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Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca Juzgado de lo Mercantil

Sentencia en apelación. Concursal, créditos subordinados u ordinarios. Personas especialmente relacionadas, administrador de hecho

Sentencia en apelación. Concursal, créditos subordinados u ordinarios. Personas especialmente relacionadas, administrador de hecho

   SENTENCIA NUM.15/13   

Iltmos. Sres.: 

Presidente:

   Sr. Martínez Mediavilla

Magistrados:

   Sr. Solís García del Pozo     

   Sr. Casado Delgado (Ponente)

   En Cuenca, a veinticuatro de enero de dos mil trece.

   Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los autos de Incidente Concursal nº 283/2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca con competencias en materia mercantil, seguidos a instancia de x, S.L, representada  por la Procuradora de los Tribunales Sra. Porres Moral y asistida por el Letrado Sr. Cava Martínez, contra ADMINISTRACION CONCURSAL DE  x, S.L, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Melero de la Osa y asistida por la Letrada Sra. Castell Bravo; en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de x, S.L contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha trece de febrero de dos mil doce, habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado, quién expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDEDENTES DE HECHO

    Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca, con competencias exclusivas en materia mercantil, se dictó sentencia en fecha trece de febrero de dos mil doce, cuyo Fallo presenta el siguiente tenor: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de impugnación planteada por Px, S.L, debiendo mantenerse los créditos en la forma indicada por la Administración Concursal, con expresa imposición de costas a la parte actora".

    SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de x, S.L, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación en el que, en síntesis, que el convenio judicialmente aprobado carece de viabilidad, interesando de la Sala "con carácter principal se estime la demanda incidental interpuesta por esta parte y se acuerde modificar la lista de acreedores en lo referente al crédito de x, S.L, como subordinado por cuantía de 3.414.663,37 €, reconociéndolo el mismo como crédito ordinario y se condene, en todo caso, al pago de las costas causadas en la primera instancia a la Administración Concursal; con carácter subsidiario, se declara la nulidad de actuaciones por vicio de incongruencia extra petitum sobre el pronunciamiento del art. 93.2,3º de la LC, y la existencia de grupo de empresas causante de indefensión, reponiendo las actuaciones al estado en que se hallasen cuando la infracción se cometió".

   TERCERO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, y dado el correspondiente traslado del escrito de interposición, por la Administración Concursal se interesó la confirmación de la resolución recurrida.

    CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se registro como Rollo de Apelación nº 241/2012, se turnó la Ponencia que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado habiéndose celebrado en la audiencia señalada al efecto la correspondiente deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

   PRIMERO.- Se deduce recurso de apelación contra la sentencia recaída en el Incidente Concursal nº 283/2011 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca, solicitándose por la parte recurrente que se declare como ordinario el crédito reconocido por importe de 3.414.663,37 €, y no como subordinado alegándose, en esencia, dos motivos de discrepancia con el pronunciamiento judicial, a saber: a) de un lado, que no concurre el presupuesto del artículo 93.2.2 de la Ley Concursal dado que la impugnante no ostenta ni ha ostentado la condición de administrador de hecho de o derecho de la concursada dado que se confunde por el Juzgador la personalidad jurídica de la recurrente con la del socio D. x; b) No se planteó ni fue objeto del debate el hecho de que existiese un grupo de empresas, produciéndose vulneración de los principios de justicia rogada, dispositivo y de congruencia.

   SEGUNDO.- Aunque se plantea en el suplico del recurso como petición subsidiaria lo que obliga a este Tribunal a conocer de la misma solo para el supuesto de ser desestimada la petición principal, debemos señalar de entrada que en la sentencia de instancia no se contiene razonamiento alguno referido al grupo de empresas ni la decisión se apoya en dicha circunstancia, razones pro las que no se atisba infracción alguna de principios de justicia rogada, dispositivo y de congruencia.

   TERCERO.- El núcleo central del recurso viene constituido por el hecho nuclear representado por si procede considerar persona especialmente vinculada a x por el hecho de aparecer como administrador de hecho o de derecho en la sociedad impugnante (x, S.L) y en la concursada (x, S.L) o dicha cualidad debe predicarse, única y exclusivamente, de la entidad mercantil con independencia de las personas físicas que integran los órganos de administración.

   Pues bien, la cuestión que se somete a la consideración de esta Sala presente perfiles jurídicos complejos por cuánto es evidente que se, tratándose de personalidades jurídicas distintas las de las sociedades mercantiles y la de sus socios, en último término, son las personas físicas las que, directamente como tales, o como administradores de las sociedades gestionan y dirigen las mismas. Así las cosas, se revela de suma utilidad la cita de la sentencia de la AP de Zaragoza (Sección 5ª) de fecha 7 de febrero de 2011 (Recurso 43/2011) que se expresa en los siguientes términos:

   "TERCERO.- Centrado así el tema en esta segunda instancia, ya no se plantea la naturaleza de contingente del crédito, ni de subordinado respecto a los intereses. El capital del préstamo concedido en su momento a la concursada es lo que ha de ser calificado. En principio, los créditos que nacen antes de la declaración del concurso se consideran como ordinarios, como designación residual de los privilegiados y subordinados. Así sería el crédito de "AAR Futuro S.L." si no lo fuera como subordinado. Y este discernimiento es el objeto de esta sentencia. Dice el art. 92 LC que serán créditos subordinados los de quien fuera persona especialmente relacionada con el deudor. Y el art. 93 define esas relaciones. Estos preceptos tienen su razón de ser en la desconfianza que para el legislador tiene la cercanía entre acreedor y concursado, porque a través de ella ha podido obtener un mayor conocimiento e información acerca de la real situación patrimonial del deudor. De esa manera partiría con una situación de ventaja respecto al resto de acreedores, lo que "ope legis" "contamina" su crédito y lo relega a la condición de subordinado. Una de las características de la legislación inaugurada por la L.C. es que esta degradación crediticia se ha configurado en base a una presunción "iuris et de iure". De tal manera que si se dan los presupuestos de relación del art. 93, la calificación del crédito como subordinado opera de modo "automático". La única defensa que le queda al acreedor es probar que no se da ese presupuesto. Pues la ley evita la necesidad de pronunciamientos internos sobre la buena o mala fe tanto del acreedor como de la concursada. Ha primado, pues, en el legislador el principio de seguridad jurídica y de economía procesal sobre una posible bondad o maldad del crédito.       

   CUARTO.- Ahora bien, como recuerda la S.A.P. Barcelona, secc. 15ª, de 28-noviembre-2008, esa "automaticidad" obliga a una interpretación restrictiva del art. 93, ajustada a su tenor literal, no extensiva ni susceptible de extrapolación analógica. Quedarán a salvo, sigue razonando, el tratamiento que reconozcan las actuaciones o situaciones fraudulentas, llevadas a cabo con el ánimo de eludir la calificación de persona especialmente relacionada. Pero, tales supuestos patológicos deberán ser tratados no por aplicación analógica o extensiva del art. 93 L.C., sino por aplicación de la doctrina general del fraude de ley -ex art. 6-4 C.c.-. Y una vez probado ese fraude, podría aplicarse "directamente" el supuesto correspondiente del art. 93.                       

   QUINTO.- Son dos los supuestos en los que la sentencia apelada funda la calificación del crédito como "subordinado". Uno, el haber sido la sociedad "AAR Futuro" administradora (o consejera) de la concursada a través de su socio único, Sr. Arturo; y otro, la existencia de un grupo de empresas entre la acreedora, las sociedades del "Grupo Nest" y "Aloce S.A." Los examinaremos individualmente a la luz de los principios antes enunciados.  

   SEXTO.- Respecto a la primera cuestión, es cierto que consta que Don. Arturo fue administrador Social (integrado en un Consejo de Administración) de la concursada, entre el 6-5-2005 y el 25-6-2008. Es decir, está incurso en la condición de persona especialmente relacionada con la concursada, pues la administró dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso (que lo fue a principio de 2009). Pero, la acreedora no es Don. Arturo , sino "AAR Futuro S.L.", sociedad unipersonal del citado Don. Arturo. Por lo que trasladar la condición de administradora del socio único a la sociedad responde al empleo del instituto del "levantamiento del velo". Esta doctrina, de raíz anglosajona, responde a la necesidad de evitar que se utilice la personalidad jurídica de una sociedad como medio o instrumento defraudatorio. Para su aplicación se requiere que se acrediten plenamente la existencia de un resultado lesivo mediante la burla del derecho y el nexo causal entre aquél y ésta. Por lo tanto, no es suficiente para aplicar esta doctrina con que exista identidad de intereses entre la sociedad y los socios; lo que sucede en muchas ocasiones. Lo trascendente es que se mude la personalidad de unos y otros (sociedad y socios) con fines defraudatorios de los derechos e intereses de terceros. Por ello, ha de ser de aplicación excepcional y bien fundada en la existencia de fraude, pues la personalidad jurídica de las sociedades es un instrumento crucial en el tráfico jurídico, que admite incluso la sociedad unipersonal (S.T.S. 7-junio-2010). Sólo cuando esa sociedad unipersonal se revela como medio de actuar en el tráfico el socio único, limitando fraudulentamente su responsabilidad personal o como instrumento defraudatorio de terceros, será aplicable el traspaso responsabilístico de uno a otra o viceversa. Pero no sólo por el exclusivo hecho de que sea Sociedad Unipersonal (S.T.S. 14-julio-2004).                        

   SEPTIMO.- Y en este caso no existen datos que acrediten el fraude al nombrar como administrador Don. Arturo en vez de "AAR Futuro S.L.". El crédito de ésta data del año 2004, fecha nada sospechosa respecto al devenir de las promociones inmobiliarios y menos aún de la posible situación concursal de "Grupo Nest de Promoción de Viviendas S.L.". Y, menos aún, que en 2003, cuando se constituyó "AAR Futuro" lo fuera con fines defraudatorios.

   Por lo que no resulta aplicable a "AAR Futuro S.L." la condición de administrador de "Grupo Nest" en vez de su socio único".

 

   En el supuesto sometido a enjuiciamiento resulta, como así lo plasma el Juzgador de Instancia que x, respecto de la entidad x, S.L, es socio fundador y administrador único desde su fundación en el año 2004 y en fecha 17 de julio de 2009 pasó a ser administrador único D. x y en fecha 2 de septiembre de 2009 se queda con el 23% de las participaciones sociales; por lo que respecta a la concursada, x, S.L, x es consejero delegado desde 18/09/2009 y posee un 33% de las acciones.

   Extrapolando la anterior doctrina a los datos objetivos obrantes en el procedimiento, llano es afirmar que la entidad acreedora es x, S.L, no la persona física de x, y no existiendo datos ni indicios razón por la cuál no puede predicarse del mismo la condición de persona especialmente vinculada, siendo por tanto procedente la estimación de la demanda incidental.

   CUARTO.- Dada la naturaleza jurídica de la cuestión debatida, no procede efectuar pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales de la instancia, como tampoco las de la presente alzada al ser estimado el recurso (arts. 394 y 398 LEC).                     

   Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

   Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de x, S.L contra la sentencia de fecha trece de febrero de dos mil doce recaída en el Incidente nº 283/2011 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca, del que dimana el presente Rollo de Apelación Civil nº 241/2012, declaramos que debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA y, en su lugar, dictamos la presente por la que, estimando la demanda incidental deducida por x, S.L de Impugnación de la Lista de Acreedores de la Concursada x, S.L, declaramos como ORDINARIO el crédito por principal de 3.414.663,37 € a favor de la mercantil recurrente; todo ello, sin expreso pronunciamiento condenatorio sobre las costas procesales de ninguna de las instancias, con devolución del depósito constituido para recurrir.           

   Contra la presente resolución cabe interponer cabe interponer recurso de casación y extraordinario por infracción procesal que deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución del depósito legalmente previsto y de la tasa legalmente establecida, si a ello hubiere lugar.

   Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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