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Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca Juzgado de lo Mercantil

Sentencia en apelación. Cambio de ascensorista por comunidad de propietarios. Clausula penal

Sentencia en apelación. Cambio de ascensorista por comunidad de propietarios. Clausula penal

SENTENCIA NUM. 68/2012

 

   En Cuenca, a veintiuno de febrero de dos mil doce.

 

   Vistos por el Magistrado de esta Audiencia Provincial Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado, los autos de Juicio Verbal nº 680/2010 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca y su Partido, promovidos a instancia de xx, S.A representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Prieto Martínez  y asistida por el Letrado Sr. Cobos Herrero, contra  COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE x DE CUENCA, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Torrecilla López y asistida por el Letrado Sr. García Montero; como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de x, S.A contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha seis de abril de dos mil once.

ANTECEDENTES DE HECHO

 

   Primero.- En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca y su Partido se dictó sentencia de fecha tres de marzo de dos mil once, cuyo Fallo era del siguiente tenor literal:" Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Cristina Prieto Martínez, en nombre y representación de x, S.A, contra la Comunidad de Propietarios de lxxx de Cuenca, con imposición de las costas causadas a la parte actora".

 

   Segundo.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de xx, S.A se preparó e interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación contra la reseñada sentencia por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado "… se remitan los autos a la Audiencia Provincial y se dicte sentencia en la que, revocando íntegramente la apelada, se condene a la demandada de acuerdo con el suplico de la demanda, con expresa imposición de las costas de la instancia y de la presente alzada".

   Tercero.- Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido traslado a la contraparte, por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de xxx de Cuenca se presentó, en tiempo y forma, escrito de impugnación del recurso de apelación deducido de contrario, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

   Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, asignándole el número 131/2011, turnándose ponencia y se señaló para su resolución el veinticuatro de enero del año en curso.

 

 FUNDAMENTOS DE DERECHO

     Se aceptan en parte los razonamientos jurídicos contenidos de la resolución recurrida.

 

   Primero.- Por el Juzgador de Instancia se desestima la demanda rectora deducida por la entidad xxx, S.A contra la Comunidad de Propietarios de lxx de Cuenca por la que interesaba la condena de la Comunidad a satisfacer a la actora la cantidad de 4.470,72 €, intereses legales en base a la aplicación de la cláusula 4 del contrato suscrito entre las partes en fecha 31 de octubre de 1995 con una duración inicial de 10 años, prorrogado por otros 10 años a su término, dado que según el Juzgador " a quo", encontrándonos en presencia de un contrato de adhesión, la duración del mismo y de sus prórrogas no cabe reputarlas de desproporcionadas pero, en cambio, si considera abusiva y nula la cláusula que prevé una indemnización a favor de la actora para el supuesto de desistimiento unilateral por parte de la demandada de la cantidad pactada como indemnización de daños y perjuicios dado que no se estable indemnización alguna para el supuesto de desistimiento unilateral a cargo de la actora, y siendo por tanto dicha cláusula nula, debe tenerse por no puesta en cuanto comporta para el usuario una situación de desequilibrio en derechos y obligaciones en relación con la contraparte.

   Segundo.- Se alza la parte actora contra la sentencia de instancia alegando, en esencia:

   - La cláusula cuarta del contrato de mantenimiento del ascensor, en cuanto a la duración del contrato y de sus prórrogas, no es nula ni abusiva dado que se ha aportado a los autos diferentes modelos de contratos con precios y plazos de duración diferentes y la Comunidad es libre de suscribir el contrato con la parte actora no existiendo una actividad monopolística, motivo éste por el que pudo elegir otra empresa del sector, habiendo manifestado nuestro Tribunal Supremo que para que una cláusula pueda ser considera abusiva debe acreditarse, no solo que el consumidor o usuario no haya podido influir sobre su contenido sino, además, que no haya podido eludir su aplicación, lo que no acontece en el presente caso.

   - La cláusula penal pactada no es nula dado que la resolución del contrato pro la Comunidad conlleva para la empresa prestadora del servicio unas inversiones de mantenimiento y evidentes perjuicios en atención a las inversiones en infraestructuras, materiales y técnicas importantes exigidas por la autoridad administrativa ( Orden  Ministerial de Industria y Energía de 28 de junio de 1988 y Real Decreto 2135/85, de 8 de noviembre) siendo que la reclamación viene avalada por la doctrina mayoritaria existente en la materia , y en todo caso la declaración de nulidad de una cláusula- ex art. 10 bis 2 de la Ley 26/84, de 19 de abril, no supone simplemente su inexistencia sino que la parte afectada de nulidad deberá ser integrada con arreglo a lo dispuesto en el art. 128 del Código Civil , por lo que en el caso de autos debe ser valorado y cuantificado económicamente el perjuicio ocasionado a la actora como consecuencia del incumplimiento de la parte demandada respecto del plazo de preaviso.

   - En todo caso, al existir jurisprudencia contradictoria, existiendo serias dudas de hecho sobre la materia, no deben ser impuestas las costas de la instancia a la parte actora.

   Segundo.- Debe ponerse de manifiesto que, según reiterado criterio jurisprudencial, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, pero en forma alguna tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador "a quo" y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En definitiva la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que esta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

 

   Tercero.- En el supuesto que se somete a revisión en la presente alzada, y enlazando con el primer motivo articulado en el cuerpo del recurso, debe ser rechazado el mismo y ello por cuanto el Juzgador de Instancia no considera nula la cláusula cuarta en lo referente al plazo de duración del contrato y de sus prórrogas (10 años) sino que la declaración de nulidad se extiende únicamente respecto de la cláusula penal pactada, tal y como se ha explicado en el anterior fundamento de derecho.

   Ello no obstante, éste no es el criterio que sustenta este Juzgador y ello por cuánto la cláusula controvertida es demostrativa de la falta de negociación particularizada y del carácter adhesivo que el contrato tuvo para el consumidor, en este caso, la Comunidad de Propietarios, que simplemente aceptó las condiciones que se le planteaban. Y ello es así por cuánto la reseñada cláusula cuarta conculcaba lo prevenido en el artículo 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ya que en las mismas se produce desde luego la fractura del principio de buena fe y del equilibrio en la relación sinalagmática propia del contrato de la naturaleza descrita dado que la automática prórroga determina una facultad diversa a cada parte una vez ha transcurrido el periodo pactado, de poner fin al negocio jurídico, fijándose sólo respecto de una de las partes, el importe de la indemnización en caso de incumplimiento, y ello se ha plasmado positivamente en la reforma del artículo 12 de la Ley 26/184 llevada a cabo por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de consumidores y usuarios, plasmada posteriormente en el Texto refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores -RDL 1/2007-, en tanto queda ya previsto para los supuestos como el que nos ocupa, de contratos de prestación de servicios, la prohibición de cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva - art.62-3 RDL 1/2007-, autorizándose expresamente al consumidor a ejercer el derecho a concluir el contrato en la misma forma en que se celebró sin sanción o carga onerosa o desproporcionada tales como el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, o la fijación de indemnización que no se corresponden con los daños efectivamente causados." -art.62-3 RDL 1/2007.

   Procediendo, como procede, declarar la nulidad de la controvertida cláusula cuarta del contrato de mantenimiento, esta declaración ha de ser matizada en cuanto el efecto que dicha nulidad ha de producir en relación a la resolución llevada a cabo por la Comunidad, dado que el uso de una vía de hecho, resolviendo unilateralmente un contrato sin que mediara causa o justificación inmediata conocida distinta, seguramente, a la existencia de otras propuestas del mercado más ajustadas en sus condiciones a las de la Comunidad, como así lo declaró el representante de la Comunidad de Propietarios en el acto de la vista sin conceder un mínimo preaviso a su contratante, constituye una situación no admisible jurídicamente sin una contraprestación para la otra parte.

   Al respecto, del mismo modo que se pronuncia la sentencia de 5 de julio de 2011 de la Audiencia Provincial de Jaén ( Sección 2ª), considero que resulta procedente la aplicación de dispuesto en el artículo 83 del Texto Refundido dado que en el mismo se regulan los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, estableciendo que la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del C. Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, dice, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario. En este caso, la desestimación de la indemnización que el Juzgador de instancia concluye, se evidencia contraria a la doctrina sostenida por reiteradas resoluciones judiciales, pues debe reconocerse que la resolución unilateral sin preaviso alguno, efectivamente causa un perjuicio a la empresa actora en su programación de trabajo y contrataciones de trabajadores como alega, y estimo que el periodo de 3 meses, la mitad del plazo de preaviso establecida en el contrato, es el período que se precisaría para reprogramar el trabajo y la contratación de personal, debiendo fijarse la indemnización en atención a dicho plazo en la cantidad de 389,76 euros, esto es, 3 meses por 129,92 euros correspondiente al último recibo correspondiente al mes de abril de 2009 obrante al folio 54 de la causa.

    Procede, en consecuencia, revocar la resolución recurrida y en su lugar, estimándose en parte la demanda, condenar a la Comunidad demandada al abono de la referida cantidad de 389,76 euros más los intereses legales contemplados en el artículo 576 de la LEC, desde la fecha de esta sentencia, debiendo dejar sin efecto a la vista de tal estimación parcial la condena en costas impuesta a virtud de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC.

 

   Cuarto.- Dado el sentir estimatorio parcial de esta sentencia, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada -art. 398.2 LEC- procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir conforme a lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LO 1/09, de 3 de noviembre.

    Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO

   Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Cristina Prieto Martínez, Procuradora de los Tribunales y de xxx, S.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Cuenca de fecha 6 de abril de 2011 en los autos de Juicio Verbal seguidos en dicho Juzgado con el nº 680/2010, de los que dimana el presente Rollo de Apelación Civil nº 131/2011, debo REVOCAR Y REVOCO INTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA,  dejándola sin efecto y en su lugar, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de xx  S.A, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE xxxxx DE CUENCA, condeno a esta última al pago a la actora de la cantidad de 389,76 euros, más los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC desde la presente sentencia, sin hacer expresa declaración en costas en ninguna de las dos instancias y declarando la procedencia de la devolución del depósito constituido para recurrir.

   Contra la presente sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

   Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronuncio, mando y firmo.

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