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Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca Juzgado de lo Mercantil

Sentencia en apelación. Concurso culpable

Sentencia en apelación. Concurso culpable

S E N T E N C I A  NUM.   130/2013

         En la ciudad de Cuenca, a  veintitrés de Abril de dos mil trece.

         Vistos en trámite de recurso de apelación, procedente del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cuenca y su partido. los autos  dimanantes del Procedimiento Concursal num. 264/2011, a instancia de la Administración concursal, representada por la Procuradora Sra. Martínez Herraiz y asistida por la Letrada Sra. Díaz de Magdalena, y El Ministerio Fiscal,  contra TABIQUES Y PROYECTOS S.L. Y X,  representados por la Procuradora Sra. Herraiz Calvo y asistidos del letrado Sr. Ayerza y en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha treinta y uno de Octubre de dos mil doce; habiendo sido ponente el Ilmo. Sr.  Don Ramón Ruiz Jiménez.

ANTECEDENTES DE HECHO 

         PRIMERO.- En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha   treinta y uno de Octubre de dos mil doce, cuyo fallo era del siguiente tener literal: "Que estimando íntegramente la propuesta de calificación formulada por la Administración concursal y el Ministerior Fiscal, condeno a la parte demandada a los siguientes pronunciamientos:

         1.- Declarar CULPABLE el concurso de TABIQUES Y PROYECTOS S.L.

         2.- Declarar PERSONA AFECTADA  por la calificación a JOSE X.

          3.- Imponer a JOSE X  la INHABILITACIÓN para administrar  bienes ajenos y para representar o administrar a cualquierotra persona por tiempo de 7 años.

         4.- Condenar a JOSE X  a la perdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concusal o de la masa.

         5.- Condenar a JOSE X a pagar los créditos concursales y contra  la masa que los acreedores no cobren en la fase de liquidación, con un importe máximo de 378.248,62 euros, con devengo de intereses procesales previstos en el artículo 576 LEC desde la fecha de  la sentencia.

         6.- Pagar las costas causadas en esta  instancia. ."

         SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso por la Procuradora Doña María Josefa Herraiz Calvo, en nombre y representación de D. X y la Mercantil  Tabiques y Proyectos SL, recurso de apelación. en tiempo y forma, el cual se tuvo por interpuesto por  Providencia de fecha dieciséis de Enero de dos mil trece, dándose traslado del recurso a las demás partes personadas a fin de que pudieran presentar escrito de oposición al recurso o impugnar la sentencia en aquellos extremos que pudieran resultarles desfavorables

         Con fecha treinta y uno de Enero de dos mil trece, Doña María Jose Martínez Herraiz, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Doña Carmen Díaz de Magdalena, Administradora Judicial,  presento escrito oponiéndose al recurso de apelación.

          El Ministerio Fiscal presento escrito  impugnando el recurso de apelación e interesando la integra confirmación de la sentencia, por entender la totalmente ajustada a derecho.

         TERCERO.-   Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha veintidós de Marzo de dos mil trece, se procedió a formar el correspondiente rollo de apelación, asignándosele el número 94/2013, turnándose ponencia y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el  día   nueve de Abril de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por medio de Auto de 2 de junio de 2011 se declaró en concurso a TABIQUES Y PROYECTOS S.L. con domicilio social en la calle Fermín Caballero 2 de Cuenca, calificado de voluntario, se dio por terminada en su momento la fase común y se abrió la fase de calificación. La sentencia que ahora pende de la Sala,  estima la propuesta de calificación formulada por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal y declara culpable el concurso de TABIQUES Y PROYECTOS S.L, declara persona afectada por la calificación a José X, a quien impone la inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por tiempo de siete años, y a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como  acreedor concursal o de la masa, y a pagar los créditos concursales y contra la masa que los acreedores no cobren con un importe máximo de 378.248,62 euros, y pagar las costas. Se recurre la sentencia por la representación de X y de la mercantil en liquidación Tabiques y Proyectos S.L. bajo la misma representación y defensa.

          SEGUNDO.- Se motiva el recurso en primer lugar en la nulidad de la calificación instada por la administración concursal por falta de requisitos que causa indefensión a la parte.

          La sentencia parte de que concurren los presupuestos del 164.2.1º y 165.1 y 2,  según el cual 2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

Por su parte el art. 165. 1 y 2 establece que Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

          En el recurso de apelación se solicita en primer lugar la nulidad de actuaciones por infracción de normas o garantías procesales; señalando además que no existió incumplimiento de deberes contables y que la presentación fuera de plazo de las cuentas anuales no constituye incumplimiento, argumentando la inexistencia de actos jurídicos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia, solicitando se declare fortuito el concurso y subsidiariamente para el supuesto en que se declare culpable se acuerde una reducción de la inhabilitación a 2 años y la absolución de D. X respecto de las demás pretensiones deducidas contra él.

Descansa el recurso, en primer lugar en falta de requisitos exigidos en la demanda. El art. 169, establece :

1.      Dentro de los quince días siguientes al de expiración de los plazos para personación de los interesados, la administración concursal presentará al juez un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución. Si propusiera la calificación del concurso como culpable, el informe expresará la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores.

          Descansa la valoración que hace la parte en clara discrepancia con la sentencia, no se sustenta sino en la pretensión de la parte de que prevalezca su criterio valorativo, que por otra parte está ayuno de prueba. La lectura de la sentencia, en particular el fundamento tercero,  recoge las irregularidades cometidas por la concursada, de las que nada dicen los ahora recurrentes. Se pone así mismo de relieve que el fondo de maniobra se tornó negativo en 2010 y 2011, la falta de pago de las cotizaciones y otras, que dan explicación bastante de la razón de que se califique de culpable el concurso. La remisión a la sentencia toda que hace la Sala, releva de reseñar los distintos aspectos de la misma, que la apelante pretende contradecir. El apelante, se enfrenta a la sentencia, pero para cuestionar la base en que descansa la calificación sin que frontalmente se enfrente a los hechos que se describen generadores de la calificación dicha.

          Desde luego en ningún momento se señala en qué momento se produce  la indefensión que alega, y que sería imprescindible para sustentar la pretendida nulidad. Y resulta significativo que sea en este escrito de interposición del recurso, cuando por primera vez se alude a ella.

          El art. 164.2.1º, a que se ha hecho referencia anteriormente, impone la directa calificación de concurso culpable ante la concurrencia de ciertas irregularidades contables, siempre y cuando existiese deber legal de llevar tal contabilidad, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 25 y ss. Cco. No obstante, dentro de la existencia tipificada de irregularidad contable no basta cualquier defecto en la llevanza de contabilidad, sino un incumplimiento sustancial de tal deber. El concepto normativo de la sustancialidad en la irregularidad ha de ser colmado mediante una interpretación sistemática, en primer lugar, poniendo en relación tal requisito con los comportamientos sancionados en el art. 165.3º LC, no formulación de cuentas anuales, no auditación o no depósito de las mismas en el Registro Mercantil, supuesto legalmente considerados de menor gravedad, por el efecto jurídico a ello aparejado, que los recogidos en el precepto comentado. En segundo lugar, se ha emplear un criterio interpretativo finalista, atendiendo a la finalidad de protección de la norma que impone el deber de llevar ordenada contabilidad, consistente en obtener según el art. 34.2 Cco  " una imagen clara y fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa ". Cuando se altere relevantemente esa claridad y fidelidad en la imagen del curso de la actividad económica empresarial se estará incurriendo tipo normativamente previsto en el art. 164.2.1º LC. En tercer lugar, puede emplearse un último criterio de interpretación como es literal, para arrojar luz sobre el alcance de la sustancialidad que ha de exigirse al comportamiento del concursada para la calificación, siguiendo la línea de gravedad marcada por los tres comportamientos específicamente allí tipificados, como son la directa y total omisión de toda contabilidad, la llevanza de una doble contabilidad, una real y otra oficial ficticia, y en tercer término, la irregularidad relevante que habrá, cuando menos, de poderse equiparar en cuanto a su antijuridicidad a los anteriores comportamientos. Finalmente, para graduar aquel concepto normativo, se ha de poner en conexión la gravedad exigible en los hechos para su apreciación con la relevancia del efecto jurídico que genera tal apreciación, como es la inmediata calificación del concurso como culpable, con presunción iuris et iure de la causalidad en la insolvencia y de la culpa grave o dolo en el comportamiento. El alcance de tal efecto jurídico, el cual además es indefectible, ya que el art. 164.2 señala que concurrirá "en todo caso", ha de quedar cubierto por la gravedad que se requiera para colmar el requisito de la esencialidad en la irregularidad contable, esta presupone la existencia de una irregularidad contable clara, de acuerdo con las normas de contabilidad, y que además sea relevante en cuanto impida una comprensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad. SAP Madrid, sección 28,7-5-2012,  y la que SAP Barcelona Sec 15 29 marzo de 2007).

          Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

          A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal, que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave.

          La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal, que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que "en todo caso" el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal, ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de "supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza", tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

          Por su parte,  las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012, la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164, la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad.

          En cuanto a la falta de colaboración que la sentencia recoge, unido a lo expuesto hasta ahora, el juzgador se justifica en la prueba documental y testifical, amén de los informes, y contra ello, la parte, asimismo solo pretende prevalezca su criterio.

          Como se dice en la SAP Madrid 7-11-2012, "sobre la valoración de la prueba,  conviene poner de manifiesto con carácter general que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador "a quo" hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez "a quo" y no a las partes (STS 7-10- 97) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses (STS 1- 3-94). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93), en valoración conjunta ( STS 30-3-88), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

          Según jurisprudencia consolidada "el Juzgador que recibe la prueba, puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS 15-II-1999 y 26-I-1998 por todas).

          En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable".

          La apelante, valora la actitud de la administración concursal, dándole un sentido a la misma – cuando se refiere a la prórroga para presentar el informe, sin referencia a obstáculos-, pero la lectura de la sentencia y la prueba que la justifica, refiere ausencia de colaboración, y ha de mantenerse esa valoración del juzgador.

          Finalmente, en cuanto a la presentación tardía del concurso, si bien con lo recogido hasta ahora bastaría para mantener la calificación, se refiere el recurrente a que no se han cuantificado las deudas, lo que ni se precisa ni desdice el hecho mismo que la sentencia toma para ahondar en la calificación del concurso.

Como quiera que en suplico solo se pide la declaración de fortuito del concurso, y en cumplimiento del art. 465.5 LEC, rechazados los argumentos de la parte, solo cabe confirmar la sentencia.

          TERCERO.- La desestimación del recurso comporta la condena a la apelante en las costas del mismo ( arts. 398 y 394 LEC).

Por lo expuesto,

FALLAMOS

DESESTIMAR EL RECURSO INTERPUESTO POR TABIQUES Y PROYECTOS, S.L. Y X, CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO NUM. 2 DE CUENCA, A QUE SE REFIEREN ESTAS ACTUACIONES CONFIRMANDO LA MISMA. SE IMPONEN AL APELANTE LAS COSTAS DEL RECURSO.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

             Se declara la pérdida del depósito de 50 € efectuado por la parte  recurrente para la apelación; al cual se le dará el destino legal.

            Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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