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Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca Juzgado de lo Mercantil

Auto en apelación . Ejecución de avales por falta de entrega de vivienda en plazo

Auto en apelación . Ejecución de avales por falta de entrega de vivienda en plazo

A U T O  Nº   39/2010

       ILMOS. SRES:

       PRESIDENTE:

                 SR. DIAZ DELGADO

       MAGISTRADOS:

                 SR. CASADO DELGADO

                  SRA. VICENTE DE GREGORIO

       En la ciudad de Cuenca a veintisiete de Mayo de dos mil diez.

 ANTECEDENTES DE HECHO

       PRIMERO.- Con fecha  a uno de Septiembre de dos mil nueve, se dictó auto por el Juzgado de instancia, en cuya parte dispositiva se acordaba: "DESESTIMAR  la oposición a la ejecución planteada por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa María Torrecilla López en nombre y representación de  Cajaxxxxx , y declarar procedente que siga adelante la ejecución, con imposición de las costas a la parte ejecutada.".

       SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se preparó y después se interpuso recurso de apelación por Doña Rosa Maria Torrecilla López, Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de  Caja xxxxxx,  recurso que fue admitido por providencia de fecha  cuatro de noviembre de dos mil nueve.

       Con fecha diecisiete de noviembre de dos mil nueve, Doña Yolanda Araque Cuesta, procuradora de los Tribunales y de  Don xxxxxx y Doña xxxxxxxx presento escrito oponiéndose al recurso de apelación.

       TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, recibidas con fecha  veinte de Noviembre de dos mil nueve, se procedió a su registro y a la formación del correspondiente rollo, designándose ponente al Magistrado Ilmo. Sr. Don Antonio Díaz Delgado habiéndose observado la totalidad de las prevenciones legales, y no considerándose necesaria la celebración de vista, procedió a señalarse para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo, el día  nueve de marzo de dos mil diez.   

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

       PRIMERO.-  El primer motivo del recurso que es la nulidad instada por incongruencia omisiva debe ser estimado, señalándose al respecto, que el que la incongruencia omisiva sea estimada, requiere como toda nulidad de actuaciones que se declare, que se haya producido indefensión a la parte que la aduce. No una indefensión cualquiera sino una indefensión con contenido material.

       SEGUNDO.-   En la resolución recurrida no se vislumbra salvo un olvido total de cualquier mención a la cuestión omitida, que el juez de instancia haya entrado a conocer del motivo alegado por el recurrente en su oposición a la ejecución, sin que en la impugnación al recurso  de apelación, las alegaciones del impugnante sobre o acerca de este motivo, para decir que no se debe dar lugar a la nulidad permita decir que el Juez de instancia se ha acercado de manera alguna a conocer de la pretensión referida. 

 

       TERCERO.-  El artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial aplicable al caso, además no solo señala que se puede decretar la nulidad de actuaciones si lo pide la parte, sino de oficio si se aprecia una falta de competencia objetiva o funcional. Qué duda cabe que  una omisión total como en el presente caso a cualquier pronunciamiento sobre alguna pretensión ejercitada  priva a la parte de poder articular su recurso, si es que va  a recurrir de una manera  u otra; así como de conocer  los razonamientos del Juez, que pueden ser atendidos o no, lo que implica que el que este Tribunal decida sobre si se ha acreditado o no la entrega de la cantidad que efectivamente reclaman los ejecutantes, así como la pluspetición alegada por el ejecutado, sin pronunciamiento alguno sobre tal cuestión propuesta para resolver por el Juez de Primera Instancia, "priva" de una instancia al recurrente alterando la competencia funcional al convertirse este órgano jurisdiccional en un Tribunal de "primera Instancia", en vez de un Tribunal de apelación cuya obligación es resolver con plenitud de conocimiento, los razonamientos recurridos en relación con las pretensiones del recurrente.

       En definitiva disintiendo de lo razonado por el ejecutante en su oposición al recurso de apelación, del conjunto de todo lo resuelto en el Auto recurrido no puede inferirse, que el Juez de instancia haya dado  una respuesta que aun completada con otras alegaciones, permita decir que ha entrado a conocer y resolver  sobre si  existe prueba acerca de la entrega previa del dinero que reclama en este procedimiento el ejecutante, así como de que no existe un exceso en la cantidad reclamada; pues el silencio sobre estas cuestiones en todos los argumentos del auto no puede entenderse como una desestimación tácita alguna que pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución (Artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 

       CUARTO.- Las costas de esta apelación al estimarse el recurso no se imponen a litigante alguno, abonando cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad (Articulo 398 de la Ley de Enjuiciamientos Civil).

                  Por lo expuesto.

ACORDAMOS

       Que debemos declarar y declaramos la nulidad del Auto recurrido y por consiguiente de todo lo actuado  con posterioridad al dictado  del Auto,   retrotrayéndose las actuaciones al momento del dictado del mismo para que el juez de instancia con libertad de criterio dicte un nuevo Auto

sic

AUTO NUM. 288/09

En Cuenca a uno de septiembre  de dos mil nueve

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales Doña Yolanda Araque Cuesta  en nombre y representación de Don xxxxx  y D. xxxxx presento demanda de ejecución de titulo judicial  contra  CAJA xxxxxx   para exigir el cumplimiento de los avales bancarios de  xxxxx y xxxxxx expedidos los dias 5 de agosto de dos mil cinco y 16 de enero de dos mil seis

SEGUNDO.- Por auto de tres de diciembre de dos mil ocho    se despacha ejecución  frente  a la Caja xxxxxx.

TERCERO.- Por la Procuradora Doña Rosa Maria Torrecilla López en nombre y representación del ejecutado presenta escrito de oposición.

CUARTO.- Tras la celebración de la vista prevista en el arto 560 y practicada la prueba propuesta y admitida , quedan los autos vistos para dictar la correspondiente resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Alega la parte ejecutada en primer lugar oposición por defecto procesal, nulidad del despacho de ejecución al amparo del art. 559.1.3 , por no cumplir el documento presentó los requisitos legales exigidos para llevar ejecución ya que, tratándose de aval no intervenido  por fedatario publico no se trata de un supuesto incluido dentro de la relación de títulos ejecutivos del art. 517.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en su defecto el no haber acompañado documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda.

     La ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en su art. 1 señala que las personas física y juridicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancias, y que pretenda obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o después de la misma, deberán cumplir entre otras las siguiente condición garantizar la devolución de las cantidades entregadas mas el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro del subdirección General de Seguros, o por aval solidario prestado por entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros o Cajas de ahorros para el caso de la construcción no se inicie  o no llegue  a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. 

Asimismo el art. 3 de la Ley 57/1968 de 27 de julio , establece que el contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el título XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley.

Estamos pues ante un autentico titulo ejecutivo previsto en una ley especial  que al amparo del art. 517.9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que considera titulo que lleva aparejada ejecución: “las demás resoluciones judiciales y documentos que, por disposición de esta u otra ley , lleven aparejada ejecución”, no puede dudarse de la ejecutividad del aval previsto en la Ley 57/1968.

SEGUNDO.- Admitida en abstracto la ejecutividad del aval mencionado, debe analizarse si en el caso concreto se cumplen los requisitos previstos en la Ley 57/1968.

     Como se señala en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19 de 17 de octubre de dos mil ocho, “ para que determinados títulos alcancen ejecución han de sujetarse estrictamente a las exigencias de la ley que les otorgue tal carácter, pues de lo contrario no abrirán la ejecución en los términos que la Ley de Enjuiciamiento 
Civil , siendo que la suficiente constancia jurídica haya de extraerse de la existencia concretamente de las exigencias legalmente exigidas en relación con el titulo de que se trate, y no con otras cualesquiera, validas en el proceso declarativo pero no  en el de ejecución, pues de lo contrario llevaría a la desnaturalización del proceso de ejecución, que se convertiría en un puro proceso declarativo.

     Desde esta perspectiva es necesario examinar la demanda ejecutiva presentada, efectivamente se acompaña los avales objeto de ejecución  y junto al mismo se aporta sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº6 de Murcia, en la que se decreta la resolución del contrato resolución que la misma no es firme,  sin embargo  lo cierto es que conforme ha establecido el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de abril de dos mil tres,”la norma no exige precisamente que la resolución tenga que ser necesariamente judicial ni tampoco supedita la operatividad del aval a la misma”, y lo cierto es que conforme a la sentencia aportada, en ningún momento se discute el hecho de la entrega de la vivienda sino si la misma es imputable a la vendedora. 

TERCERO.- Desestimada la oposición por motivos formales, la ejecutada alega diversos causas de oposición por motivos de fondo.

      El ejecutado se opone a la misma, alegando que no ha existido falta de inicio o de conclusión de las obras, y que no llegue a buen fin por cualquier causa la construcción en el plazo convenido.

         No le falta razón al ejecutante cuando afirma que las causas de oposición por razones de fondo se encuentran tasados en el art. 557 de la LEC (pago, compensación, pluspetición, prescripción, caducidad, quita espera o pacto o promesa de no pedir y transacción) , sin que el ejecutado haya alegado ninguna de las mismas.

El artículo primero de la Ley 57/1968 , de  27 de julio  lo que trata es de garantizar al comprador de vivienda futura la devolución de las cantidades  que anticipó, tanto si la construcción  no se hubiera iniciado, como cuando no llega a buen fin por cualquier causa, que es el supuesto de autos. La garantía cabe prestarla por medio de contrato de seguro o por medio de aval, que se establece como solidario, a cargo de entidad bancaria y para que resulte operativa es preciso que se den los supuestos fácticos que se dejan reseñados, en cuyo caso el comprador está facultado, por la opción que la Ley  le concede, para rescindir el contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 por 100 de interés anual

     Examinados los presupuestos del aval, lo cierto es que el propio contrato , establece que la vendedora finalizara las obras no mas tarde del 30 de junio de dos mil  seis entendiéndose finalizada la vivienda una vez que haya sido emitida la correspondiente cedula de habitabilidad por las autoridades administrativas competentes. Asimismo los avales que se ejecutan, establecen que surtirán efectos únicamente en el caso de que la construcción no se inicie no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido en le contrato  de compraventa, o en las posibles prorrogas convenidas entre las partes , en consecuencia quedara cancelado de pleno derecho una vez se expida la cedula de habitabilidad por el organismo administrativo correspondiente y quede acreditada la entrega de la vivienda a los compradores.

     Partiendo de los términos del contrato y de los avales que se ejecutan, lo cierto es que el mismo no se encuentra cancelado, puesto que no se ha acreditado que se haya  expedido la cedula de habitabilidad ni que la vivienda se haya entregado. Por otra parte , se ha acreditado que la construcción no haya llegado a buen fin, puesto que no se procedido a la entrega de la vivienda, conforme lo establecido en el contrato.

     Asimismo tampoco  se ha de acoger la pretension de ls ejecutada de que existe una prorroga pactada entre las partes en virtud de la cláusula contractual que indica que se entiende prorrogado automáticamente, cuando son los propios ejecutantes quienes requieren notarialmente con el fin de que se declare resuelto el contrato sin que evidentemente pueda mantenerse que la compradora en virtud del contrato, deba esperar sine díe a que la vendedora decida entregar las viviendas, puesto que esto supondria dejar a la libérrima voluntad de una de las partes el cumplimiento de su obligación principal.

     Por todo ello, considerando que los  avales presentados son un titulo ejecutivos valido, y que asimismo se han acreditado el supuesto de hecho de los mismos, debe desestimarse la oposición, y ordenar continuar la ejecución.

SEGUNDO.- Conforme al 559 .2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil  procede la imposición de las  costas de la oposición  a la parte ejecutada 

PARTE DISPOSITIVA

     DESESTIMAR la oposición a la ejecución planteada por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa Maria Torrecilla López en nombre y representación de Caja xxxx, y declarar procedente que siga adelante la ejecución, con imposición de las costas  a la parte ejecutada

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en cinco días, como dispone el art. 561.3 de la LECn, sin perjuicio de que siga adelante la ejecución

Notifíquese  a las partes.

Así lo acuerda, manda y firma doña Maria del Carmen Díaz Sierra, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº  2 de Cuenca. Doy Fe  

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

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