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Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca Juzgado de lo Mercantil

Sentencia en apelación. Nombramiento de auditor de cuentas por la sociedad a petición de socio minoritario

Sentencia en apelación. Nombramiento de auditor de cuentas por la sociedad a petición de socio minoritario

SENTENCIA    num. 124/2013

                    En Cuenca, a 23 de Abril de dos mil trece.

     Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 242/2012, los autos de Juicio Ordinario nº 167/2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de lo Mercantil de Cuenca, iniciados a instancia de DON x representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Susana Melero de la Osa y defendido por el Letrado D. Juan Marcos Molina de Benito, contra X S.L. representada por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Córdoba Blanco y defendido por el Letrado D. Pablo Ayerza Martínez, nombramiento de auditor y verificación de las cuentas anuales de la demandada, en virtud del recurso interpuesto por DON X contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 19 de Marzo de dos mil doce; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Solís García del Pozo.

                                 Antecedentes de hecho

    Primero.- Por el Juzgado de lo Mercantil de Cuenca  (el nº 2 de Primera Instancia e Instrucción) se dictó Sentencia, en fecha 19 de Marzo de dos mil doce cuya parte dispositiva decía: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda promovida por D. X, representado por la Procuradora Dª Susana Melero de la Osa, frente a X S.L., representada por el Procurador Sr. D. Jesús Córdoba Blanco en petición de que se procediera al nombramiento judicial de auditor de cuentas y verificación de las cuentas anuales de los ejercicios 2.009 y 2.010 de la demandada y debo absolver y absuelvo a dicha sociedad de cuantos pedimentos se formulan contra la misma, condenando a la actora al pago de las costas procesales causadas."

    Segundo.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de DON X se interpuso contra la misma recurso de apelación, en el que, alegaba en síntesis que el fin que persigue la acción ejercitada no es absurdo ni estéril, sino todo lo contrario toda vez que como socio minoritario solicitó del Registrador Mercantil el nombramiento de un auditor de cuentas para la verificación de la cuentas anuales del año 2.009; que dicha verificación fue impedida por el socio mayoritario de la sociedad, Presidente de su Consejo de Administración y Consejero Delegado alegando que la sociedad carecía de fondos; que dicha carencia de fondos no ha sido acreditada por la demandada a quien le corresponde su acreditación por aplicación del art. 217 de la LEC, sin que quepa tenerla por cierta, como hace la sentencia de instancia, sin haberla contrastado; que a continuación dicho socio mayoritario convocó Junta General Extraordinaria para la disolución y liquidación de la sociedad sobre la base de una relación de bienes y activos carente de todo soporte que permita su comprobación y que en otro procedimiento seguido ante el mismo Juzgado se conocía la acción de impugnación del acuerdo de disolución. A continuación alegaba para el caso de desestimación de sus pretensiones no se le impusieran las costas al existir en el caso serias dudas de hecho y de derecho. Para terminar interesando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de costas a la demandada.

    Tercero.- Admitido a trámite el recurso de apelación, y dado el correspondiente traslado del escrito de interposición, por X S.L. se presentó escrito de oposición al recurso en el tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente terminaba interesando que la confirmación de la sentencia de instancia con imposición de las costas procesales.

    Cuarto.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial se dictó se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación asignándole el nº 242/2012, se turnó la ponencia designándose como ponente al Ilmo. Magistrado D. José Ramón Solís García del Pozo, y tras dictarse auto con fecha 5/7/12 por el que se inadmitía la prueba propuesta por el recurrente se  señaló para deliberación, votación y fallo el día 20 de Marzo de 2.013.

                              Fundamentos de derecho

     PRIMERO.- Se alza la demandante contra la sentencia que desestimó la demanda en la que se interesaba que se nombrase judicialmente un auditor de cuentas para verificar las cuentas anuales de la sociedad demandada, x S.L. y se procediera a la verificación de las cuentas anuales de dicha sociedad correspondientes a los años 2.009 y 2.010, condenando a la sociedad de mandada a estar y pasar por dicha declaración.

      Antes de abordar la cuestión planteada recodaremos que son hechos incontrovertidos que el capital social de la demandada se reparte entre dos socios, el actor y D. x, siendo este último socio mayoritario, con el 66.6% del capital social, Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado. La participación social del actor en la sociedad demandada es del 33,33% restante, siendo vocal en el Consejo de Administración. Que la sociedad demandada no está obligada a auditar sus cuentas anuales al amparo del art. 203.2 de la LSA aplicable por remisión del art. 84 LSRL. Que el Registro Mercantil a petición del actor como socio minoritario nombro al auditor D. x para auditar las cuentas anuales del año 2.009, emitiendo informe denegatorio por limitación absoluta al alcance de su trabajo al no haber recibido por parte de la sociedad a auditar las cuentas anuales ni la provisión de fondos solicitadas, figurando en dicho Registro cerrada la hoja de la sociedad por no haberse depositado las cuentas del año 2.009. Que el 10/12/10 se convocó Junta General Extraordinaria por D. x en su condición de administrador único (así se autodesignada al menos en la convocatoria de la Junta) para acordar la disolución de la sociedad que se celebró el día 30 de diciembre de 2.010 acordando la disolución social con el voto en contra del actor, sin que conste que dicho acuerdo se haya elevado a publico, no figurando inscrito en el Registro Mercantil.

         SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda porque entendió que la acción ejercitada carecía de justificación al limitarse el actor a pedir el nombramiento de un auditor y la verificación de las cuentas anuales sin impugnar acuerdo social alguno y en concreto el acuerdo de disolución ni la liquidación de la sociedad y el reparto del activo sobrante. Así mismo consideró que no era posible auditar una sociedad ya liquidada, lo que constituía una actuación estéril al constar que las cuentas del año 2.009 no fueron auditadas por el auditor nombrado por el Registrador Mercantil por falta de fondos, conduciendo al mismo resultado y por la misma razón, la falta de fondos, lo que se pide en la demanda al estar liquidada la sociedad. De esta manera la única satisfacción que obtendría el actor sería conocer el estado de las cuentas de la sociedad y como quiera que no se ejercita ninguna otra acción esto supondría un coste innecesario para el resto de los socios, ahora inexistentes, máxime cuando el actor como miembro del órgano directivo de la sociedad debía conocer la situación de las cuentas como se desprende de haber manifestado que mantenía una relación fluida hasta el año 2.009.

      La Sala no comparte esta fundamentación, como a continuación se explicará, no obstante antes de hacerlo realizaremos dos precisiones trascendentales para la resolución del caso. De un lado la Sala, una vez revisada la prueba practicada, no considera acreditada la falta de fondos de la empresa demandada, lo que se encuentra acreditado es que esta fue la justificación que utilizó la sociedad para que no se practicara la auditoria de las cuentas anuales del año 2.009 por el auditor nombrado por el Registrador Mercantil, así resulta del testimonio que este prestó en las actuaciones. No existe sin embargo en autos prueba de dicha falta de fondos, ni siquiera prueba propuesta dirigida a acreditarla. Sin que, evidentemente, la prueba de este hecho favorable para la demandada pueda fundarse exclusivamente en sus propias declaraciones, las que realizó por boca de su representante legal en la prueba de interrogatorio.

     De otro lado ha de precisarse que no fue la sociedad demandada, como se dice en la sentencia de instancia, la que acordó el nombramiento de un auditor de cuentas. El nombramiento del auditor se efectuó por el Registrador Mercantil a petición del actor en su condición de socio minoritario conforme resulta de la certificación del Registro Mercantil obrante al folio 24 de las actuaciones.

TERCERO.- De las actuaciones lo que se desprende es que el actor en su condición de accionista minoritario titular de mas del 5% del capital social, solicitó, antes de acudir a la jurisdicción, el nombramiento de un auditor para que verificara las cuentas del año 2009, sin que se llegara a practicar la auditoría porque la sociedad demandada no le facilitó la documentación pedida ni la provisión de fondos solicitada (folio 24 de las actuaciones y declaración testifical de D.x ), como consecuencia de lo cual el mencionado auditor emitió informe denegatorio por limitación absoluta al alcance de su trabajo.

Tras lo anterior D. x, socio mayoritario y Presidente del Consejo de Administración, atribuyéndose sin serlo la condición de administrador único de la sociedad, convocó Junta General Extraordinaria para aprobar la disolución de la sociedad y en su caso las normas de división del patrimonio resultante de la liquidación. Acuerdos que se acordaron en la mencionada Junta celebrada el 30/12/ con el voto en contra del actor que hizo constancia de que faltaba realizar la auditoría de cuentas, sin conste en el acta comentario alguno a tal indicación.

Estos hecho constituyen una conculcación del derecho de información del socio, pues la facultad que reconoce al socio minoritario titular del 5% del capital social el art. 205.2 de la LSA, aplicable por remisión del art. 84 de la LSRL, forma parte del derecho de información de los socios y no es simplemente un añadido, un complemento o un plus del mismo. Así resulta claramente afirmado por la STS de fecha  3/7/08 que en un supuesto análogo al presente consideró que cercenaba el derecho a la información del socio minoritario la falta de presentación del informe de auditoría por parte del auditor designado por el Registrador mercantil, imputable a la sociedad, por cuanto le privaba de un elemento que le permitía verificar y controlar la fiabilidad de las cuentas anuales presentadas, considerando particularmente grave el proceder de la sociedad el resultado de las cuentas anuales debía arrojar la situación patrimonial de la sociedad, y evidenciar, en su caso, la concurrencia de la causa de disolución del ente social, no pudiendo entenderse que la petición del informe de auditoría fuera abusiva o hecha de mala fe. Concluyendo la referida resolución que: "La ratio de la norma contenida en el artículo 205.2 LSA, esto es, la posibilidad de que, en las sociedades no sometidas a verificación obligatoria, la minoría acuda a la designación de un auditor por el Registro Mercantil, es tratar de asegurar el control de las cuentas por un profesional independiente ( STS de 9 de marzo de 2007). La denegación, y entendemos que el impedimento, del informe de auditoría, que no se ha pedido abusivamente o de mala fe, supone lisa y llanamente un conculcación total del derecho de información, lo que debe ser causa ineludible de una nulidad radical y de pleno derecho a los acuerdos de la junta cuestionada ( STS 18 de julio de 2001 )".

Evidentemente la mera alegación, no probada, de carecer de fondos la sociedad para afrontar los honorarios del auditor no puede justificar la falta de practica de la auditoría ni la consiguiente vulneración de los derechos del socio, pues sería tanto como dejar la satisfacción de los derechos legalmente reconocidos en manos de los obligados a su cumplimiento, máxime cuando la jurisprudencia configura el derecho de información del socio (SSTS  de 22 de marzo de 2000,, 26 de septiembre de 2001 , 12 de diciembre de 2003  y 20 de septiembre de 2006, entre otras muchas), como un derecho sustancialmente ligado al derecho al voto del socio accionista,  de naturaleza pública y, por tanto, de carácter imperativo, que no puede ser modificado o excluido por pactos particulares y, además, de cumplimiento inexcusable para el órgano ejecutivo de la sociedad anónima, cuyo incumplimiento permite el ejercicio de acciones dirigidas a impugnar los acuerdos aprobados por el órgano deliberante.

Pues bien partiendo de esta inicial conculcación del derecho a la información del actor al impedir la sociedad la auditoría de sus cuentas por el auditor nombrado por el Registro Mercantil, que es un antecedente trascendente de la acción que se ejercita, la cuestión que se ha de resolver es si el actor puede acudir a la jurisdicción solicitando el nombramiento de este auditor para que verifique las cuentas anuales de los años 2009 y 2010 sin vincular dicha pretensión a una acción de impugnación de los acuerdos sociales; si existe un interés legítimo digno de protección en el ejercicio de esta acción con las referidas circunstancias o si por el contrario la no vinculación de la acción ejercitada con una pretensión impugnatoria de un concreto acuerdo social determina que lo que pretende el actor carezca de justificación, sea una extralimitación a su derecho como socio o tenga incluso carácter abusivo.

Ciertamente la jurisprudencia ha venido afirmando el carácter instrumental del derecho a la información del socio en relación al derecho al voto, así como ha venido proclamando  que el efecto mas característico de la infracción del derecho a la información es la nulidad de los acuerdos a los que afecta dicho derecho, pero dicho lo anterior la posibilidad de designación judicial de un auditor de cuentas para verificar las cuentas anuales sin relación con una concreta acción impugnatoria de acuerdos sociales ha sido afirmada por la STS de 9/5/08, oportunamente invocada por el recurrente en su demanda que contestando a la cuestión de si "¿puede un socio legitimado para ello solicitar del Juez la verificación de las cuentas de un determinado ejercicio sin acudir previamente al Registrador Mercantil?" en un caso en que se había nombrado por el Registro Mercantil un auditor que no pudo realizar la verificación de las cuentas anuales por la actitud obstruccionista de una sociedad que podía presentar un balance abreviado, contesta a dicha pregunta afirmativamente razonando que "…debe aplicarse el artículo 40 Código de Comercio  que establece que "sin perjuicio de lo establecido en otras leyes que obliguen a someter las cuentas anuales a la auditoría de una persona que tenga la condición legal de auditor de cuentas, [...] todo empresario vendrá obligado a someter a auditoría las cuentas anuales de su empresa, cuando así lo acuerde el Juzgado competente, incluso en vía de jurisdicción voluntaria, si acoge la petición fundada de quien acredite un interés legítimo". Es evidente que el interés legítimo a proteger en este caso concreto es el del socio minoritario que se ve en este supuesto doblemente desprotegido, ya que la sociedad puede presentar el balance abreviado que le permite el artículo 181 LSA y, además, si bien puede pedir el nombramiento del auditor, tal como le permite el artículo 205.2 LSA, cuando lo ha conseguido, la obstrucción de la sociedad auditada le va a impedir el conocimiento real de las cuentas.

Pues bien la misma respuesta ha de darse en el presente caso en el que entendemos admisible la acción que se ejercita sin estar vinculada a la impugnación de un acuerdo social con el exclusivo objeto de restaurar la  infracción al derecho de información del socio. Bien entendido que aunque la parte actora alegó el ejercicio en otro procedimiento de la acción de impugnación del acuerdo social de disolución sobre este hecho ha quedado fuera del presente procedimiento.

Lo explicado bastaría además para excluir el carácter abusivo de la pretensión del actor o que esta fuera una extralimitación del derecho a la información al tener por objeto entorpecer el normal desenvolvimiento de la sociedad,  a lo que parece aludir la sentencia de instancia, pero en cualquier caso debemos reiterar que en el presente caso se acude a la jurisdicción tras haber impedido la sociedad con su conducta obstruccionista que el administrador nombrado por el Registrador Mercantil verificara las cuentas anuales, resultando la trascendencia del derecho reclamado del hecho de que la sociedad acordase antes de finalizar el ejercicio del 2010 (el 30/12/10) la disolución de la sociedad y procediese a su liquidación. Además en el presente caso no consta que la sociedad haya satisfecho el derecho de información del actor de alguna otra manera, no consta la convocatoria de junta general para la aprobación de las cuentas anuales (el actor mantiene que nunca se convocó una junta ni una reunión del consejo de administración), ni facilitación de información al socio que de alguna manera pudiera haber satisfecho ya su derecho, si es que otra información puede suplir la solicitud de auditoría por la distinta calidad de la información que a través de ella se obtiene pues como indica la SAP Pontevedra de 29/10/09 "El hecho de que al demandante se le entregara la documentación referente a las cuentas anuales no elimina la necesidad del informe del auditor de cuentas designado precisamente para auditar, de forma profesional e independiente, las cuentas del ejercicio 2007. Precisamente porque el solicitante considera para la formación de su opinión sobre la materia el auxilio de un técnico experto en contabilidad, como prevé la LSA en el art. 205.2 LSA ." y en el mismo sentido la AP de Córdoba en sentencia de fecha 12/12/07: "Se trata de un derecho que va más allá del derecho de información o al examen de las cuentas y de los soportes contables, aunque pueda considerarse complementario. Pero en realidad, va más allá del derecho de información, es propiamente un derecho de control, pues procede con independencia de la celebración de junta societaria. Pero por esa misma razón, si se nombra auditor de cuentas voluntariamente, el ejercicio de este derecho por la minoría no procede, puesto que ya existe un auditor que verifique las cuentas de la sociedad."

CUARTO.- Finalmente añadiremos que carece de trascendencia que la sociedad esté disuelta y aún que esté liquidada como mantiene la sentencia de instancia porque el derecho se ejercita oportunamente por el actor, debiendo advertir al respecto que en el presente caso no consta que el acuerdo de disolución se haya elevado a escritura publica, ni inscrito en el Registro Mercantil, ni tampoco como, evidentemente actos posteriores como la extinción de la sociedad, así como que la demanda se presenta antes incluso de haber transcurrido los tres meses desde la finalización del ejercicio del 2010, cumpliendo así el actor respecto a la verificación de cuenta de dicho ejercicio, el requisito temporal exigido por el art. 205.2 de la LSA para el nombramiento de auditor por el Registrador Mercantil. Lo contrario supondría favorecer al que "diligentemente" incumple sus deberes de información burlando los derechos del socio minoritario, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido el supuesto liquidador.

QUINTO.- La revocación de la sentencia de instancia determina que deban imponerse a la sociedad demandada las costas de la instancia conforme al art. 394 de la LEC.

       Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

 FALLAMOS

     Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por D. x contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Cuenca en los autos de juicio ordinario 167/2011 en fecha 19/3/12 revocando la misma y dictando en su lugar otra por la que estimando íntegramente la demanda formulada por el mencionado D. X acordamos que el auditor de cuentas D. X proceda a la verificación de las cuentas anuales de la sociedad demandada correspondientes a los ejercicios 2009 y 2010 con cargo a la sociedad, condenando a X S.L. a estar y pasar por dicha declaración con expresa condena al abono de las costas causadas en la instancia. Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento respecto a las costas de la alzada. Acordando la devolución a la recurrente de las cantidades depositadas para recurrir.

Notifíquese esta Sentencia a las partes; haciéndoles saber que es firme y que frente a ella no cabe recurso, sin perjuicio de que si cualquiera de las partes pudiera entender que existe interés casacional pudiese plantear recurso de casación, por razón de interés casacional, que se presentaría, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito.

   Así por esta nuestra Sentencia,  lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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