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Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca Juzgado de lo Mercantil

Sentencia en apelación derivada de Ordinario mercantil 418/2009 sobre nulidad de acuerdos societarios

Sentencia en apelación derivada de Ordinario mercantil 418/2009 sobre nulidad de acuerdos societarios

SENTENCIA  num. 240/2011   

Iltmos. Sres.: 

Presidente:

   Don Antonio Díaz Delgado

Magistrados:

   Don José Eduardo Martínez Mediavilla

   Don Ernesto Casado Delgado (Ponente)

   En Cuenca, a treinta de noviembre de dos mil once.

   Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de Juicio Ordinario número 418/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Cuenca y su Partido, con competencias exclusivas en materia mercantil, promovidos a instancia de Dª. xxxxxx, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Alvaro y asistida por el Letrado Sr. Blasco Gascó, contra x (xxxx, S.A) representada por el Procuradora de los Tribunales Sra. Herráiz Calvo y asistida por el Letrado Sr. Scasso Veganzones, sobre Impugnación de Acuerdos Sociales; en  virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha cuatro de junio de dos mil diez; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Don Ernesto Casado Delgado, quién expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

   Primero.- En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha cuatro de junio de dos mil diez por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Cuenca y su Partido, en cuyo Fallo se establece:

   "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sr. Marta González Alvaro, en nombre y representación de Dª. xxx, frente a la mercantil x (xxxx, S.A, representada por al Procuradora Sra. Herraíz  Calvo, debo declarar y declaro:

   A) La nulidad de la Junta General Ordinaria celebrada por la mercantil x xx, S.A) en fecha 25 de junio de 2008, respecto de los siguientes acuerdos:

   1.- Examen y aprobación, en su caso, de las cuentas anuales (Memoria, Balance, y Cuenta de Pérdidas y Ganancias) así como el Informe de Gestión y la propuesta de aplicación de resultados al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2007. Distribución del dividendo.

   2.- Nombramiento de Auditores de Cuentas.

   B) Librar mandamiento al Registro Mercantil de Cuenca ordenando nombrar auditor de cuentas al objeto de auditar las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2007.

   C) La inscripción de la presente sentencia en el Registro Mercantil de Cuenca, su publicación en extracto, así como la cancelación en el Registro Mercantil de Cuenca de cualquier asiento o depósito que se haya producido como consecuencia de los expresados acuerdos.

   D) La condena en costas a la parte demandada respecto de las costas procesales causadas"

   Segundo.-  Contra la anterior sentencia se preparó y después interpuso por la representación procesal de la mercantil xxxxxx (xxxx, S.A) por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando de la Sala "… se dicte en su día resolución por la que, con estimación del presente recurso, se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se desestime la demanda de la parte actora con imposición de costas".

   Tercero.- Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido traslado a la contraparte, por la representación procesal de Dª. xxxxxN se dedujo oposición al recurso y se interesó la confirmación de la resolución recurrida.

   Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, turnándose Ponencia que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ernesto Casado Delgado, se señaló el día cinco de julio del año en curso para la deliberación, votación y fallo,  habiéndose observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

   Primero.- Se alza la representación procesal de la parte demandada contra la sentencia de instancia interesando se revoque la misma y se dicte nueva resolución por la que desestime la demanda todo ello por medio de escrito en el que impugna la totalidad de loso fundamentos de derecho alegando, en esencia;

   - Que no se ha vulnerado el derecho a la información del socio, en tanto se remitió la información solicitada por la demandante seis días antes de la celebración de la Junta (25 de junio de 2008) se contestó verbalmente en la Junta a la mayoría de las preguntas que fueron formuladas por su representante en su nombre y se contestó con posterioridad a los extremos que no pudieren ser aclarados en la Junta.

   - La memoria si proporciona información sobre la retribución del Consejo de Administración (nota 17) y aunque es cierto que no recoge el número medio de personas empleadas ni el importe de los sueldos, no puede conllevar el efecto pretendido por falta de proporcionalidad, de que las cuentas no reflejen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad.

   - Se discrepa del razonamiento jurídico quinto de la sentencia dado que la impugnación del nombramiento de los auditores anudado al nombramiento por el Registro Mercantil para auditar las cuentas del ejercicio de 2007 es extemporánea, dado que los auditores fueron nombrados en Junta de 25 de junio de 2007 y ha transcurrido más de un año sin impugnarse el acuerdo, luego no se puede acordar que el Registro Mercantil nombre auditor para las indicadas cuentas. En todo caso, alega la parte recurrente que no se ha acreditado la vinculación entre la asesoría fiscal y la auditoria , entre la auditoria y los socios de la mercantil demandada, ni la excesiva dependencia de los honorarios percibidos de la mercantil demandada.

   - Respecto de las retribuciones del Consejo de Administración, la misma se recoge en los estatutos (art. 17.3º) y se aprobó en Junta de 26 de julio de 2003 que no fue impugnada por la actora

   - Se discrepa del fundamento de derecho séptimo en lo referente a que las cuentas anuales no reflejan la imagen fiel de la empresa en tanto que se reconoce la plasmación de la retribución del Consejo de Administración, el sueldo fijo de los gerentes y que las dietas están contabilizadas y ello por cuanto en este procedimiento no se trata de discutir si el administrador tiene o no derecho a la retribución sino, por el contrario, si la misma o los otros conceptos discutidos tienen reflejo en las cuentas.

   - No existe vulneración alguna del art. 200 de la LSA dado que el mismo entró en vigor el 1 de enero de 2008, que si exige (sexta c) que consten las transacciones significativas entre la empresa y terceros vinculados con ella ,

   - Se discrepa del contenido del fundamento noveno en lo referente a que D. Modesto, como administrador-gerente y consejero delegado ha incurrido en conducta constitutiva de abuso de derecho conculcando el principio de la buena fe que debe presidir los negocios, por vulneración de la información del socio, falta de independencia de los auditores, y constitución de "

   - Por último respecto de la pretensión ejercitada subsidiariamente, ordinal 3 del suplico, la actora carece de legitimación dado que la acreedora es la sociedad y no actora, no habiéndose deducido acción por la misma.

   Segundo.- Debe ponerse de manifiesto, que según reiterado criterio jurisprudencial, que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, pero en forma alguna tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador "a quo" y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso (STS de 26-I-1998 y 15-2-1999).En definitiva la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que esta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

   Del mismo modo es preciso recordar que, conforme a la distribución de la carga de la prueba cuyas reglas se contienen en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incumbe a la parte actora acreditar los hechos constitutivos de su pretensión (apartado 2º) mientras que a la parte demandada le incumbe, por el contrario, los hechos que impidan, extingan o enerven la ineficacia jurídica de los hechos alagados por el actor (apartado 3º).

   Tercero.- Entrando a conocer del recurso de apelación, debe ya señalarse que el mismo debe ser desestimado, dándose por reproducidos los profusos y esmerados argumentos contenidos en la resolución recurrida.

   Al respecto, como señala la STS de 28 e marzo de 2011:

   " 1.- El derecho de información, integrado como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista a tenor de lo previsto en el artículo 48.2.d) del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 93.d) de la Ley de Sociedades de Capital-, constituye un derecho autónomo -sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto- que atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en los términos previstos en el artículo 112 del referido texto refundido -hoy 197 de la Ley de Sociedades de Capital-, a fin de que le sean facilitados determinados datos referidos a la marcha de la sociedad, o, como afirma la sentencia 194/2007, de 22 de febrero" trata de facilitar al socio un conocimiento directo sobre la situación de la sociedad y desde luego es uno de los derechos más importantes del accionista, que mediante su ejercicio puede tener el conocimiento preciso de los puntos sometidos a aprobación de la Junta, posibilitando una emisión consciente del voto, por ello la doctrina de esta Sala ha venido reiterando que tal derecho de información, que es inderogable e irrenunciable, se concreta en la obligación de la sociedad de proporcionar los datos y aclaraciones relativas a los asuntos comprendidos en el orden del día -Sentencias de 22 de septiembre de 1992,9 de diciembre de 1996,9 de octubre de 2000,29 de julio de 2004y21 de marzo de 2006-".               

   2) El ejercicio del derecho está sometido por la norma a las siguientes limitaciones específicas, ya que no cabe demandar cualquier información sobre cualquier extremo y en cualquier momento, de tal forma que:             

   a) Es necesario que la información que se demande se refiera a asuntos que estén comprendidos en el orden del día de una junta convocada, sin que sea precisa una relación "directa y estrecha", debiendo estarse para determinar la suficiencia de su conexión entre la información demandada y el orden del día al juicio de pertinencia en el caso concreto.              

   b) Las informaciones o aclaraciones que se estimen precisas, o las preguntas escritas que se estimen pertinentes deberán realizarse desde la convocatoria de la junta hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, o verbalmente durante la celebración de la junta general,            

   c) Si se ejercita por escrito antes de la junta debe requerirse hasta el séptimo día antes de la celebración de la junta, y durante la misma cuando se ejercite verbalmente-.            

   d) La publicidad de los datos interesados no debe perjudicar los intereses sociales, sin perjuicio de que en este caso deba facilitarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital.       

   3) Además de las limitaciones específicas impuestas por la legislación societaria, como en todos los derechos subjetivos, constituye un límite genérico su ejercicio abusivo cuando concurren los requisitos precisos para el abuso del derecho o, dicho en otros términos, como afirma la sentencia 753/2008, de 4 de septiembre "es necesario que el derecho se ejercite con la extralimitación, por causas objetiva o subjetiva -sentencias de 29 de diciembre de 2004y28 de enero de 2005-, en que se asienta dicho concepto -sentencias de 18 de mayo de 2005y29 de septiembre de 2007-, lo que no puede afirmarse ocurra sin tener en cuenta las circunstancias de cada caso".            

   4) Finalmente, tratándose del derecho de información cuando se somete a la junta la aprobación de las cuentas anuales, la específica manifestación del derecho de información documental regulada en el artículo 212.2 del repetido texto de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 272 de la Ley de Sociedades de Capital-, no excluye ni limita el alcance del atribuido con carácter general o en otras palabras, no vacía de contenido el derecho de información reconocido en el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas, de tal forma que el derecho de información no queda constreñido al simple examen de los documentos sometidos a la aprobación de la Junta.              

   Pues bien, partiendo de las anteriores premisas, debemos convenir que en la Junta cuyos acuerdos se impugnan se ha vulnerado el derecho a la información del socio, en este caso, la actora dado que las misma solicitó las cuentas el 28 de mayo de 2008 y las recibió el 21 de junio de 2008, esto es, apenas dos días hábiles antes e de al celebración de la Junta, luego no se ha respetado el principio de inmediatez y el acceso a la información no se ha dispuesto con antelación razonable y suficiente para poder formar, con conocimiento, el sentido del voto. Por otro lado la información es incompleta, como detalla la sentencia de instancia, respecto de la retribuciones del gerente, información sobre deudores y plantilla de personal, y partida de gastos e servicios exteriores que se proporcionó un mes después de celebrada la Junta.

   Respecto del nombramiento de los auditores de cuentas, nos remitimos al razonamiento jurídico quinto de la sentencia donde se analiza y detalla la vinculación existente entre la entidad "xx A Auditores, S.A" y la asesoría fiscal "xxxx, S.L", domicilio social de modo que la asesoría fiscal se encarga de elaborar las cuentas anuales que luego son auditadas por la otra sociedad, los datos sobre domicilio social de las sociedades cuyos consejeros delegados son los socios de xxxx tienen el mismo domicilio que la empresa auditora y, finalmente, acreditado que los honorarios de la empresa auditora representan una media del 21% en los últimos cuatro años, la conclusión obtenida en la sentencia de instancia referida a la vulneración del principio de incompatibilidad ente la sociedad auditora y la asesoría fiscal y, por otro lado, la incompatibilidad por falta de independencia económica de la sociedad auditora respecto de la mercantil xxxx es correcta.

   Lo mismo cabe decir de las retribuciones del Consjeo de Administración y ello por cuanto no se ha acreditado en el seno del procedimiento la Junta en la que acordó fijar la misma, que es cuestión distinta que en determinadas Juntas se  hayan aprobado las cuentas anuales en las que se reflejan dichas retribuciones.

   Respecto de la retribución del Consejero Delegado D, xxxx, compartimos con la Juzgadora " a quo" y con la representación procesal de la apelada que en la memoria deben constar las retribuciones de los miembros del Consejo de Administración, tanto en su condición de tales, como por ocupar otros cargos, como es el caso, de gerente y ello en base a la consulta resuelta por el ICAC en el año 1990, que se transcribe en el escrito de oposición al recurso de apelación, de donde se colige la necesidad de que todas las retribuciones que percibe el consejero-delegado y gerente deben estar detalladas (sueldo, dietas, remuneraciones, e incluso las que perciban por otros cargos e incluso por prestación de servicios externos) de modo que la información deberá ser global por concepto retributivo, lo que no acontece en el presente caso. Si a lo anterior se añade que no consta acreditado en qué Junta se acordó la retribución del gerente, y se omite en la memoria dato tan relevante cuando las percepciones del mismo rondan los doscientos mil euros, es lógico sostener, como manifiesta la apelada, que no nos encontramos en presencia de meras discrepancias o criterios dispares, sino de una memoria que no refleja la imagen fiel que ha sido auditada por una empresa que infringe el principio de independencia por vinculación con la sociedad auditora.

   Respecto de las relaciones entre xxx y Cash xxx, S.L no se discute por la apelante la valoración probatoria efectuada por la Juzgadora " a quo" sino la no obligación de plasmarlo en la memoria dado que la misma es obligatoria a partir del 1 de enero de 2008, y siendo eso cierto, no los es menos que conforme al Real Decreto 1643/1990, deben figura en la memoria las transacciones efectuadas entre empresas del grupo, circunstancia que encaja en el supuesto de autos por cuánto la entidad Cash xxxx, S.L está constituida por los cuatro hermanos socios de xxxx, a excepción de la actora.

   Finalmente, acreditados los hechos en que se fundamenta a pretensión actora, la conclusión de la Juzgadora de Instancia alcanzada en el razonamiento jurídico noveno de la sentencia referida a que la gestión del consejero delegado y gerente es constitutiva de un claro abuso de derecho es correcta.

   Cuarto.- Desestimado el recurso, se impondrán a la parte recurrente las costas  procesales de la presente alzada (arts. 394.1º y 398.1º LEC).

   Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a los presentes autos.

FALLAMOS

   Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Doña María Josefa Herráiz Calvo, Procuradora de los Tribunales y de x (xxxx, S.A), contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Cuenca y su Partido en su Juicio Ordinario nº 418/2009, del que dimana el presente Rollo de Apelación Civil nº 278/2010;  y, en su consecuencia, debemos CONFRIMAR COMO CONFIRMAMOS LA RESOLUCION RECURRIDA; todo ello, con expresa condena a la parte recurrente a las costas procesales correspondientes a la presente alzada y a la pérdida del depósito constituido a favor del aparte recurrente.

   Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si la parte entiende que presenta interés casacional en el plazo de veinte días ante este Tribunal a partir del siguiente al de su notificación, previa constitución del  depósito exigido por la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J.

   Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

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