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Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca Juzgado de lo Mercantil

Sentencia nulidad clausulas abusivas consumidor persona jurídica. Ord 99/2011.

Sentencia nulidad clausulas abusivas consumidor persona jurídica. Ord 99/2011.

SENTENCIA nº 38 (mercantil)

En Cuenca, a cuatro de junio de 2012.

     Vistos por mí, D. Alfredo Elias Mondeja, Magistrado del Juzgado de Instancia e Instrucción, con competencias exclusivas en materia mercantil, número Dos de los de esta Ciudad y su partido judicial, los autos de juicio ordinario 99/11 y acumulados a los mismos los autos 193/2011, sobre nulidad de condición general de la contratación y devolución de cantidad que se han seguido ante este Juzgado, a instancia de “x S.A.”, representados por el Procurador Dª. Mª ANGELES PAZ CABALLERO y asistida del Letrado Dª. ALMUDENA VELAZQUEZ COBOS, contra la entidad BANCO x (antes CAJA x), representada en autos por el Procurador Dª. ROSA MARIA TORRECILLA LOPEZ y con la asistencia del letrado D. CARLOS RUBIO VALLINA, en nombre de SM EL REY, se procede al dictado de la presente Sentencia conforme a los siguientes,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.

Con fecha de 21 de febrero de 2011 se registró en este Juzgado escrito de demanda presentado por el antedicho Procurador Dª. Mª ANGELES PAZ CABALLERO, en nombre y representación de “X S.A.”, interesando la declaración de nulidad de la condición general de la contratación y acción de devolución de cantidad, y en consecuencia, interesaba la condena de la demandada a eliminar dicha condición así como a la devolución de la cantidad de 1.440,91.-€ y las que con posterioridad a la demanda se hayan abonado en virtud de la aplicación de la referida cláusula, incluidos intereses de demora, con intereses devengados. Todo ello con expresa condena en costas al demandado.

SEGUNDO.

Admitida a trámite la demanda mediante  Decreto de 21 de marzo de 2011, se dio traslado a la entidad demandada con emplazamiento para que contestase en el plazo legal de veinte días, lo que vino a hacer en fecha 13 de mayo de 2011, oponiéndose a la misma e interesando su íntegra desestimación con expresa imposición de las costas.

 

TERCERO.

Por Diligencia de ordenación de 19 de mayo de 2011 se tuvo por contestada la demanda, citándose a las partes al acto de audiencia previa a celebrar el 5 de julio de 2011, a las 12 horas de su mañana.

Por escrito de fecha 7 de junio de 2011, la representación de la demandada, BANCO X, vino a solicitar la acumulación al presente procedimiento de juicio ordinario nº 99/2011 de los autos seguidos ante este mismo juzgado al número 193/2011.

Por Diligencia de ordenación de fecha 29 de junio de 2011 se ordenó dar traslado a la contraparte de la solicitud de acumulación, a la vez que por Providencia de fecha 5 de Julio de 2011 se acordó suspender la audiencia previa en tanto se tramitaba la solicitada acumulación.

No habiéndose mostrado oposición a la acumulación solicitada por Auto de fecha 8 de septiembre de 2011 se acordó acumular al procedimiento 99/2011 el seguido ante este Juzgado al número 193/2011, toda vez que por diligencia de ordenación de fecha 7 de octubre de 2011 se convocó a las partes al acto de la audiencia previa a celebrar el 19 de noviembre de 2011.

CUARTO.

La audiencia previa se celebró, en el día señalado, compareciendo ambas partes y solicitando los medios de prueba que consideraron aptos para la defensa de sus intereses tras cuya aceptación de aquellos que se declararon pertinentes fueron las partes citadas al acto de la vista a celebrar el 10 de abril de 2012 en que ha tenido lugar y en el que tras la práctica de la prueba propuesta y admitida las partes efectuaron sus conclusiones quedando los autos vistos para sentencia..

QUINTO.

En el presente procedimiento se han respetado las prescripciones legales, salvo en lo que se refiere al cumplimiento de algunos plazos, debido a la carga de trabajo que soporta este juzgado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se ejercita por la parte actora, en el procedimiento 99/2011, una acción de nulidad de la condición general de la contratación de la cláusula del contrato de préstamo con garantía hipotecaria (en el que la actora se subrogó al adquirir por compraventa dos viviendas sitas en la Cerrera de San Jerónimo sobre las que pesaba el indicado préstamo hipotecario otorgado por la Caja X a la mercantil promotora y vendedora) e interés mínimo, cláusula que establece un interés mínimo que deja inoperante la variabilidad del índice elegido por el cliente,  a su vez y en relación al procedimiento ordinario 193/11, acumulado al presente, se ejercita por la actora una acción de nulidad de la condición general de la contratación de la cláusula Tercera bis del contrato de préstamo a interés variable XXXX que establece un tipo mínimo de referencia y que se corresponde con la compra de un inmueble sito en planta tercera izda. de la calle Colegiata 13 de Madrid, para cuya compra a su vez se subrogó en el préstamo del anterior propietario, constituyéndose garantía hipotecaria, y de la cláusula Adicional al Anexo de la póliza de crédito XXXXX, todo ello por afirmar la actora que tal cláusula posee un carácter abusivo.

Se parte de una clara confusión en los documentos aportados que hace compleja la comprensión de los hechos o mejor: la prueba de los mismos y así se constata que en el procedimiento ordinario acumulado al presente se aporta documental (al número cinco) que se refiere a la del presente procedimiento. No obstante se completa la prueba de los hechos tanto por cuanto que las relaciones entre partes en ningún momento han sido negadas –no siendo objeto de debate en consecuencia la existencia de tales relaciones ni su contenido- y la documental a su vez aportada por la demandada viene a completar el complejo procedimiento ahora tratado. Junto a ello si bien se constata que la actora se refiere en ambos procedimientos al documento nº cinco si bien el mismo solo trae causa en uno de ellos. Pese a lo expuesto, la actora justifica su derecho subsanando el error y aportando el documento contractual en fecha 5 de mayo de 2011.

Por la parte actora se fundamentan las pretensiones alegando que se trata de una condición general de la contratación –en todos los supuestos- que debe ser declarada nula por abusiva dado que se trata de una cláusula predispuesta por el banco demandado, impuesta y no negociada con los actores y que ocasiona un desequilibrio entre las prestaciones de las partes en perjuicio del actor.

Frente a ello la demandada alega el perfecto conocimiento de la situación y/o mercado crediticio visto el objeto de la mercantil actora (construcción y promoción de inmuebles) por lo que no cabe entender producido desconocimiento alguno. Alega a su vez la existencia de libertad de contratación e indica que no resulta de aplicación las normas relativas a las condiciones generales de contratación visto que nos encontramos ante dos mercantiles y por ello el régimen de cláusulas abusivas no resulta aplicable. A la vez que afirma no encontrarnos ante una condición general de contratación por no reunir los requisitos del art. 1 de la LCGC.

SEGUNDO.- No cabe duda de que nos hallamos ante unos contratos en el que lo que se pretende aplicar son unas "condiciones generales de la contratación", remisión que para la parte demandada resulta de imposible aceptación por cuanto que la acción se entabla entre “profesionales”. Ello nos remite al texto de la Ley 7/98, de 13 de abril  sobre "Condiciones Generales de la Contratación ", que tiende -precisamente- a regular los efectos de este modo de contratación "en masa", sin importar que estemos ante consumidor o persona jurídica, tal y como determina el art. 2 de la norma que indica:

 

Artículo 2. Ámbito subjetivo.

1. La presente Ley será de aplicación a los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional -predisponente- y cualquier persona física o jurídica -adherente-.

2. A los efectos de esta Ley se entiende por profesional a toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada.

3. El adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad.

Lo que no va a caber es aplicar al caso el supuesto del art. 8.2 que se refiere “en particular” a las nulidades cuando las condiciones sean abusivas y el contrato se haya celebrado con un consumidor, lo que no es el caso.

Lo que se pretende en definitiva, es que el adherente haya conocido y aceptado el clausulado predispuesto por la otra parte, de tal manera que exista una correcta configuración de su consentimiento contractual (art. 1 y 2 L.C.G.C.). Son, precisamente, los arts. 5 y 7 de dicha Ley los que especifican las condiciones mínimas que ha de reunir un condicionado general para que vinculen al adherente. Entre tales requisitos está la información sobre la existencia de ese clausulado y la entrega de un ejemplar de las mismas. Para la eficacia del contrato, a la Ley 7/98, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación, exige un conocimiento expreso de las mismas por parte del adherente y la firma del contrato, así como de la recepción expresa de ese condicionado general al que se "adhiere" (arts. 5-1 y 7 -a)".

En su artículo 8 declara nulas de pleno derecho las condiciones generales abusivas cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, lo que no ocurre en el caso de autos puesto que la parte demandada no era destinataria final, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primero de la Ley 26/1984.

     En consecuencia si bien resultará de aplicación al caso la expresada LCGC ello lo será aplicando lo dispuesto en el artículo 8 el cual refiere la nulidad indicando, en su apartado 1º, que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, y junto a ello será de aplicación lo dispuesto a su vez en el art. 9 de la citada norma el cual dispone que la declaración de nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual, cual es el caso. Toda vez que, en su caso, la declaración de nulidad de las citadas cláusulas no determinará la ineficacia total de contrato.

     Previo a entrar a resolver sobre el fondo del asunto decir que la demandada niega que nos encontremos ante unas condiciones generales por cuanto que estima no reúne los requisitos del art. 1 de la LCGC, ello no cabe aceptarlo ya que dicho precepto establece que “1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. 2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.” Ante tal redacción que duda cabe que los contratos bancarios de crédito, si bien alguna parte de ellos, puede ser negociada –la mínima- es claro que el resto es impuesto por la entidad crediticia por cuanto que posee la potestad de denegar el crédito (o no iniciar siquiera los trámites) caso de que el cliente se opusiera a cualquier cláusula y ello resulta de general conocimiento, en consecuencia no se ha producido una negociación individualizada de las cláusulas y ello supone encontrarnos ante la referida condición general (las propias sentencias que a modo de instructa aporta la demandada consideran las cláusulas de dichos contratos como condiciones generales impuestas).

     A mayor abundamiento el informe del Banco de España emitido a solicitud de la Dirección General del Tesoro y Política financiera en relación con la moción 66/73 aprobada por el Pleno del Senado, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el 7 de mayo de 2010,  establece que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es, en general, una práctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus operaciones.

     En segundo lugar, la cláusula de suelo es una condición impuesta, en este caso por la entidad demandada, entendiendo por tal aquella sobre la que no existe negociación alguna, de manera que incluida en el contrato de que se trate el contratante tiene la opción de adherirse o no al mismo, no pudiendo entenderse que ha existido negociación individual sobre una cláusula en base a que el hoy actor, en este caso el prestatario, pudo optar por otras ofertas existentes en el mercado hipotecario, pues se entiende que una cláusula no es impuesta en los casos en los que el prestatario ha tenido opción de contratar con el empresario sin tener que asumir forzosamente la condición, caso contrario hay que concluir que se trata de una cláusula impuesta. Lo contrario equivaldría a dejar sin aplicación la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pues el cliente en este caso siempre tiene la posibilidad de optar por no contratar con el empresario que incluya este tipo de condiciones, lo que no significa que si opta por contratar estas condiciones sean fruto de una negociación individualizada que expresa la libre autonomía de la voluntad de las partes, reconocida en el art. 1.255 del Código Civil.  En este sentido se pronuncia el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1, Cáceres, en su sentencia de 18 de octubre de 2011 y el Juzgado de lo Mercantil nº 9, Madrid, en su sentencia de 8 de septiembre de 2011.

   TERCERO.- No habiendo discusión alguna sobre la existencia de los contratos (relaciones entre partes), se centra el debate en determinar si las cláusulas que impugna la actora deben ser declaradas nulas e indicando que si bien en determinados momentos la actora cita normas propias del derecho de consumidores (clásusulas abusivas) lo cierto es que en sus fundamentos se encuentran aquellos propios de los contratos recogidos en el C. Civil y por encima de todo debe ser el juzgador quien determine la norma aplicable al caso concreto, sin que se vea sometido expresamente a aquellas que citen las partes.  

Atendiendo a lo expuesto, y en cuanto a la pretendida nulidad de los contratos suscritos por las partes, la cuestión central a analizar no resulta ser sino la concurrencia del vicio de consentimiento que debiera conllevar tal sanción, como cuestión esencial planteada al margen de la incompatibilidad de la suscripción de tales contratos con la cláusula suelo que figura en los préstamos hipotecarios. Para analizar tal cuestión se estima ha de partirse de recordar que entre los requisitos esenciales de todo contrato que establece el art 1261 del CC   se halla el consentimiento de los contratantes que se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato, conforme al art 1262 del CC , y que será nulo, según establece a su vez el art. 1265 de dicho texto legal, si se hubiere prestado por error, violencia, intimidación o dolo. La formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cual es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio y si ello es así al tiempo de celebrar cualquier tipo de contrato, con mayor razón si cabe ha de serio en el ámbito de la contratación bancaria, todo ello puesto en relación con la normativa aplicable a tales supuestos. Ha de añadirse asimismo que para que el error invalide el consentimiento el mismo debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, de modo que se revele paladinamente su esencialidad, que no sea imputable a quién lo padece, y la existencia de un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular" (Sentencias 14  y 18 febrero 1994, y 11 mayo 1998 ), debiendo ser apreciada la excusabilidad valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente. En cuanto al dolo como vicio de consentimiento ha de indicarse que, como recuerda la STS de 11 de julio de 2007, el dolo abarca (arts. 1269 y 1270 CC ) no sólo la maquinación directa (conducta insidiosa, con propósito de engaño) que lleva a la prestación del consentimiento por ella viciado, sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente al otro contratante, sin que lo invalide la confianza o ingenuidad de la parte afectada ( SSTS de 15 de junio de 1995, 23 de julio  y 31 de diciembre de 1998). Habrá, pues, dolo negativo o por omisión siempre que exista un deber de informar de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato según la buena fe o los usos del tráfico ( SSTS de 19 de julio  y 11 de diciembre de 2006 , 11 de mayo de 2007), doctrina que evidentemente ha de aplicarse con especial rigor cuando ese deber de información viene impuesto de forma expresa por la ley. Como expositivo de todos ellos puede mencionarse la SAP de Madrid de 10 de julio de 2009 cuando indica que "En cuanto al error como vicio del consentimiento, esta Sección en sentencia de fecha 27 de noviembre de 2007 ha declarado "uno de los motivos que da lugar a la nulidad del contrato por defectos del consentimiento es el error, tal como establece el artículo 1261 del Código Civil, pero para que el error invalide el consentimiento tal como establece el artículo 1266 del Código Civil, es necesario que recaiga sobre la sustancia del objeto, del contrato o sobre las condiciones esenciales de la misma. Siendo la doctrina legal recogida en la STS 10/4/99 de 6 de febrero, en cuanto al error como vicio del consentimiento, dice la Sentencia de esta Sala de 18 abril 1978  que "para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el Art. 1265 del Código Civil es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración -Art. 1266.1° y Sentencias de 16 octubre 1 , 923 y 27 octubre 1964  - que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar - Sentencias de 1 julio 1915 y 26 diciembre - que no sea imputable a quien lo padece - Sentencias de 21 octubre 1932 y 16 diciembre 1957 - y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado - Sentencias de 14 junio 1943 y 21 mayo 1963  -"; de otra parte, como recoge la Sentencia de 18 febrero 1994, según la jurisprudencia para ser invalidante el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable, requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los requisitos de auto responsabilidad y buena fe, este último consagrado hoy en el Art. 7 del Código Civil. Finalmente, ha de señalarse que, como establece la Sentencia de 30 mayo 1991, la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio; apreciación que tiene un sentido excepcional muy acusado ( Sentencias de 8 mayo 1962 y 14 mayo 1968 , antecedidas y seguidas por otras en el mismo sentido); ya que el error implica un vicio del consentimiento y no una falta de él". El dolo como vicio del consentimiento es definido en el artículo 1.269 del Código civil tomando en consideración el comportamiento del contratante que se sirve de él. El precepto lo identifica con el empleo de palabras o maquinaciones insidiosas. Ello implica un comportamiento positivo, pero es posible también un dolo negativo o por omisión. Expresivamente, entre otras, así lo viene a señalar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de octubre de 1981 , determinando que el concepto de dolo que da el artículo 1.269 del Código Civil, no sólo comprende la insidia directa e inductora de la conducta errónea del otro contratante, sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente. En este sentido no debe haber inconveniente en admitir que el denominado dolo omisivo (la reticencia que señala STS 27 noviembre de 1998 ( RJ 1998, 9324)  ), como vicio invalidante del contrato, admite diversas manifestaciones, de las cuáles una (que aquí nos interesa) es el silencio, el cual merecerá tal calificación cuando además de ser deliberado o intencional, exista un deber de informar, se cumplan los requisitos que imponen los artículos 1.269 y 1.270. 1 del Código civil  y, además, la norma no señale una sanción específica distinta para la omisión. Asimismo es de recordar que la jurisprudencia, entre otras la STS de 8 de junio de 1995, señala que el dolo debe ser probado de modo pleno y cumplido, y que, la carga de hacerlo, incumbe a quien lo alega. Si bien el citado artículo 1.269 Código civil no lo indica expresamente, el dolo tiene un componente subjetivo o intencional (animus decipiendi), consistente en el propósito de engañar, aún cuándo no se repute necesaria, la intención de causar daño. Sí indica la norma, explícitamente, el efecto que las palabras o maquinaciones (que deben abarcar la omisión), producen en la voluntad de su destinatario, por cuanto señala que, por medio de las mismas, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no se hubiera celebrado. La inducción de común se traducirá en un engaño, esto es, una suerte de error inducido o reforzado por el engaño. Ese engaño debe de ser determinante de la voluntad (dolus causam dans). Tal exigencia implica que el error en que se hizo incurrir al declarante haya efectivamente determinado su declaración. Por último indicar que esa conducta artificiosa ha de revestir la suficiente entidad o importancia para justificar la inducción al otorgamiento de la declaración".

Expuesto lo anterior ha de indicarse asimismo que en el presente supuesto el vicio del consentimiento que se sostiene como determinante de la nulidad de los contratos suscritos por los demandantes se fundamenta en la ausencia de efectiva información acerca de la exacta naturaleza y alcance del producto contratado y cuya efectiva realización corresponde a la entidad demandada, unida a la propia redacción de los contratos suscritos, determinando la concurrencia de error en la prestación del consentimiento. Al efecto ha de indicarse que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible, recordando como, en relación a los contratos celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley 47/2007, el art 79 de la LMV., en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.), Sin olvidar que el RD. 629/1.993  concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia, siendo así que la Ley 47/2.007 de 19 de Diciembre, por la que se modifica la Ley del mercado de valores y aplicable a los contratos de litis celebrados con posterioridad a su entrada en vigor, continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente; reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servidos e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información, si bien frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (art 79, bis n° 3, 4 y 7). Acerca del alcance de tal deber de información se pronuncia, entre otras muchas dictadas en supuestos como los presentes de frecuente planteamiento en la actualidad, la SAP de Asturias de 10 de junio de 2011, de 29 de octubre, y 10 y 16 de diciembre de 2.010, 18 de febrero de 2.011  y 24 de mayo de 2.011, entre otras, y ya en la primera de las citadas decía que "Para resolver el thema decidendi, hemos de partir del deber de información que se predica y exige en la relación de una entidad financiera y su cliente, bien para llevar a cabo cualquier tipo de inversión, bien para suscribir un negocio jurídico, como el que nos ocupa, en el que es inherente la aleatoriedad y el riesgo, -expresión aplicable al caso- como veremos. En este sentido, ya señaló entre otras, en la sentencia de 18 de Junio de 2010, que “para resolver la cuestión objeto de debate, hemos de hacerlo sobre la base de exigir la diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de información riguroso y adaptado a las características de la operación a contratar y de la persona a quien se dirige...". Recordando no obstante que estamos ante un contrato lícito al amparo del art. 1.255 CC. y 50 del C. Comercio, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

Podemos afirmar que las cláusulas de los contratos de autos se encuentran teñidos de evidentes notas de aleatoriedad si bien protegidas para una de las partes cuando tal aleatoriedad supone una reducción en los beneficios de la parte que impone la cláusula y que considera “excesiva” la pérdida o descenso desinterés, siendo a su vez, también y en cierta medida, especulativo, que comporta un desequilibrio claro entre partes pues las consecuencias de las fluctuaciones del mercado financiero (tipos de interés) siempre beneficiaran a una de las partes en tanto que la otra verá limitado su beneficio en función de la cláusula que le impone la otra parte, quien, no se olvide, decide unilateralmente cual es el techo y suelo.

De igual manera ha de señalarse ya desde ahora, que la obligación de información, en relación a la citada cláusula, corresponde a la entidad demandada quien debe acreditar que la misma ha tenido lugar, pudiendo mencionar al respecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 7 de abril de 2010  cuando señala que "De partida, en relación con el "onus probandi" del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, es de señalar que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (en tal sentido sentencia AP Valencia, de fecha 26-4-2006)".

Ha de concluirse asimismo que tal falta de información previa no se subsana al firmar el contrato, pues del contenido del mismo antes expuesto resulta que no aparece en los contratos una información adecuada sobre el riesgo que comporta una evolución a la baja del tipo de interés variable de referencia, pues dicha información no solo resulta insuficiente sino que resulta inexistente. De la prueba practicada, en especial resulta de interés las respuestas que efectúa en su interrogatorio D. MATEO SANTIAGO SAHUQUILLO quien fue en su momento Consejero Delegado de 4 R REPARACIONES y quien indicó se encontraba interesado en que la sentencia resultara favorecedora de la demandada, manifestó que conoció las condiciones cuando fue a firmar en la notaría, antes no. Que solicitó las condiciones pero siempre se le negó su entrega con anterioridad a la firma a la vez que afirmó se firmaba “con prisas” y que se le indicaba que la cláusula suelo “era la normal en todas las escrituras”, desconociendo lo que dicha cláusula significaba. Afirmando finalmente que nunca negoció. Por su parte en el interrogatorio del actor éste manifestó la existencia de confianza en la entidad.

Tales pruebas nos muestran por un lado la negativa a facilitar información previa a la firma y firma “con prisas” y con afirmaciones que viciaban el consentimiento del contratante quien “confiaba” en la entidad. En consecuencia no se ha acreditado por la demandada que hubiera procedido con la diligencia exigida, más allá de velar por sus propios intereses, a la vez que se constata la falta de información del significado, contenido y consecuencias de la cláusula y a ello se une el abuso de confianza que se produce hacia el cliente.

Por tanto no existió advertencia alguna sobre las consecuencias de la cláusula y la indicación efectuada de “normalidad en toda escritura” suponen o se limitan a ilustrar sobre lo obvio, esto es, que, como es que se establecen como límite a la aplicación de la disminución del tipo fijo a un mínimo impuesto por la entidad, el cual nunca podrá ser alterado con independencia de cual sea el tipo variable pactado o la referencia a indeterminado índice. Por el contrario, la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada, y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial, las posibilidades de situar el mismo por encima del que correspondería caso de no pactarse tal “suelo”. Sólo así el cliente puede valorar "con conocimiento de causa" si la oferta del Banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestas, satisface o no su interés".

A ello ha de unirse que tal omisión no se íntegra con el resto de cláusulas contractuales pues, al margen de la indicación de suelo, nada al respecto se concreta o valora, lo que por demás alcanza mayor importancia cuando el mismo se vincula a conceptos como la evolución del mercado y del tipo de interés, circunstancias sobre las que los clientes no han de disponer de conocimientos específicos a diferencia de los empleados de las entidades bancarias, ni nada se indica respecto a la trascendencia del perjuicio económico que dichas variaciones puede conllevar para los mismos.

CUARTO.- Es decir, nos hallamos tanto ante un contenido contractual cuanto a una información suplementaria, si cabe aún más importante ante lo inespecifico de aquél, por completo contrarios al deber de información antes comentado que resulta exigible de la entidad bancaria para que el cliente forme válidamente su consentimiento, provocando error en el mismo. Tal infracción debe reputarse como de suficiente entidad para determinar la nulidad absoluta de las cláusulas, puesto que según el Art. 1266 CC para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, es decir sobre un elemento esencial del negocio y que sea excusable. Y atendiendo a las circunstancias de la contratación mencionadas anteriormente, la falta de información mencionada ha de considerarse en el presente caso como invalidante del consentimiento puesto que afecta a elementos esenciales del objeto del contrato, cual es el riesgo asumido, materializado en las importantes contraprestaciones económicas en caso de escenarios negativos.

El demandante ni conoció ni pudo conocer lo que estaba firmando con la información que se le ofreció, claramente insuficiente y que, al igual que al inicial contratante  firmó las subrogaciones sin más, confiando en la demandada, sin oferta vinculante y conociendo las condiciones de la subrogación en el mismo acto de firma ante notario (su declaración no ofreció dudas a este juzgador y debe tenerse por cierta toda vez que en modo alguno la demandada ofreció prueba que viniera a desvirtuar lo afirmado ni, como se ha indicado anteriormente, probó haber informado al cliente, cual era su obligación. Sin olvidar, como se ha expuesto, que la información le fue negada cuando la solicitó dado su perfil y la naturaleza del producto y con las afirmaciones de “cláusula normal en todas las escrituras”, actuando confiado en el incorrecto asesoramiento que se le proporcionó por la entidad financiera, de modo que aprecia fue inducido a error y dicho vicio del consentimiento ha de comportar, como se ha dicho, la nulidad de las cláusulas de los contratos. Pero es mas, de la lectura del documento seis (de  la demanda), escritura de subrogación, se pone de manifiesto que en el mismo se afirma exclusivamente que se subroga y asume las obligaciones, aceptando todas las cláusulas y condiciones contenidas en la escritura de constitución del gravamen… “cuyo contenido declara conocer en su integridad”, lo que confirma cuanto se ha expuesto del desconocimiento o falta total de información.

Por último no cabe olvidar que la buena fe, como principio general del derecho, ha de informar todo contrato y obliga a un comportamiento humano objetivamente justo, leal, honrado y lógico ( STS de 26 de octubre de 1995), que no guarda relación con la conducta del demandado, quien, amén de aceptar la subrogación del préstamo y de la garantía hipotecaria (en relación a una de las solicitudes de nulidad), viene a afirmar que la hoy actora conocía plenamente las condiciones del contrato en el que se subrogaba, no se apreciándose que su proceder se haya acomodado a la buena fe, la cual exige, en el ejercicio de los derechos, la observancia de una conducta ética significada por los valores de honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre pueda provocar en el ámbito de la confianza ajena ( STS de 21 de septiembre de 1987), por lo que cabe afirmar que la relación entre partes no ha sido presidida por la buena fe en lo referente a la entidad crediticia. 

QUINTO.- De la lectura de las demandas se desprende que el actor acumula varias acciones: de una parte, pide se declare la nulidad, por tratarse de una cláusula abusiva, de la condición general de la contratación (si bien como se dijo se aprecia la nulidad en función del vicio de consentimiento antes aludido) o cláusula contenida en los préstamos hipotecarios a tipo variable; de otra, solicita la condena de la demandada a: en su demanda que trae causa en los presentes autos 99/2011, devolver la suma de 1.440,91.-€ por la aplicación de la referida  cláusula y al abono de las que por dicha causa se generen hasta la resolución del pleito; a la vez que en la demanda cuyo origen se encuentra en los autos 193/2011 solicita (junto a la nulidad referida) se condene a la demandada a la devolución de 35.922,66.-€ cobrados en virtud de dicha cláusula y a las que se pudieran generar hasta la resolución de la presente causa.

La acción por la que se pide sea declarada la nulidad de la condición general de la contratación que la demandada viene introduciendo en los contratos de préstamos a tipo variable, es una acción declarativa y en la medida que el art. 8.1 LCGC dispone que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en dicha Ley –7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación– o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, cabe instar y declarar la nulidad de una cláusula contractual que constituya una condición general de la contratación conforme al art. 1.1. LCGC por ser contrarias a la propia ley y/o a normas imperativas (art. 8), a la vez nada impide estimar la posibilidad de acumulación a la misma, como peticiòn accesoria, la de devolución de lo indebidamente cobrado por cuanto que tal devolución resulta ser, como se ha afirmado, una petición accesoria o subordinada a la estimación de la pretensión principal y no parece lógico que si en el supuesto del art. 12.2.II LCGC se permite expresamente acumular a la acción de cesación, como petición accesoria, la de devolución de las cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia no pueda permitirse su acumulación cuando lo solicitado es de mayor transcendencia que la propia cesación, esto es: la nulidad.

El desequilibrio alegado se basa en que la cláusula de suelo se ha activado en diversas ocasiones, dada la bajada del euribor, desde la formalización del contrato, mientras que la cláusula de techo no se ha activado, ni lo hará, dado que el límite establecido no se ha alcanzado nunca, y resulta improbable que se alcance en un futuro.

Así, atendiendo a la evolución del euribor desde su creación hasta la fecha resulta que el máximo alcanzado ha sido del 5,5%, por lo que el tramo existente entre ese máximo y el fijado en el contrato de préstamo, es considerablemente mayor que el tramo existente entre dicho máximo alcanzado y el mínimo del tipo de interés establecido en el contrato de préstamo.

Como consecuencia del desequilibrio que el demandado produce al incluir esta cláusula en el contrato de préstamo, se evidencia que su actuación es contraria a la buena fe, puesto que el desequilibrio causado no queda justificado.

Se constata y no se ha puesto en duda que los contratos suscritos presentaban una cláusula suelo de:

En relación al presente procedimiento (Ordinario 99/2011):

1.- Préstamo hipotecario constituido en fecha 19 de diciembre de 2005, por subrogación, sobre dos viviendas = 3 %. (Doc. seis de la demanda con remisión al doc 5)

A su vez y en relación al procedimiento 193/11:

1.- Préstamo con garantía hipotecaria 2040-xxx = 4 % (Doc aportado en fecha 4 de mayo de 2011, subsanando en error sufrido en la demanda que aportaba contrato distinto).

2.- Póliza de crédito 2040-xxxx = 5 % (Doc. nº seis de la demanda).

Por su parte la demandada no ha puesto en duda, ni ha negado, que los créditos referidos contemplaran tales porcentajes o cláusulas suelo, pero es que a su vez tampoco ha afirmado en ningún momento que no fueran  ciertos tanto el tipo de interés pactado y el diferencial como el resultado obtenido por la aplicación del porcentaje del 3, del 4 o del 5 que como tope mínimo fue aplicado. Ciertamente si el tipo pactado, el diferencial o incluso el resultado no se correspondiera con la realidad todo ello habría sido negado, no habiéndolo hecho debe entenderse como válidos los cálculos efectuados, en base a todos ellos, por la actora y ello en aplicación de lo dispuesto en el art. 405.2 de la LEC tanto por no haberse opuesto o negado lo afirmado por la actora como por aplicación del inciso final que permite al juzgado considerar el silencio como admisión de los hechos. Y es que frente a todo lo alegado (en relación a la solicitud de abono de lo percibido por el exceso de interés) frente a todo ello se limita a afirmar que considera absurdo que pese a haber sido ejecutado el hoy actor reclame la suma que obtiene por la indebida aplicación de los tipos de interés, hecho que en modo alguno tiene trascendencia a efectos de este procedimiento. Si la demandada entiende que la actora la adeuda cantidad alguna debió formular la correspondiente demanda y no pretender que tal alegación sirva para la desestimación de la petición.

Reiteradamente el TS ha manifestado que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (entre otras, SSTS de 9 de febrero de 1994  y 30 de julio de 1999); y el Tribunal Constitucional, en sentencia número 227/1991, ha declarado que, cuando las fuentes de prueba se encuentren en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso (artículo 118 de la CE) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad; igualmente, en SSTC números 98/1987   y 14/1992, afirma que los Tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al artículo 24.1 de la CE, por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa; y, finalmente, aparte de otras, en SSTC de 17 de enero de 1994, 17 de julio de 1995, 28 de febrero de 1997 y 26 de julio de 1999, ha manifestado que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, no pueden repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza. Ello aplicable al presente supuesto supone que la entidad crediticia si consideraba que las diferencias reclamadas no se correspondían con la realidad debió aportar justificante de ello pues los abonos efectuados por la actora nadie mejor que la demandada podría haberlos demostrado, lo que no hace y por todo guarda silencio al respecto con lo que cabe indicar que (siguiendo la S. del TS núm. 50/2011 de 22 febrero) resulta previsto en el artículo 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes, las respuestas ambiguas, las insinuaciones, el silencio o la falta de negación de la demandada sobre determinados extremos de hecho, no relevan de la carga de probar, al no constituir "plena conformidad de las partes" como se deduce de lo dispuesto en el artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que deja al arbitrio de los tribunales considerar el silencio o las evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales, “…sin perjuicio de que la falta de la contestación expresa pudiera ser entendida por el tribunal como asentimiento a los hechos afirmados por la demandante, lo que es una facultad judicial, no una obligación establecida legalmente (artículo 405. 2 LEC )”.  (Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) Sentencia núm. 50/2011 de 22 febrero).

En consecuencia, no existiendo oposición a las cuantías de las diferencias conforme señala la actora y considerando el silencio en los términos descritos por aplicación del art. 405.2 de la LEC procede entender los mismos como ciertos (ello sin perjuicio de que la parte actora aporta a autos documentación suficiente que acredita tanto el importe de los créditos, como el interés pactado, el diferencial y aquellos que impugna y que fueron aplicados como cláusulas suelo).

     SEXTO.- Pues bien, en resumen y entendiendo que la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés mediante el establecimiento de un mínimo supone que el prestatario deberá abonar una cantidad fija para el caso de que el índice de referencia descienda por debajo de un determinado umbral, lo que equivale a que en dichos supuestos, el prestatario deberá abonar por la misma prestación más de lo inicialmente acordado por las partes, y todo con el objeto de que la entidad financiera tenga cubiertos los costes mínimos del préstamo hipotecario. Esto significa que la entidad financiera mediante este tipo de cláusulas traslada al prestatario el riesgo de que la operación de préstamo no sea rentable para ella en determinados momentos de la vida del préstamo hipotecario.

     Esto aplicado al presente supone, significa que la demandada considera que en el caso de que el Euribor, índice de referencia, se sitúe por debajo de los mínimos que establece (3, 4 ó 5 %), no estarían cubiertos los costes mínimos de la operación, y a fin de evitar que tal eventualidad se dé, dispone que el índice de referencia aplicable no podrá ser en ningún caso menor de 3, 4 ó 5%, a lo que habrá de sumarse el diferencial pactado, para determinar el tipo de interés mínimo aplicable durante un periodo concreto. Por tanto, en los momentos en los que el Euribor ha estado por debajo del tales mínimos, la actora ha pagado más por la misma prestación con la única justificación de evitar un perjuicio para BCM, consistente en que la entidad no cubra los costes mínimos del préstamo hipotecario en esos momentos. De lo que cabe concluir que esta cláusula se establece en perjuicio de la actora y en beneficio de la demandada.

     Por otra parte, y haciendo referencia a algo no discutido, las limitaciones de las variaciones del tipo de interés mediante la fijación de un máximo, cláusula de techo, responden al interés del consumidor, pues en los supuestos en los que el tipo de interés supere un determinado límite, se aplicará el tipo de interés máximo que se haya fijado evitando que el prestatario deba pagar más por la misma prestación.

     Lo que aplicado a este caso supone que en el caso de que el tipo de interés aplicable en un determinado periodo supere el 11% (o 12% en el caso de la Póliza) éste será el máximo aplicable en dicho periodo.

     En consecuencia, no cabe más que concluir que dichas cláusulas de suelo y de techo deben ser consideradas recíprocas en relación a los derechos y obligaciones de las partes del contrato, dado que ambas limitan los derechos de las mismas, así la cláusula de suelo limita el derecho del consumidor a que la cuota a abonar descienda por debajo de determinado límite, y por ende se le obliga a pagar más por la misma prestación, en beneficio de la entidad financiera; y la cláusula de techo supone una renuncia de la entidad financiera a su derecho de obtener más beneficios en determinados supuestos, a fin de no perjudicar al consumidor.

     En este sentido establece el informe del Banco de España que "En las entrevistas con las entidades, puso de manifiesto que la causa básica del establecimiento de las cláusulas que establecen limitaciones al descenso de los tipo de interés (incluso en muchos de los casos que también incorporan un techo para dicha variación) es mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones."

     No es ya solo que la limitación mínima de la variación del tipo de interés supone una limitación de derechos del actor en su perjuicio, sino que en el presente supuesto dicha limitación es claro que tiene su correlativo en la limitación máxima de la variación del tipo de interés, por lo que cabe entrar a analizar si existe equilibrio entre ambas cláusulas en el sentido que afectan a las obligaciones y derechos que se derivan de las relaciones entre partes.

     En este caso, atendiendo a que el límite mínimo del tipo de interés se fija en 3, 4 ó 5% (sin perjuicio del diferencial)  y que el límite máximo se establece en un 11 ó 12 %, resulta evidente que esto produce un desequilibrio entre las prestaciones a cargo de cada una de las partes, pues por una parte mientras que la cláusula de suelo se ha activado en varias ocasiones durante la vida del préstamo, no así la cláusula de techo, quedando la misma muy lejos del máximo alcanzado por el índice de referencia, el Euribor, el 5,5%, y siendo improbable que dicho máximo se alcance. No siendo comparable la actual situación económica, con la existente anteriormente, puesto que desde la entrada de la moneda única es el Banco Central Europeo, quien fija los tipos de interés, atendiendo a criterios distintos de la situación económica nacional como sucedía en los momentos en los que los tipos de interés alcanzaron cotas más elevadas.

     Por otra parte, el propio BCM se ha debido de representar como más que improbable estas subidas del Euribor, puesto que de ser así, y antes de que se alcanzase el máximo fijado, es evidente que la cuota alcanzaría tales niveles que el actor difícilmente podrían hacer frente a la misma, de manera que en el caso de que el tipo de interés subiese hasta alcanzar el 12%, de poco serviría la protección del máximo a la actora si no pueden abonar la cuota resultante. Y en el caso de que pudiesen atender los pagos de cuotas tan elevadas, la cláusula de techo, en cierto modo también protege a la entidad financiera, pues al evitar la subida de la cuota sin límite, se asegura que la misma no alcanzará una cantidad que no pueda ser atendida por los prestatarios.

     Por último, el propio Banco de España en su informe dice que "En todo caso y sean cuáles sean las causas y explicaciones que subyacen en la determinación de los umbrales o acotaciones, lo cierto es que, en la mayoría de los casos, no ofrecen una protección efectiva para los clientes particulares del riesgo de subida de los tipos, debido a los altos niveles que alcanzan los techos.[...]En consecuencia, las acotaciones al alza, pese a alcanzar una parte significativa de la cartera, no tienen, en general, virtualidad como mecanismo de protección real y efectiva frente a incrementos de tipos de interés. De hecho, muchas de las entidades que aplican límites simultáneos, también ofrecen a la clientela otros productos específicos para la cobertura de ese riesgo."

     De lo expuesto resulta que existe un claro desequilibrio entre las prestaciones de las partes derivadas del contrato como consecuencia de la inclusión de la cláusula de suelo, y es precisamente, la inclusión de esta cláusula por parte de la entidad demandada la que determina que, aún cuando hubiera cumplido con los deberes de información y transparencia, legalmente impuestos, su actuación sería contraria a la buena fe contractual, pues dicha cláusula se incluye tan solo en su propio beneficio sin que exista un beneficio correlativo para el cliente en compensación, a sabiendas del desequilibrio entre las prestaciones en perjuicio del hoy actor que su aplicación ocasiona. Además, se constata no solo la falta de información (aseverando lo contrario) si no el conocimiento de la existencia de tal cláusula el día de la firma de la escritura y no se facilitó dicha información con anterioridad a dicho momento, lo que evidencia que la actuación de la entidad demandada no fue acorde con los dictados de la buena fe.

     Dado que las cláusulas de suelo contenida en los contratos referidos tiene el carácter de condición general de la contratación, que la misma ha sido impuesta a los actos al no haber negociación individualizada sobre la misma, que ocasiona un desequilibrio en perjuicio de los actores de las prestaciones de las partes derivadas del contrato, que vicia el consentimiento, que su inclusión es fruto de una actuación contraria a la buena fe, estimándose la demanda, se declara dicha cláusula nula, debiendo ser eliminada de los contratos objeto de la presente litis.

     SEPTIMO.-Dada la estimación del pedimento principal de la demanda, al declararse nulas las cláusulas de límite mínimo de la variación del tipo de interés, procede la estimación de la petición accesoria, por lo que se condena a la entidad demandada, BCM, a abonar a la actora la cantidades reclamadas, incrementadas en el interés legal devengado desde que los excesos de cuota fueron cobrados hasta la presente resolución, incrementados en dos puntos tras el dictado de la presente sentencia.

     Igualmente, BCM deberá abonar a los actores las cantidades que se hayan cobrado de más en aplicación de la cláusula declarada nula, desde la interposición de la demanda hasta la presente resolución, con los intereses que se hayan devengado desde sus respectivos cobros hasta la fecha de la presente. Bien entendido que dichas cantidades se determinan por la diferencia entre lo abonado en aplicación de la cláusula de suelo y lo que se debió abonar de no aplicarse la misma.

     OCTAVO.- Con respecto a las costas, las mismas se impone a la parte demandada, en aplicación de lo dispuesto en el art. 394 de la LEC, dada la estimación de la demanda.

     Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO

     Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D. Dª. Mª ANGELES PAZ CABALLERO en nombre y representación de “X S.A.” contra la entidad Banco BANCO X (antes CAJA X), y acumulada a la misma la seguida como P.O. nº 193/2011, con los siguientes pronunciamientos:

a)  declaro nula por vicio del consentimiento y contraria a la buena fe la cláusula que establece un límite mínimo a la variación del tipo de interés contenida en el contrato de préstamo hipotecario celebrado entre partes el 19 de diciembre de 2005 y referido a las viviendas sitas en X nº 5, vivienda letra A, sita en planta quinta y vivienda letra B sita en planta quinta y derivado de la subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria de fecha 16 de noviembre de 2005 (estipulación 5ª del contrato origen de la subrogación),

b)  declaro nula por vicio del consentimiento y contraria a la buena fe la cláusula que establece un límite mínimo a la variación del tipo de interés contenida en el contrato de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario a interés variable suscrito entre partes en fecha 7 de febrero de 2008 relativo al inmueble sito en calle X 13, 3º izda, Madrid

c)  declaro nula por vicio del consentimiento y contraria a la buena fe la cláusula que establece un límite mínimo a la variación del tipo de interés contenida en el anexo al contrato de póliza de crédito X.

d)  se condena a la demandada a eliminar dicha cláusula de los referidos contratos,

e)  se condena a su vez a la demandada a la reintegración de las cantidades de 1.440,91.- euros y de 35.922,66.- euros pagadas en exceso en aplicación de la referida cláusula impuesta en los contratos de referencia.

f)  se condena a la demandada al abono de las cantidades que con posterioridad a la demanda se hayan abonado en aplicación de las cláusulas nulas, de conformidad con lo dispuesto en el F.D. Séptimo.

g)  todas las referidas cantidades devengarán en el interés legal del dinero desde que efectivamente se cobraron indebidamente hasta la presente resolución y tras la misma tal interés se incrementará en dos puntos hasta su completo pago.

h)  Condenando a su vez a la demandada al pago de las costas causadas en esta instancia.

     Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia cabe recurso de apelación que, en su caso, deberá de interponerse en un plazo de VEINTE DÍAS contados desde la notificación de la presente resolución, mediante un escrito que deberá reunir los requisitos previstos en el art. 458 de la Ley 1/2001, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, debiendo ser resuelto, en su caso, por la Ilma. Audiencia Provincial de Cuenca.

     Así, por esta mi Sentencia, de la que se librará testimonio para incorporarlo a las actuaciones, llevándose el original al Libro de Sentencias, la pronuncio, mando y firmo juzgando definitivamente en primera instancia.

     MAGISTRADO                            SECRETARIO

 

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Magistrado que la suscribe.- Doy fe.

 

RECURRIDA

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