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Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca Juzgado de lo Mercantil

Sentencia en apelación derivada de Incidente Concursal 305/2009 en Cno 759/2008. Créditos subordinados, personas especialmente relacionadas

Sentencia en apelación derivada de Incidente Concursal 305/2009 en Cno 759/2008. Créditos subordinados, personas especialmente relacionadas

SENTENCIA   num. 249/2010

                  En Cuenca, a 13 de Diciembre de dos mil diez.

     Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 196/2010, el Incidente Concursal nº 305/2009, (derivado del Concurso 759/2008), procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca, iniciado  a instancia de la entidad B D, S.L., (anteriormente denominada D B , S.L.), representada por el Procurador de los Tribunales D. José Olmedilla Martínez y dirigida por el Letrado D. Íñigo Ramilo Rodríguez de Robles, contra la entidad C, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Yolanda Araque Cuesta y asistida por el Letrado D. Manuel Fuentenebro Sanz, y contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de COMBUSTIBLES ECOLÓGICOS BIOTEL, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Susana Melero de la Osa y asistida por la Letrada Dª. María Castell Bravo,  sobre impugnación de lista de acreedores, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de B D, S.L., (anteriormente denominada D B, S.L.), contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 9 de Diciembre de dos mil nueve; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Antecedentes de hecho

    Primero.-  La representación procesal de B D, S.L., (anteriormente denominada D B, S.L.), presentó, en fecha 30.04.2009, demanda incidental de impugnación del listado de créditos. En dicha demanda se solicitaba Resolución que acordase lo siguiente:

    "1. La inclusión en la Lista de Acreedores de BIOTEL del crédito titularidad de D reconocido por un total importe de 7.117.251,68 euros, siendo calificación dicho crédito en su totalidad como crédito ordinario.

     2. La imposición de costas a los demandados, así como a todo aquel que se opusiere a la presente demanda".

     El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca dictó Sentencia, en fecha 9 de Diciembre de dos mil nueve, en cuyo Fallo se estableció lo siguiente:

    "Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Don José Olmedilla Martínez en nombre y representación de D B  SL, contra BIOTEL SL y la Administración Concursal, confirmando la calificación del crédito realizado por la Administración Concursal, con expresa condena en costas a la parte actora".

    Segundo.- Notificada la anterior Resolución a las partes, por la representación procesal de B M , S.L., (anteriormente denominada D B, S.L.), se preparó e interpuso contra la misma recurso de apelación, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación,  interesaba Sentencia que acuerde:

     "….revocar la sentencia recurrida y, en su lugar, dictar otra más ajustada a Derecho que estime la demanda incidental interpuesta por B M, S.L. frente a COMBUSTIBLES ECOLÓGICOS BIOTEL, S.L. y la Administración Concursal de dicha entidad, acordando: (i) la inclusión en la Lista de Acreedores de COMBUSTIBLES ECOLÓGICOS BIOTEL, S.L. del crédito titularidad de B M , S.L. reconocido por un total importe de 6.846.630,68 euros, de principal, siendo calificado dicho crédito como crédito ordinario y (ii) se condene al pago de las costas procesales a la parte recurrida".

    Dicho recurso se basa, en síntesis, en lo siguiente:

    .Incompleta e incorrecta valoración de la prueba, infringiendo el artículo 218.2 de la L.E.Civil.

    .Incorrecta aplicación del Derecho sustantivo aplicable. Interpretación contraria a la Jurisprudencia. Infracción del artículo 218.2 de la L.E.Civil.

    Tercero.- Admitido a trámite el recurso de apelación, y dado el correspondiente traslado del escrito de interposición, la representación procesal de COMBUSTIBLES ECOLÓGICOS BIOTEL, S.L., presentó escrito de oposición al recurso; interesando la confirmación de la Sentencia de instancia, con imposición a la parte recurrente de las costas correspondientes a la alzada. En la alegación sexta de dicho escrito de oposición se invocaba la alteración parcial de pretensiones por la actora en esta segunda instancia, (en la demanda se interesaba que fuera calificado como ordinario el crédito en su totalidad, por importe de 7.117.251,68 €,     -principal e intereses moratorios-,  y en el recurso se limita la pretensión al principal, - 6.846.630,68 € -).

     La representación procesal de la Administración Concursal también presentó escrito de oposición al recurso de apelación; interesando la confirmación de la Sentencia de instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

    Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación; asignándole el número 196/2010. Se turnó la ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30 de Noviembre de 2010.

Fundamentos de derecho

     Se aceptan los razonamientos jurídicos de la Sentencia que se revisa en este trámite.

    Primero.- Antes de examinar el recurso de apelación debe hacerse mención a la alegación sexta que se contiene en el escrito presentado por COMBUSTIBLES ECOLÓGICOS BIOTEL, S.L., de oposición al recurso de apelación, (alteración parcial de pretensiones por la actora en esta segunda instancia).

    La variación de la causa de pedir, que origina una "mutatio libelli", no es admisible en nuestro proceso, (art. 412.1 de la L.E.Civil), por cuanto genera una indefensión para la otra parte, (Sentencia, por ejemplo, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 26.12.1997). Ahora bien, la cuestión estriba en lo que debe entenderse por causa de pedir.

     Pues bien, esta Sala considera, (manteniendo en este concreto caso la teoría de la sustanciación),  que no hay "mutatio libelli" si permaneciendo idénticos los hechos, (como en realidad aquí sucede), se varía el punto de vista jurídico, (como también aquí viene a ocurrir).

     En consecuencia, la referida alegación de COMBUSTIBLES ECOLÓGICOS BIOTEL, S.L., debe rechazarse.

    Segundo.- La cuestión planteada por la parte actora en su demanda incidental es la relativa a  la impugnación del listado de créditos elaborado por la Administración Concursal; toda vez  que por ésta se ha calificado el crédito que la actora mantiene contra la empresa COMBUSTIBLES ECOLÓGICOS BIOTEL, S.L., como crédito subordinado, (dada la consideración de la empresa demandante como persona especialmente relacionada con la concursada; habiendo sido declarada BIOTEL en concurso por Auto de 09.01.2009), al amparo del artículo 93  de la Ley Concursal), solicitando la parte actora su inclusión en el listado como crédito ordinario.

    En el recurso de apelación se viene a invocar el artículo 218.2 de la L.E.Civil; y con ello se viene a atribuir a la Sentencia de instancia falta de motivación.

    Existe una doctrina constitucional bien consolidada, (por todas, la STC 193/1996, de 26 de noviembre), que recuerda que es exigencia ineludible de las Resoluciones Judiciales que adoptan la forma de Autos o Sentencias proceder a su motivación. Ésta no es un simple complemento de la decisión de Jueces y Tribunales, sino que constituye un elemento decisivo en la formación de tales Resoluciones, reconocida y establecida constitucionalmente en el art. 120.3, y que contribuye decisivamente a dotar de una relevante significación a la decisión judicial, explicando el motivo de la convicción alcanzada respecto de los hechos. Pero dicha circunstancia no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas las Resoluciones Judiciales que contengan razonamientos bastantes para permitir conocer cuáles han sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, para favorecer, al propio tiempo, su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico.

    Pues bien, consideramos que la Sentencia recurrida sí contiene los razonamientos suficientes para permitir conocer los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión adoptada, (basta para ello con relacionar el análisis de la prueba que en ella se realiza, -párrafos tercero y cuarto de su segundo fundamento de derecho-, con la normativa y Jurisprudencia que cita,-también en el segundo de sus fundamentos de derecho-), razón por la cual debe rechazarse el referido alegato de falta de motivación formulado por la representación procesal de BIODIESEL MANCHEGO, S.L., (anteriormente denominada DISA BIODIESEL, S.L.).

    Tercero.- Según reiterado y constante criterio Jurisprudencial y de esta Sala, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, pero en forma alguna tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador "a quo" y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, (SSTS de 26.01.1998 y 15.02.1999).

      Pues bien, sabido es que la obligación que el artículo 120.3 de la Constitución, en relación con el artículo 24.1 del mismo Texto, impone a los Tribunales de motivar debidamente las Resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su Jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos, permite, según ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional, (Sentencias del T. Cons., por ejemplo, 231/97, 116/98 ó 187/2000), como de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, (Sentencias, por ejemplo, de 2 y 23 de Noviembre de 2001), la motivación por remisión a una Resolución anterior, cuando la misma se estime adecuada, y precisamente porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentaban la decisión adoptada, ya que no cabe duda que en tales supuestos, y como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, por ejemplo, de 20.10.1997, subsiste la motivación de la Resolución puesto que se asume explícitamente por el otro Juzgado o Tribunal. Y en el caso de autos asumimos explícita e íntegramente las argumentaciones de la Juzgadora de instancia; considerando por ello que tanto la valoración de la prueba llevada a cabo por la misma como la aplicación de la Ley y de la Jurisprudencia ha sido correcta, máxime teniendo en cuenta lo siguiente:

       -en el supuesto que nos ocupa, y sin perjuicio de que las alegaciones que se efectúan tanto por la parte demandante como por la parte demandada se fundamentan, en su origen , en el contrato de compraventa celebrado en el año 2007 sujeto a condición suspensiva y cuyo eventual incumplimiento es cuestión ajena al presente procedimiento concursal, ha de tenerse en cuenta dicho pacto, (elevado a público el 27.04.2007), ya que con él queda acreditada, (folios 96 y siguientes de las actuaciones), tanto la existencia de un contrato de compraventa de participaciones sociales por el que D B  adquiría el  75% del capital social de COMBUSTIBLES ECOLÓGICOS BIOTEL, S.L., como la constitución en dicho contrato de un Comité  de Seguimiento, (tal y como se deduce del primer párrafo del reverso del folio 128 de las actuaciones),  pactándose además entre ambas compañías un Protocolo de Funcionamiento, (elevado a público el mismo 27.04.2007; folios 124 y ss. de las actuaciones);

       -una de las finalidades de dicho contrato de compraventa era la celebración de un acuerdo de financiación, (véase el reverso del folio 99 de las actuaciones), en virtud del cual el comprador, (D ), concedería  crédito a BIOTEL para que por ésta se llevase a cabo el programa de ampliación de instalaciones y de su equipamiento y el plan de inversiones  "acordados por las partes", (es decir, que DISA sí participó en los acuerdos, entre otros, de inversiones); 

       -en el Protocolo de Funcionamiento entre DISA y BIOTEL, (folios 128 y siguientes de las actuaciones), figura, por un lado, que su objeto era regular las labores de colaboración y coordinación entre ambas empresas para el suministro de materia prima a la Planta y la comercialización del biodiesel que produjese la Planta, (reverso del folio 128 de las actuaciones), y, por otro lado, que DISA se comprometía a colaborar con  BIOTEL en la comercialización del biodiesel que en cada momento produjera la planta, buscando compradores, (folio 129 de las actuaciones);

       -el Comité de Seguimiento quedó constituido, entre otros y a la vista de los folios 359 y siguientes de las actuaciones, por D. XXXXX, apoderado de D conforme al reverso del folio 97 de las actuaciones, y por D. XXXXXX, Administrador Único de BIOTEL con arreglo a lo manifestado por él en su interrogatorio, constando que en las reuniones del referido Comité se adoptaban acuerdos por unanimidad de sus componentes. Así, otorgaban conformidad a pagos de facturas, (folio 359), a la práctica de transferencias, (folio 360), se adoptaban criterios sobre el crédito de financiación de nuevas inversiones,  (folio 360), se daban por enterados del balance y cuenta de pérdidas y ganancias, (folio 361), venían a prestar su conformidad a la hora de retrasar la entrega de avales contractuales comprometidos, (folio 364), acordaban la firma de créditos con la entidad bancaria BANKINTER, (folio 364), se daban por enterados de cuestiones administrativas para la adecuación de la planta de BIOTEL, (folio 368); y todo ello teniendo presente que, por un lado, -y como vino a indicar en la vista el testigo, por ejemplo, D. XXXXX-, se levantaban actas del Comité de Seguimiento que todos recibían con regularidad y que, por otro lado, la parte ahora apelante no ha acreditado, con arreglo al artículo 217 de la L.E.Civil, impugnación alguna de tales actas;

     -obra al folio 670 de las actuaciones certificación de BANKINTER expresando que D no ostentaba poder sobre la cuenta que la entidad COMBUSTIBLES ECOLÓGICOS BIOTEL, S.L., tenía abierta en dicho Banco, añadiéndose en esa certificación que D no había efectuado acto alguno de disposición sobre tal cuenta; pero el primero de dichos extremos queda desvirtuado con la manifestación del representante legal de BIOTEL, S.L., en el interrogatorio, al reconocer la existencia de poder otorgado a la empresa D para disponer de dicha cuenta;

      -se otorgó poder a favor de D B, S.L., no sólo para disponer de la cuenta, (como acaba de decirse),  sino para efectuar el  acto más gravoso posible  sobre los bienes de la empresa hoy concursada,  cual es la constitución de cargas reales sobre los mismos, (como se constata con los folios 303 a 317 de las actuaciones), poder que se otorgó, de forma irrevocable e ilimitada, comprendiendo  todos aquellos actos que derivasen  de la constitución de cargas reales, incluyendo supuestos de autocontratación y multicontratación. Y si bien consta en su cláusula novena que las facultades conferidas en dicho poder no se podrían ejercer hasta que hubiesen transcurrido 21 meses desde el otorgamiento del poder, (habiendo sido otorgado el  27.04.2007; con arreglo al folio 303), ello no es obstáculo para que tales datos fácticos vengan a poner de manifiesto, a mayor abundamiento, un implícito inmediato reconocimiento de BIOTEL a D en cuanto a la atribución de funciones verdaderamente gerenciales;

     -que todo lo hasta ahora razonado, (que pone de relieve que la actora hoy recurrente ha venido tomando parte tanto en la decisiones sobre el desarrollo de la actividad de la concursada como en la gestión de operaciones económicas formando parte del Comité de Seguimiento), lleva a catalogar a D como persona especialmente relacionada con BIOTEL, (como Administradora de hecho), ya que no puede obviarse ese especial conocimiento que tiene sobre tal empresa, sobre su situación patrimonial y sus actividades, el privilegio que le otorga la toma de decisiones y que le sitúa en posición diferenciada con relación al resto de acreedores de la concursada que sean "extraneus", (esto es, desconocedores de la realidad de la empresa), lo que comporta que la actuación de DISA efectivamente encaje en el supuesto previsto en el artículo 93.2.2 de la Ley Concursal;

    -todas las circunstancias fácticas expuestas vienen a comportar la plena aplicación de la doctrina establecida al respecto por los Juzgados de lo Mercantil. Así, por ejemplo, la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo en fecha 28.11.2007, emitida en incidente concursal nº 230 /2007, establece que " si atendemos a que la nota común que late en todos los supuestos de postergación de los créditos concursales en cuyos titulares recaiga la condición de persona especialmente relacionada con el deudor persona jurídica al rango de créditos subordinados, es la desconfianza con que el legislador trata al "insider" o privilegiado conocedor de la situación financiera y patrimonial de la persona jurídica fallida, pues al disponer aquéllos de una mejor información que el resto de los acreedores concursales externos viene la norma a establecer una presunción iuris et de iure de que la actuación de los primeros va en detrimento del derecho de estos últimos, podríamos aceptar la solución expuesta y sostenida en su informe por la Administración concursal como aquélla que ofrece mayores garantías para evitar que esa persona que goza de un conocimiento privilegiado de la situación del deudor pueda maniobrar para eludir la postergación de su crédito en el momento en que atisbe los primeros síntomas de crisis en aquél"; debiendo añadirse además que, (en contra de lo que viene a pretender la parte apelante con la indicación que se contiene en el último párrafo de la página 10 de su recurso; folio 720 de las actuaciones), la Sala 1ª del Tribunal Supremo ya ha venido a establecer, (por ejemplo en Sentencia de la Sección 1ª de 26.05.1998, recurso 948/1994), que en cualquier caso es en función de las circunstancias fácticas del supuesto analizado cuando debe determinarse si el apoderado es o no un administrador de hecho; y con los datos fácticos aquí expuestos sí resulta tal catalogación para DISA.

    En base a todo lo razonado, también deben rechazarse las otras argumentaciones de la apelación y, consiguientemente, debe desestimarse en su integridad el recurso planteado.

    Cuarto.- La desestimación del recurso comportará la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, (conforme a los artículos 196.2 de la Ley Concursal y 398.1 y 394 de la L.E.Civil), y la pérdida del depósito de 50 € efectuado para recurrir, (y ello con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J.),

     Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallamos

     Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de B M, S.L., (anteriormente denominada D B, S.L.), contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca en fecha 9 de Diciembre de dos mil nueve, en el Incidente Concursal nº 305/2009, (derivado del Concurso 759/2008), del que dimana el Rollo de Apelación nº 196/2010, declaramos que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA; imponiendo a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada.

    Se declara la pérdida del depósito de 50 € que la parte recurrente efectuó para la apelación; al cual se le dará el destino legal.

    Póngase en conocimiento de las partes que, en su caso y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 197.6 de la Ley Concursal, contra esta Resolución cabe recurso de casación o infracción procesal si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la L.E.Civil, en el plazo de cinco días y ante esta misma Sala; debiendo justificarse, en el momento de su preparación, la consignación, (en la "Cuenta de Depósitos y Consignaciones" abierta a nombre del Tribunal),  del depósito de 50 € a que se refiere la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. 

   Así por esta nuestra Sentencia,  lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

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