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Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca Juzgado de lo Mercantil

Contratos Clip o Swap, nulidad. Sentencia en apelación.

Contratos Clip o Swap, nulidad. Sentencia en apelación.

SENTENCIA  Nº   134/2012.

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Magistrados:

D. Ernesto Casado Delgado.

Dª. Marta Vicente de Gregorio.

Ponente: Sr. Martínez Mediavilla.

SENTENCIA

                En Cuenca, a 17 de Abril de dos mil doce.

     Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 300/2011, los autos de Juicio Ordinario nº 639/2010 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca, iniciados por la mercantil x, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mercedes Carrasco Parrilla y dirigida  por el Letrado D. Emilio de la Cruz de la Cruz, contra la entidad BAN.., S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Jesús Porres Moral y asistida en la instancia por el Letrado D. Jaime Guerra Calvo, (siendo asistida en la alzada por el Letrado D. Pedro J. Meseguer Santamaría), en solicitud de declaración de nulidad de contrato, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la sociedad BAN..., S.A., contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 15 de Septiembre de dos mil once; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

   Antecedentes de hecho

 

    Primero.- Que por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha 15 de Septiembre de dos mil once, en cuyo Fallo se estableció lo siguiente:

    "QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Carrasco Parrilla, en nombre y representación de XXX S.L., contra BAN... S.A., representada por la Procuradora Sra. Porres Moral, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato firmado entre las partes de gestión de riesgos financieros, por error obstativo e invalidante de las condiciones generales y particulares de contratación de fecha 10 de julio de 2008, anulando y dejando sin efecto las liquidaciones trimestrales practicadas por el banco, eliminando todo efecto del clip Ban..., con obligación de las partes de restituirse recíprocamente las cantidades percibidas por razón de las mismas, debiendo los actores devolver al banco las cantidades cobradas en las liquidaciones positivas y debiendo el banco restituir a la actora las cantidades cobradas en las liquidaciones negativas, y asimismo anular y dejar sin efecto los cargos practicados en la cuenta asociada al contrato por razón de tales liquidaciones negativas y que no han podido ser cobrados por falta de saldo, cantidades que, en ambos casos se restituirán junto con los intereses legales devengados por las mismas desde las fechas en que se hizo efectivo el pago o cobro, condenando al Banco . a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a cumplir con la referida obligación de restitución, con expresa condena en costas a la demandada".

    La referida decisión del Juzgador a quo vino a fundamentarse, en esencia, "…en la falta de información y consiguiente error en la actora, por no ser conscientes de la realidad y riesgos del producto que contrataban, y siendo el error imputable al comportamiento desleal y negligente del banco demandado, que incumplió el deber de información al cliente de forma veraz, completa, clara, sencilla y comprensible sobre las características, funcionamiento y sobre todo riesgos del producto contratado,…… error en la actora que vicia e invalida el consentimiento por ellos prestados al suscribir el contrato, que por ello debe anularse, conforme a lo preceptuado en los artículos 1265, 1266 y 1300 del CC…".

    Segundo.- Que notificada la anterior Resolución a las partes, por la representación procesal de BAN..., S.A., se preparó e interpuso contra la misma recurso de apelación. En dicho recurso, tras invocarse los alegatos que se estimaron de aplicación, se solicitaba de esta Sala que:

    "…a) estimando íntegramente el presente recurso de apelación, revoque la sentencia contra la que se dirige y desestime íntegramente la demanda deducida contra mi representada, con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora, por disposición del art. 394 LEC, y sin especial pronunciamiento sobre las de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el art. 398 LEC; y, b) subsidiariamente, estime parcialmente el presente recurso y revoque la sentencia apelada en el particular de declarar no haber lugar a imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada, por presentar el caso serias dudas jurídicas, puestas de manifiesto por la cantidad de pronunciamientos judiciales diametralmente opuestos sobre el mismo producto, declarando también no haber lugar a imponer las costas de la segunda instancia a esta parte recurrente, al estimarse parcialmente el presente recurso de apelación".

    Tercero.- Que admitido a trámite el recurso de apelación, y dado el correspondiente traslado del escrito de interposición, por la representación procesal de la entidad ... se presentó escrito de oposición al recurso; interesando la confirmación de la Sentencia de instancia, con imposición de costas de la alzada a la parte recurrente.

    Cuarto.- Que recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, (asignándole el número 300/2011. Se turnó la ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de Abril de 2012.

 

Fundamentos de derecho

 

     Se aceptan los razonamientos jurídicos de la Sentencia que se revisa en este trámite en todo lo que no se opongan a los que aquí se reseñarán.

   Primero.- El recurso de apelación objeto de análisis viene a basarse, en síntesis, en lo siguiente:

    1. Inexistente error sobre el objeto del contrato.

    2. Imposible error sobre las condiciones de cancelación.

    3. Carácter inexcusable del error.

    4. Correcto funcionamiento del CLIP.

    5. La última doctrina de las Audiencias Provinciales viene sosteniendo la tesis de BANKINTER.

    Segundo.-  El primero de los motivos del recurso debe rechazarse; y ello por lo siguiente:

    A. En dicho motivo se viene a indicar que la mercantil demandante y sus socios tienen una profunda y amplia experiencia en el ámbito de la inversión empresarial.

    Pues bien, tal alegato debe decaer; y ello por lo siguiente:

    .Por estar en manifiesta contradicción con lo indicado por el representante de Bankinter en el juicio, (en el interrogatorio), al contestar, (cuando fue preguntado por el Letrado de la parte demandante sobre cómo calificaría a la parte actora), que a los demandantes les "Califica como clientes con antigüedad en el banco y que ya habían contratado estos productos. Clientes con formación adecuada para contratar este tipo de productos"; siendo evidente que es totalmente distinto tener una profunda y amplia experiencia en el ámbito de la inversión empresarial, (como se indica en el recurso), o simplemente tener una formación adecuada, (como indicó el representante de la parte demandada en el interrogatorio), pues un producto financiero complejo como el que examinamos, (como vienen catalogándolo los Tribunales; por ejemplo, Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, Sección 3ª, de 13.01.2012, recurso 339/2011, cuyo criterio compartimos), y de alto riesgo, (como señala, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª, de 07.02.2012, recurso 242/2011, cuyo criterio también compartimos), exige un elevado nivel técnico de conocimiento de productos de inversión, (como viene a indicar la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 13.01.2012), y la simple "formación adecuada" no alcanza dicho elevado nivel técnico de conocimiento.

     B. En el primero de los motivos de recurso también se viene indicar que dos de los tres socios de la mercantil demandante, (Sres. x), ya habían suscrito con anterioridad productos idénticos con BANKINTER.

     El alegato deviene irrelevante; y ello por lo siguiente:

     .Como ya se viene estableciendo por los Tribunales, (por ejemplo, Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2ª, de 26.01.2012, recurso 291/2011; cuyo criterio compartimos), una cosa es que con anterioridad se hubiera suscrito algún contrato de gestión de riesgos financieros en el que intervino alguno de los socios de la mercantil ahora demandante, si bien actuando en nombre de otra compañía, (lo que sucedió en el año 2006; con arreglo a los folios 178 y siguientes de los autos), y otra muy distinta es que con posterioridad, (en concreto dos años después; ya que el contrato de gestión de riesgos financieros que nos ocupa es de Julio de 2008, como se comprueba en los folios 36 y siguientes de las actuaciones), los socios y representantes de la compañía demandante supieran que al firmar ese contrato la perspectiva era semejante a la anterior y que no asumían un riesgo muy superior de bajada de intereses, con lo que tendrían que abonar importantes cantidades al banco, (como así ha ocurrido con el contrato de 2008). Y ello significa que no puede sostenerse que como con anterioridad alguno de los socios de la parte actora ya había intervenido en la firma de un contrato semejante si bien por cuenta de otra compañía, (en 2006; como se ha dicho), que en 2008, y para los años siguientes, la parte demandante asumiera un escenario de especial riesgo y que fuera consciente de que con el nuevo contrato podía recibir liquidaciones muy negativas y desproporcionadas con respecto a las anteriores.

    C. Para el contrato litigioso, que es un producto financiero que pertenece al grupo de las denominadas permutas financieras por intercambio de intereses, (swaps, según denominación inglesa), y que es complejo y de alto riesgo, (como antes se indicó), consideramos que se precisaba el denominado test de conveniencia, (y ello en consonancia con lo establecido por los Tribunales; por ejemplo, Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 21.02.2012, recurso 41/2012; cuyo criterio también compartimos), y en el caso de autos dicho test no se llevó a cabo, (pues el representante de BAN... indicó en el juicio que "no tiene conocimiento de que se hiciera en ese producto el test"; desprendiéndose de la declaración también en el juicio del Sr. M., empleado de BAN..., que dicho test no se llevó a cabo), resultando por ello intrascendente que en el contrato, antes de la firma de los Sres. xx, se marcasen con sendas cruces los apartados relativos a que el cliente declara conocer las características del producto y entender el riesgo que asume y tener experiencia en la contratación de productos de esta naturaleza en los últimos años, (véase el folio 41 de las actuaciones), ya que, (como indica la mencionada Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 21.02.2012), ninguna mención se contiene ni a los riesgos asumidos por el cliente, como consecuencia de la posible evolución de los tipos de interés, ni a su clasificación como cliente, vulnerándose así la legislación.

     D. El correo electrónico aportado como documento nº 4 junto a la demanda, (folio 43 de las actuaciones), carece de relevancia a los efectos pretendidos por la parte demandante, pues su contenido no pasaría de lo que pudiera conformar en el remitente una formación adecuada, (anteriormente ya mencionada), sin alcanzar el también mencionado necesario nivel técnico de conocimiento.

     Tercero.- El segundo de los motivos de recurso también debe rechazarse; y ello por lo siguiente:

     .Los Tribunales vienen considerando que hacer simplemente mención el Banco en el contrato al precio de mercado, (como ha ocurrido en el caso que nos ocupa; véase el folio 40 de las actuaciones), supone ocultar a los clientes la manera de saber aproximadamente el coste de la cancelación anticipada de sus productos bajo una expresión oscura, indeterminada, pese a tener perfectamente fijado el mecanismo o fórmula para su cálculo, (y en tal sentido se pronuncia, por ejemplo, la ya también referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 07.02.2012; cuyo criterio al respecto también compartimos), habiéndose también indicado por los Tribunales que la simple mención en el contrato a las condiciones, situación, de mercado, (que también se usa en el caso que analizamos; véase el folio 40 de los autos), es una expresión inconcreta con la misma consecuencia de ocultación antes indicada, (y en tal sentido se pronuncia, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1ª, de 14.02.2012, recurso 217/2011; cuyo criterio igualmente compartimos).

     Cuarto.- El tercero de los motivos de recurso también debe rechazarse; y ello por lo siguiente:

     1. De las declaraciones vertidas en el juicio resulta que los interesados leyeron el contrato. Ahora bien, la simple lectura no es suficiente para comprender sus cláusulas, (como vienen señalando los Tribunales; por ejemplo, la ya referida Sentencia de la A.P. de Burgos de 07.02.2012 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3ª, de 10.01.2012, recurso 373/2011; cuyo criterio también compartimos), precisándose una amplia información complementaria al cliente que, (por lo ya razonado los dos anteriores Fundamentos de Derecho), aquí no se llevó a cabo.

     2. Y partiendo de lo anterior, (y en consonancia con lo establecido por la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 10.01.2012), resulta que no puede darse al error la calificación pretendida por la parte recurrente cuando, (como aquí sucedió; y ello con arreglo a todo lo ya anteriormente razonado), no se facilitó a la parte demandante la información necesaria que debía proporcionársele y que podría haber alertado del error en que incurría al suscribir el contrato; pues la apelante no informó a la parte apelada de forma clara, completa y en términos comprensibles sobre las características del contrato, como tampoco en cuanto a que el producto ofertado quedaba caracterizado por su algo riesgo, dependiente de la evolución del mercado, y que, por su propia naturaleza, entrañaba operaciones complejas, (por las variables que inciden en las mismas).

    Quinto.- El cuarto de los motivos de recurso también debe rechazarse; y ello por lo siguiente:

   .Debe considerarse  irrelevante a los efectos que nos ocupan el hecho de que el cliente no pusiera objeción, ni hiciera mención, al abaratamiento de su deuda, (como se concreta en el motivo), pues ello no supone un acto de conocimiento y de aceptación del contrato de gestión de riesgos financieros.

    Sexto.- La parte apelante solicita en esta alzada con carácter principal que se estime "…íntegramente el presente recurso,….con expresa imposición de las costas de la primera instancia la parte actora….", (véase el folio 356 de las actuaciones), lo que significa que ella está también interesando la imposición de las costas de la instancia a la parte demandante; es decir, que implícitamente la parte apelante está también recurriendo el hecho de haberle sido impuestas las costas de la primera instancia. Pues bien, partiendo de tal postulado, consideramos que esta Sala ya tiene petición de parte, (lo que viene a excluir cualquier hipotética incongruencia), para pronunciarse sobre las costas de la instancia,                (entendiendo que la simple solicitud de imposición de las mismas a la parte contraria ya faculta a esta Audiencia Provincial para analizar cualquier particularidad sobre dicho tema).

     Pues bien, debemos señalar lo siguiente:

     .Las Sentencias que refiere la parte apelante en el quinto de los motivos de su recurso, (folio 355 de las actuaciones), sirven para poner de relieve que la cuestión controvertida origina serias dudas de derecho; que se evidencian en la diversidad de criterios seguidos por las Audiencias Provinciales. Ante ello, entendemos que no se deben imponer las costas de la primera instancia.  Por tanto, no procede condenar a la parte demandada en las costas de la primera instancia, (es decir, no se realizará especial imposición de las costas causadas en la primera instancia).

      En consecuencia, y por lo que acaba de razonarse, procede una estimación parcial del recurso de apelación formulado; revocando parcialmente la Sentencia de instancia, y ello en el único siguiente aspecto:

     -no procede condenar a la parte demandada en las costas de la primera instancia, (es decir, no se realizará especial imposición de las costas causadas en la primera instancia).

     Séptimo.- De conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la L.E.Civil, (al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto), no procede realizar pronunciamiento sobre las costas de la presente alzada.

     Por otro lado, la estimación parcial del recurso comportará la devolución a la parte apelante del depósito de 50 € que ella verificó para recurrir, (Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J.).

 

    Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

                                       Fallamos

 

     Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BAN..., S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca en fecha 15.09.2011, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la Resolución recurrida, y ello en el único sentido de no condenar a la parte demandada en las costas de la primera instancia, (es decir, que no se realiza especial imposición de las costas causadas en la primera instancia), manteniéndose el restante contenido de la Sentencia impugnada.

     No procede imponer a ninguno de los litigantes las costas de la presente alzada.

     Se acuerda la devolución a la parte recurrente del depósito de 50 € que ella verificó para apelar.

     Póngase en conocimiento de las partes que, (en observancia de los Acuerdos de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 30.12.2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal), contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito.

    Así por esta nuestra Sentencia,  lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

 

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