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Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca Juzgado de lo Mercantil

Auto en apelación. Ejecución de avales inmobiliarios

Auto en apelación. Ejecución de avales inmobiliarios

A U T O   Nº  27/2011.

ILMO. SR. PRESIDENTE:

SR. DÍAZ DELGADO.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

SR. MARTÍNEZ MEDIAVILLA.

SR. CASADO DELGADO.

Ponente Sr. Martínez Mediavilla.

              En la ciudad de Cuenca, a 12 de Abril de dos mil once.

Antecedentes de hecho

 

     I. Que por la Procuradora de los Tribunales Dª. Yolanda  Araque Cuesta, -en nombre y representación de XXXXXXX y la mercantil XXXXXX INVERSIONES, S.L.-, se presentó, en fecha 07.11.2008, demanda de ejecución dineraria frente a CAJA XXXXX, (en reclamación de 640.202,43 € de principal y 192.060,72 € calculados provisionalmente para intereses, gastos y costas).

     II. Que el conocimiento de dicha demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca.

     Dicho Juzgado dictó Auto, el 04.12.2008, acordando despachar ejecución por 640.202,43 € de principal más 192.060,72 € presupuestados prudencialmente para intereses y costas de ejecución.

     III. Que la Procuradora de los Tribunales Dª. MARÍA TORRECILLA LÓPEZ, en nombre y representación de CAJA XXXXXXX, formuló, en fecha 09.01.2009, oposición a la ejecución, (por motivos procesales y de fondo), despachada por Auto de 04.12.2008.

     IV. Que el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca dictó Auto, el 24.03.2009, desestimando la oposición a la ejecución por motivos procesales.

     XXXXXXXX formuló recurso de reposición frente al citado Auto.

     El referido Juzgado dictó Auto, el 12.06.2009, desestimando el indicado recurso de reposición.

     V. Que en fecha 08.10.2009 se celebró la correspondiente vista.

     VI. Que el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca dictó Auto, el 27.10.2009, en cuya Parte Dispositiva se estableció lo siguiente:

     "Que desestimo la oposición a la ejecución planteada por la Procuradora Sra. Torrecilla López en nombre de la entidad bancaria Caja XXXXXX, y en consecuencia, acuerdo que la ejecución siga adelante conforme se despachó, con imposición de costas a la parte demandante de oposición, ejecutada en el proceso principal".

     VII. Que la representación procesal de CAJA XXXXXXX formuló recurso de apelación.

      Tal recurso se fundamenta, en síntesis, en lo siguiente:

      1. Ausencia del documento fehaciente, (artículo 3 de la Ley 57/1968), que acredite la falta de inicio de las viviendas sobre la concreta finca a la que se refieren los avales.

      Arbitrariedad del Juzgador a quo en el Auto de 12.06.2009, ya que la identificación de la finca del expediente de la licencia de obras debe coincidir con la identificación descriptiva que de la finca se hace en los contratos de venta a que aluden los avales; y no coincide.

      Esa falta de coincidencia entre las fincas, (la finca a la que se refiere la licencia de obras y sobre la que se levanta el acta de presencia notarial y, por otro lado, la finca a la que aluden los contratos de compraventa que vienen expresamente referidos en los avales), pone de manifiesto no sólo que no se prueba la falta de inicio de las viviendas sino que además se ha producido una mutación en el objeto de la compraventa; modificación sobrevenida del objeto que no ha sido consentida por el fiador y que conlleva la pérdida o extinción de los avales.

      2. Inaplicación de la Ley 57/1968, de 27 de Julio, ante el reconocimiento efectuado en el acto de juicio verbal por los ejecutantes en el sentido de que las viviendas avaladas había sido adquiridas con finalidad especulativa; y no con necesidad de alojamiento familiar.

      Improcedencia, con arreglo a la Jurisprudencia, de encuadrar los avales bajo la cobertura o protección de la Ley 57/1968. Se debe articular la reclamación por la vía del juicio declarativo, al tratarse de meras cartas de aval, (fianzas ordinarias), no sujetas a la cobertura de la Ley 57/1968, (carecen de carácter ejecutivo por excluirse de aplicación la Ley 57/68), y con llamamiento y audiencia de la mercantil vendedora.

      Disconformidad con el criterio del Juzgador a quo al considerar cuestión nueva la alegación efectuada en el acto de juicio sobre el carácter especulativo de las adquisiciones. Infracción del principio iura novit curia y del artículo 286.1 de la L.E.Civil, que posibilita hacer valer mediante su alegación en el acto de la vista los hechos nuevos conocidos; máxime cuando estos se ponen de manifiesto en la práctica de la prueba.

      3. Subsidiario de los anteriores. Manifiesto error probatorio al dar por sentado que con la documental se confirma la entrega de las cantidades que se reclaman; cuando ello resulta en un solo pago.

      Se ha producido el pago de las cantidades a devolver a José López Rueda.

      No se ha acreditado el pago de cantidades del aval nº 3091.098.020016.2/028. No existe error material en la redacción del aval.

      4. Subsidiario de los anteriores. Pluspetición respecto a las cantidades de las que no se ha acreditado el pago por parte de los ejecutantes a la vendedora; que ascienden a 234.426,99 €, (que sería la diferencia entre el total reclamado y las cantidades de las que se dice dar carta de pago en los contratos).

      5. Los ejecutantes acordaron con la vendedora, (constructora), que la entrega de las viviendas se produciría aproximadamente en el plazo de 20 meses a contar desde la firma por el Arquitecto del acta de replanteo; y de este evento, (dies a quo), los ejecutantes no han acreditado fehacientemente ni que se haya firmado por el arquitecto acta de replanteo ni que dicha firma no se producirá nunca por las razones que sean.

      6. En caso de estimación total o parcial del recurso, cada una de las partes se haría cargo de sus costas de la apelación, (artículo 398.2 de la L.E.Civil).

      VIII. Que la representación procesal de XXXXXX y XXXXX INVERSIONES, S.L., presentó escrito de oposición al recurso de apelación. En tal escrito se solicitaba Resolución "… por la que desestimando íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto de contrario, sea confirmado el Auto Judicial de 27 de Octubre de 2009, sobre desestimación de los motivos de oposición, tanto procesales, resueltos en Auto Judicial de 24 marzo 2009, como de fondo, con expresa imposición de costas a la parte recurrente".

       IX. Que remitidas las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, se procedió a su registro y a la formación del correspondiente rollo; asignándole el número 24/2010. Se turnó la ponencia al Magistrado Ilmo. Sr. Don José Eduardo Martínez Mediavilla. Finalmente se señaló para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el  día 12 de Abril de 2011.

        X. Que el Ilmo. Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial dictó Decreto, el 16.11.2010, en cuya Parte Dispositiva se acordó lo siguiente:

       "Decretar la sucesión procesal en el presente Recurso de Autos Civiles…de…CAJA XXXXXX S.A. por la entidad BANCO XXXXXXX. el cual ocupará en el procedimiento la posición que ocupaba aquélla".

Razonamientos Jurídicos

     I. Antes de entrar en el examen del recurso de apelación debe hacerse mención a lo siguiente:

    .La representación procesal de XXXXXXX y XXXXXX INVERSIONES, S.L., presentó escrito en esta Audiencia Provincial, el 10.01.2011, mediante el cual, (y de conformidad con lo previsto en los artículos 460 y 464 de la L.E.Civil, en relación con el artículo 270 del mismo Texto Legal), aportó prueba documental consistente en Sentencia de 13.12.2010, (que le había sido notificada el 16.12.2010), dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Málaga, (y relativa a la demanda interpuesta por las personas antes citadas, contra la entidad AIFOS, en materia de resolución de contratos de compraventa y reclamación de las cantidades entregadas a cuenta).

    .Esta Audiencia Provincial dictó Providencia, el 11.01.2011, acordando, al amparo del artículo 271 de la L.E.Civil, dar traslado de dicho escrito a la parte contraria, por término de cinco días, a fin de que pudiera alegar lo que estimase oportuno al respecto.

    .La representación procesal de BANCO XXXXXX, S.A., presentó escrito en esta Audiencia Provincial, en fecha 21.01.2011, en el que venía a indicar, entre otros motivos, que dicha petición de prueba documental era extemporánea y manifiestamente improcedente toda vez que jamás, (en ningún momento de la sustanciación de la presente fase de apelación, ni siquiera en la tramitación de la precedente primera instancia), la parte recurrida ha dado noticia, información y razón de ese procedimiento declarativo sustanciado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Málaga.

    .Pues bien, el artículo 271.2 de la L.E.Civil, último párrafo, viene a imponer a este Tribunal la determinación sobre la admisión de tal documento en el presente Auto; y por ello nos pronunciaremos ahora sobre el particular. Y al respecto debe indicarse lo siguiente:

    A. Es inexacta la manifestación de BANCO XXXXXXX relativa a que en ningún momento la parte recurrida había dado noticia del procedimiento declarativo sustanciado en Málaga, ya que escuchando la grabación de la vista de 08.10.2009 se comprueba como en las conclusiones la Letrada de la parte ahora recurrida ya habló del procedimiento seguido en el Juzgado de Málaga.

    B. La L.E.Civil establece como segunda excepción a la vista o juicio como momento último para la presentación de documentos, la aportación de Sentencias o Resoluciones judiciales, o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para la decisión del asunto. Pues bien, dado que la Sentencia aportada, que es firme, se dictó en momento incluso posterior al de la presentación del escrito de oposición al recurso de apelación que nos ocupa, (dicho escrito de oposición al recurso se presentó en el Juzgado de Instancia en fecha 25.03.2010; mientras que la referida Sentencia del Juzgado de Málaga se dictó el 13.12.2010), y teniendo en cuenta que el artículo 271.2 de la L.E.Civil persigue que el Tribunal pueda tener en consideración las Sentencias que por su estrecha relación o conexión con el objeto litigioso, (como aquí sucede), puedan tener influencia en el mismo, (como también aquí ocurre), y ello con el fin último de evitar que se dicten Resoluciones contradictorias absolutamente incompatibles entre sí, (o que no se tomen en consideración extremos o presupuestos definitivamente resueltos, con evidente merma de la seguridad jurídica y de la justicia material), es evidente que tal documento debe admitirse, ya que resulta condicionante para la resolución del presente recurso.

    II. Analizaremos el primer motivo de recurso.

    Y al respecto debe señalarse lo siguiente:

    1. A los efectos del "documento fehaciente", (a que se refiere el artículo 3 de la Ley 57/1968), se viene sosteniendo por la doctrina, (por ejemplo,   Vicente Magro Servet; en boletín de contratación inmobiliaria EL DERECHO, nº 45, publicado en Abril de 2008, cuyo criterio compartimos), que sirve un acta notarial que acredite que en determinada fecha no se ha dado inicio a las obras; y precisamente tal documento fue el que aquí se aportó.

     2. Nos encontramos en el ámbito de una acción ejecutiva; y en tal caso ya se viene estableciendo por los Tribunales que la carga de la prueba recae sobre el ejecutado, (en tal sentido, por ejemplo, Auto de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1ª, de 23.03.2010, y Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 14.10.2010, recurso 538/2010).

      3. Pues bien, con arreglo a lo establecido en el apartado anterior, la carga de la prueba relativa a la invocada no coincidencia de las fincas recaía sobre la parte ejecutada; y ésta no ha probado tal extremo. Fácil le hubiera resultado aportar un informe pericial acreditativo de dicha pretendida no coincidencia y, sin embargo, no lo ha hecho. 

      En consecuencia, el primer motivo de recurso debe rechazarse.   

     III. Examinaremos a continuación el segundo motivo de recurso.

     Y al respecto debe señalarse lo siguiente:

     A. Al inicio de la vista llevada a cabo el 08.10.2009, (y como se comprueba en la grabación de la misma), el Letrado de la parte ejecutada manifestó que se afirmaba y ratificaba en la oposición a la ejecución; añadiendo que en los ejecutantes había existido una finalidad especulativa. El Juzgador a quo indicó que eso era más bien objeto de las conclusiones y concedió la palabra a la Letrada de los ejecutantes; quien no realizó alegato alguno sobre el particular. En los interrogatorios, el Letrado de la parte ejecutada formuló diversas preguntas con intención de poner de manifiesto un pretendido ánimo especulativo en los ejecutantes. Y en conclusiones, el Letrado de la parte ejecutada insistió en la finalidad especulativa, (sin objeción alguna por parte del Juzgador), y la Letrada de los ejecutantes nada manifestó sobre el particular, (como también se constata en la grabación de la vista).

      Pues bien, consideramos, a la vista de las circunstancias fácticas referidas, que no se introdujeron hechos nuevos; y ello al compartir esta Sala la postura que al respecto vienen manteniendo los Tribunales. Por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 2ª, de 06.04.2009, recurso 100/2008, razona la posibilidad técnico procesal de poder alegar y añadir un hecho al inicio de la vista del juicio verbal, al amparo del art. 286 de la L.E.Civil en relación con el art. 443 del mismo Texto Legal, máxime cuando, (como aquí aconteció), la parte adversa no formuló objeción alguna al respecto. En el caso que nos ocupa no existe duda en cuanto a la posibilidad de debate sobre el pretendido por la parte ejecutada fin especulativo; sobre todo teniendo presente que, por un lado y como ya se ha dicho, no existió oposición alguna sobre el particular por la parte ejecutante y que, por otro lado, no se realizaron entonces objeciones por parte del Juzgador a quo, (por lo que debió entender que tal hecho quedaba incorporado a la controversia sin afectación en forma de mutatio libelli, ya que permitió al Letrado de la parte ejecutada formular preguntas al respecto en los interrogatorios y alegatos sobre el particular en conclusiones).

    B. Ahora bien, con arreglo a la carga de la prueba anteriormente expuesta, dicho carácter especulativo correspondía acreditarlo a la parte ejecutada, (así lo vienen manteniendo expresamente los Tribunales; por ejemplo, Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3ª, de 28.07.2010, recurso 364/2010), y, sin embargo, la parte ejecutada no ha probado tal circunstancia; y ello por lo siguiente:

     -cuando el Letrado de la parte ejecutada preguntó al respecto en el primer interrogatorio se le respondió lo siguiente, (como se comprueba en la grabación de la vista), "… no lo adquirió para inversión; para él y para la familia…";

     -y cuando el Letrado de la parte ejecutada preguntó sobre el particular en el segundo interrogatorio se le respondió que la adquisición se produjo, (como también se constata en la grabación de la vista), "…para trabajar y moverse en el mundo y vivir…";

     -por tanto, es inexacto, (en contra de lo pretendido en el recurso), que se efectuara por la parte ejecutante el reconocimiento del fin especulativo pretendido por la parte ejecutada, pues las referidas respuestas encajan en el ámbito de aplicación del artículo 1 de la Ley 57/1968.

      Por otro lado, llama poderosamente la atención a esta Sala que se invoque el carácter especulativo cuando en el momento de avalar la propia parte ejecutada venía a reconocer expresamente la aplicación de la Ley 57/1968, (obsérvese como en los avales se concreta taxativamente que se "…AVALA Solidariamente en los términos de la Ley 57/68 de 27 de Julio…"), lo cual consideramos que constituye un "acto propio" de la parte ejecutada que viene a reconocer la ausencia de ánimo especulativo.

      En consecuencia, y por todo lo razonado, también debe desestimarse el segundo motivo de recurso.

     IV.  Analizaremos a continuación el tercer motivo de recurso.

     Y al respecto debe señalarse lo siguiente:

     A. La protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por Sentencia firme en cualquier circunstancia (Sentencias del T.Const. 77/83, 67/84 y 189/90). Ese efecto no sólo puede producirse con el desconocimiento de un Órgano Judicial de lo resuelto por otro en los supuestos en que concurren las identidades propias de la cosa juzgada, sino que también surge cuando no se tiene en cuenta lo resuelto por Sentencia firme dentro de procesos que examinan cuestiones que guardan, con aquella, una relación de estricta dependencia, (Sentencias del T.C. 171/91 y 207/1989). La intangibilidad de lo decidido en Resolución judicial firme goza de una íntima conexión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, tal como lo consagra el artículo 24.1 de la Constitución, de suerte que quebrantada aquella el derecho fundamental mencionado también lo es, (Sentencia del T.C. de 20 de junio de 1994). No es Constitucionalmente aceptable el que se abra un nuevo proceso para revisar una decisión Judicial firme, y con ello interpretar el juicio de valor que acerca de la prueba ha realizado otro Juzgador en otro proceso.

     B. El Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Málaga ha dictado Sentencia, que es firme, dentro de un proceso en el que se han examinado cuestiones que guardan con el presente una relación de estricta dependencia, (para ello basta con leer dicha Sentencia y contrastarla con el contenido del escrito de oposición a la ejecución que nos ocupa), razón por la cual, (y en base a la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en el apartado anterior), dicha Sentencia debe vincular en el litigio que analizamos.

     C. Y sentado lo anterior, resulta que dicha Sentencia fija de forma taxativa lo siguiente:

     -que D. XXXX entregó "a CUENTA DEL PRECIO DE LAS OCHO VIVIENDAS ADQUIRIDAS" ,(véase la página 7 de la referida Sentencia), la cantidad de 786.252,09 €;

     -que D. XXXXXX entregó "a CUENTA DE LAS DOS VIVIENDAS ADQUIRIDAS", (véase también la página 7 de la citada Sentencia), la cantidad de 302.549,29 €;

     -y que la mercantil XXXXXX INVERSIONES, S.L., entregó "a CUENTA DE LAS SIETE VIVIENDAS ADQUIRIDAS", (véase la página 8 de la mencionada Sentencia),  la cantidad de 619.968,17 €.

     Por tanto, y a la vista de tales determinaciones judiciales firmes, es evidente que las referidas cantidades entregadas a cuenta correspondían a importes efectivamente avalados, (de ahí que deban decaer todos los alegatos que al respecto planteó la parte ejecutada), teniendo en cuenta que, por un lado, dicha Sentencia del Juzgado de Málaga viene a confirmar tácitamente la existencia del  simple error, (referido por el Juzgador a quo en la Resolución ahora impugnada), a la hora de plasmar la fecha del contrato en el aval 3091-XXXXXXX, (pues tal Sentencia de Málaga ha computado la totalidad de los ocho avales de D. XXXXX para fijar la cantidad que debía reintegrarle A.), que, por otro lado, dicha Sentencia también viene a establecer tácitamente que no se ha devuelto cantidad alguna a D. XXXXX, (pues en otro caso se hubiera descontado en dicha Resolución), y que, por último, el ingreso o no de dichas sumas por parte de los ahora ejecutantes en la cuenta especial a que se refiere el artículo 1. 2ª de la Ley 57/1968 resulta relevante, ya que como viene estableciéndose por distintos Tribunales, (por ejemplo, en el Auto de la Audiencia Provincial de Valladolid de 23.03.2010, anteriormente citado), en realidad viene a ser el constructor promotor quien asume la obligación de depósito de dichas cantidades en la cuenta especial.

     En consecuencia, y por todo lo razonado, también debe rechazarse el tercer motivo de recurso.

     V. El cuarto motivo de recurso debe igualmente rechazarse, pues habiéndose entregado a cuenta por los ahora ejecutantes todas las cantidades referidas en la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Málaga, (y que anteriormente se han especificado), es evidente que no existe pluspetición.

     VI. El quinto motivo de recurso también debe rechazarse; y ello por lo siguiente:

     -primero, porque con arreglo a la tesis que se viene a establecer en el Auto de la Audiencia Provincial de Valladolid de 23.03.2010, (antes citado y cuyo criterio compartimos), corresponde a la entidad ejecutada la carga de probar que la falta de acta de replanteo no es imputable a la constructora promotora; y la entidad ejecutada no lo ha probado;

     -y segundo, porque los Tribunales ya vienen estableciendo, (por ejemplo, Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5ª, de 28.06.2007, recurso 384/2007), que la finalidad protectora del comprador consumidor se cumple al producirse la mora del vendedor con el incumplimiento de la obligación de entrega en la fecha prevista, ya que no puede sujetarse al acreedor a una espera indefinida, (como también y en última instancia parece pretender aquí la parte ejecutada), máxime teniendo en cuenta que la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Málaga estableció, (véase la página 5 de dicha Resolución), que en fecha 10.11.2006, (momento de concesión de la licencia de obras), ya se podía realizar acta de replanteo, (agregando que entender otra cosa sería dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de la parte vendedora), y que, por tanto, fue la vendedora la que efectivamente incumplió su obligación de entrega de las viviendas, (razón por la cual declara la resolución de los contratos).

     En consecuencia, y por todo lo razonado, se desestimará en su integridad el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO XXXXXX

     VII. La referida íntegra desestimación del recurso de apelación convierte ya en irrelevante el motivo sexto del mencionado recurso, ya que, por tal desestimación y en aplicación del artículo 398.2 de la L.E.Civil, las costas de esta alzada deberán imponerse a la parte recurrente.

     Por otro lado, la íntegra desestimación del recurso comportará además, y en observancia de la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J., la pérdida del depósito de 50 € que la parte recurrente verificó para la apelación.

      Por lo expuesto,

Fallamos

     Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación origen de la presente Resolución; confirmando en su integridad la decisión recurrida.

     Se imponen a la parte recurrente las costas correspondientes a esta alzada.

     Se acuerda la pérdida del depósito de 50 € que la parte recurrente verificó para apelar; al cual se le dará el destino legal.

     Notifíquese este Auto a las partes, haciéndoles saber que es firme y que frente a él no cabe recurso alguno.

     Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente Resolución, interesando el correspondiente acuse de recibo.

     Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sala, doy fe

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

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