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Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca Juzgado de lo Mercantil

Auto en apelación. Ejecución de avales por falta de entrega de vivienda en plazo

Auto en apelación. Ejecución de avales por falta de entrega de vivienda en plazo

AUTO num. 38/2010


Ilmos. Sres.:                       


Presidente:                         


   Sr.  Díaz Delgado     


Magistrados :                       


   Sr.  Casado Delgado              


   Sra. Vicente de Gregorio   


   En la ciudad de Cuenca, a veintiséis de mayo de dos mil diez.


                      ANTECEDENTES DE HECHO


   Primero.- En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca se dictó Auto de fecha ocho de septiembre de dos mil nueve cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal: "Estimando la oposición formulada por la Procuradora Dª. Rosa María Torrecilla López, en nombre y representación de Caja XXXXXX, se deja sin efecto la ejecución alzándose los embargos qu3e se hubieren practicado".


   Segundo.- Notificada la anterior resolución a la parte actora, D. José Vicente Marcilla López, Procurador de los Tribunales y de D. SXXXXXX, preparó e interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando a la Sala " … se dicte auto que deje sin efecto el dictado por el Juzgado que estimó la oposición, ordenando proseguir la ejecución y continuar el procedimiento por los trámites que la Ley prevé y, subsidiariamente a ello, se deje sin efecto el pronunciamiento sobre costas del referido auto, en el sentido de no imponerlas a ninguna de las partes".


   Tercero.- Admitido a trámite el recurso de apelación, conferido traslado del mismo a la contraparte, por la representación procesal de Caja Castilla la Mancha se opuso al mismo interesando la confirmación de la resolución recurrida.


   Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Recurso de Autos Civiles asignándole el nº 1/2010, se turnó Ponencia que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado y se señaló para deliberación, votación y fallo el día veinte de abril del año en curso.


                     FUNDAMENTOS DE DERECHO


   No se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos en la resolución recurrida.


   Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cuenca se despachó ejecución por auto de fecha 06/02/2009, en el seno del Procedimiento de Ejecución de Título no Judicial nº 7/2009 a instancia de D. XXXXXX contra la entidad CAJA XXXXXX, por la cantidad de 126.044,28 euros de principal, más 37.000 euros presupuestados para intereses y costas procesales, en base a título ejecutivo consistente en dos avales bancarios de fecha 29 de marzo de 2005 ( doc. nº 4 ) y 18 de enero de 2006 ( doc. nº 5 ) prestados por XXXX a favor de la promotora "Compañía Inmobiliaria XXXXX, S.L" para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por el ejecutante en cumplimiento del contrato de compraventa suscrito en fecha 5 de mayo de 2004 relativo al apartamento nº 8, Planta Primera, Sector V-Fase I-2ª, plaza de aparcamiento nº 39 en Sector 4 y trastero nº 52 en Sector 4, en la Parcela 13.2 el Plan Parcial "Nueva Ribera" en la localidad de Los Alcázares (Murcia), y ello como consecuencia del incumplimiento contractual imputado a la entidad promotora al no haber entregado las viviendas en el plazo pactado en el contrato de compraventa.


   La entidad demandada XXXXXX dedujo, en plazo y forma, oposición a la ejecución despachada y, seguido el procedimiento por sus trámites, recayó auto de fecha 8 de septiembre de 2009 por el que se estima la oposición deducida por CXX.


   Segundo.- Por parte del Juzgador de Instancia se desestima la oposición por defecto procesal "nulidad del título ejecutivo por no estar intervenido por fedatario público" al considerar que dicho requisito no es necesario por cuánto el título (aval expedido conforme a la Ley 57/68, de 287 de julio) adquiere fuerza ejecutiva en virtud de lo dispuesto en el artículo 517.2 de la LEC, a cuyo tenor: "Sólo tendrán aparejada ejecución: nº 9: " Las demás resoluciones judiciales y documentos que, por disposición de esta u otra Ley, lleven aparejada ejecución" y no en el apartado 5 que es el que exige la intervención del fedatario público.


  Ello no obstante, el Juzgador de Instancia estima la oposición deducida por CXXen lo referente a que el título ejecutivo no cumple las previsiones contenidas en la Ley 57/68, de 27 de julio, por no acompañarse el documento que acredite la falta de iniciación o la falta de entrega de la vivienda dado que, en el presente caso, dicho documento solo puede ser aquél al que se refiere el art. 5.2 del contrato mediante el cuál " el comprador resuelve el contrato pro no haberse concluido la obra antes del 30 de junio de 2006" puesto que en el caso de que no se acredite la voluntad resolutoria por parte del comprador expresada en el plazo de los quine días siguientes al 30 de junio de 2006, se prorroga indefinidamente no solo el plazo para finalizar la edificación, sino también el plazo para iniciarla, pues así consta pactado en la referida cláusula 5.2 del contrato".


   Tercero.- Se alza la parte recurrente contra la resolución definitiva dictada en la instancia alegando, en esencia, los siguientes motivos de discrepancia con el pronunciamiento judicial:


   1º.- La Ley exige que se acompañe un documento fehaciente que acredite la no iniciación de las obras o la no terminación de la obra en plazo, esto es, la acreditación de la concurrencia del presupuesto de hecho para la ejecución del aval y, al contrario que otras normas, la Ley 57/68 ni explica ni detalla qué documento fehaciente es el que debe aportarse para integrar el título ejecutivo y en el presente caso, dado que la obra se encuentra fuera de planeamiento ni se ha expedido la licencia de primera ocupación, resulta que por otros medios de prueba pueden acreditarse dichos extremos. En el presente caso se aportaron como doc. nº 9 y 10 las comunicaciones efectuadas a la promotora y a la administración concursal de la entidad promotora por las que se manifestó de forma inequívoca la voluntad del comprador de dar por resueltos los contratos dos años después de cuando debió efectuarse la entrega ( 30 de junio de 2006). Del mismo modo, consta como doc. nº 11 de la demanda ejecutiva el burofax remitido por los compradores a la ejecutada en el que se reclama el pago de las cantidades entregadas y garantizadas mediante aval. Y, en último término, se alega que la propia ejecutada ha reconocido en el procedimiento que a fecha d hoy no se ha entregado la licencia de primera ocupación y que se está a la espera de la legalización de las construcciones.


   2º.- Respecto del plazo de entrega y facultad de resolución del contrato: Sostiene el recurrente que la cláusula 5.2 del contrato de compraventa no dice que en el caso de no resolverse el contrato en el plazo de 15 días desde que se tenían que entregares la vivienda 8 30 de junio de 2006) se prorroguen indefinidamente los plazos como sostiene el Juzgador "a quo" sino que, bien sea el comienzo de las obras o bien la entrega de la vivienda, tendrá lugar con posterioridad a los plazos establecidos, de donde colige e infiere que en todo caso el comprador puede resolver el contrato cuando ,como acontece en el presente caso, se ha sobrepasado con creces (casi cuatro años) lo que debe y puede entenderse como un mero retraso ya que lo contrario, esto es, considerar que se ha pactado una cláusula que permite prorrogar indefinidamente los plazos bien de iniciación de la construcción o bien de entrega a favor de la promotora debe estimarse abusiva y, por tanto, al amparo de la legislación protectora de los consumidores y usuarios.


   3º.- Resto de cuestiones opuestas pro la ejecutada y no resueltas en la resolución recurrida:


   a) Falta de Legitimación Activa (parcial) del ejecutante: El título en base al cuál se insta la ejecución son los avales solidarios prestados para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, siendo que el único beneficiario ese el ejecutante, razón esta por la que se despachó correctamente la ejecución al amparo del art. 538 de la LEC " a instancia de quien aparezca como acreedor en el título ejecutivo", siendo que, por otro lado, en el presente procedimiento no se está instando la resolución del contrato de compraventa sin que sea óbice a lo anterior el hecho de que con posterioridad la suscripción del contrato de compraventa de fecha 5 de mayo de 2004 y de entrega de los avales, se haya traspaso una parte de los derechos por parte del ejecutante a la Sra. H. (20%), siendo que, además, la persona que entregó las cantidades y así consta documentado y a cuyo favor se constituyeron los avales es el propio ejecutante.


   b) No constancia de que las cantidades entregadas a cuenta se hayan ingresado en la cuenta especial a que se refiere la Ley 57/68, no constando el destino que se haya dado a las mismas: alega el recurrente que el Tribunal Supremo sostiene,  conforme a reiterada doctrina, que el ingreso en la cuenta especial es deber que incumbe al vendedor, no así a los compradores, quienes cumplen con anticipar las cantidades en la forma exigida por éste sin que el fiador puede oponer dicha circunstancia como una excepción al pago.


   c) Plazo de finalización de las obras y entrega de la vivienda: según el contrato de compraventa la entidad "Compañía Inmobiliaria xxxxx, S.L" finalizará las obras no más tarde del 30 de junio de 2006, entendiéndose por finalizada la vivienda una vez haya sido emitida la correspondiente cédula de habitabilidad por las autoridades administrativas competentes (cláusula 1.2). Así las cosas, resultando que conforme a lo dispuesto en el artículo 1.1 de la Ley 57/68 la garantía entra en juego cuando la obra no se termina en plazo "por cualquier causa" y encontrándonos con que en el momento presente no se ha expedido la correspondiente cédula de habitabilidad por la autoridad municipal, es exigible el aval constituido.


   d) Sometimiento de las partes a arbitraje: la mención en el propio contrato al sometimiento a arbitraje del arquitecto director de las obras debe entenderse referida a las cuestiones meramente técnicas.


   e) Pacto o Promesa de no pedir: no existe dado que el mismo debe constar -ex art. 557.1.5ª de la LEC- por escrito, no pudiendo reputarse como tal el informe de la Administración Concursal en el que se califica el crédito del actor ejecutante como contingente.


   Finalmente, solicita la parte apelante que, caso de no estimar el recurso de apelación y presentando el caso sometido a enjuiciamiento serias dudas de hecho y de derecho, se revoque el pronunciamiento condenatorio sobre las costas procesales contenido en la resolución recurrida.


   Tercero.- El recurso de apelación objeto de la presente alzada merece pleno acogimiento por parte de este Tribunal que hace propios los prolijos y esmerados argumentos contenidos en el cuerpo del escrito rector.


   En efecto, el título ejecutivo acompañado a la demanda rectora y que motivó el dictado del auto de fecha seis de febrero de 2009 no adolece de defecto procesal alguno generador y/o causante de la nulidad opuesta y esgrimida por la parte ejecutada.


   Al respecto, se acompañan los avales expedidos por Caja xxxxxx en fecha 29 de marzo de 2005 (doc. 4 de la demanda ejecutiva) y de fecha 18 de enero de 2006 (doc. nº 5 de la demanda ejecutiva), burofax remitido a la Promotora "Compañía Inmobiliaria xxxxx,S.L" de fecha 5 de diciembre de 2008 por el que comunican los Sres. xxxxxxx su voluntad de dar por resuelto el contrato de compraventa de 5 de mayo de 2004 ( doc. nº 9), enviado a la entidad promotora al domicilio de la misma sito en la C/ Príncipe xxxxx nº 47 (Madrid), domicilio de la promotora expresamente designado en el contrato de compraventa para notificaciones (cláusula 9).


   Por otro lado, es hecho reconocido por las partes que en el momento actual no se ha expedido por la autoridad administrativa (Ayuntamiento de los Alcázares) la correspondiente cédula de habitabilidad de la vivienda objeto del contrato de compraventa, que la urbanización en la que se encuentra la misma esta afecta a un expediente urbanístico de modificación del plan parcial (doc. nº 2 la oposición a la ejecución) y que la Administración Concursal de la entidad promotora comunicó a Caja xxxx, en su condición de avalista de las cantidades entregadas a cuenta, ".. que no aceptaba la resolución instada por los clientes ni la devolución de las cantidades entregadas a cuenta toda vez que el retraso en la conclusión de las obras se ha producido como consecuencia de la intervención judicial acordada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella… requiriendo a Caja xxxxxx para que no hagan efectivos los avales que puedan presentar los clientes que insten la resolución por los motivos antes expuestos" (doc. nº 3 del escrito de oposición a la ejecución).


   De lo anterior se colige, en línea de principio, que los compradores de la vivienda han manifestado una voluntad clara e inequívoca de dar por resuelto el contrato de compraventa, una vez ha transcurrido el plazo contractualmente previsto en el contrato y ello en tanto a dicha fecha – 30 de junio de 2006- la vivienda no se había entregado, no se había otorgado por la promotora la correspondiente escritura pública ni, por otro lado, se ha había otorgado y/o expedido por la Administración la correspondiente cédula de habitabilidad o licencia de primera ocupación.


   Por otro lado, constituye cuestión enconada determinar qué debe entenderse por documento fehaciente que acredite la no iniciación de las obras o la no entrega de la vivienda en el plazo pactado. Pues bien, en este punto concreto, esta Sala discrepa del razonamiento contenido en la resolución recurrida que anuda e identifica dicho documento fehaciente como aquél que acredite la voluntad resolutoria del comprador en el plazo máximo de 15 días siguientes a la fecha de entrega -30 de junio de 2006- ya que, según el Juzgador " a quo" si no se expresa la voluntad resolutoria en el indicado plazo, se prorroga indefinidamente no solo el plazo para finalizar la edificación, sino también para iniciarla, por estar expresamente pactado en el contrato ( cláusula 5.2). Ello es así  por cuánto, como quiera que la Ley 57/68 no especifica, concreta, ni determina qué debe entenderse por documentos fehacientes que acrediten bien la no iniciación de la obra, bien la no entrega de la vivienda en el plazo pactado, la casuística es amplia pero, en todo caso, lo que es absolutamente imprescindible es que se acredite, de forma indubitada, que a la fecha prevista en el contrato no se había entregado la vivienda en el bien entendido sentido de que, a dicha fecha- 30 de junio de 2006- no se había entregado la cédula de habitabilidad, tal y como se pacta en el contrato de compraventa(cláusula 1.2). Y esto es, cabalmente, lo que ha acontecido en el supuesto objeto de autos dado que tanto a fecha de la interposición de la demanda, como a fecha de la resolución dictada en la instancia, no consta acreditado que por el Ayuntamiento de Los Alcázares se haya expedido dicha licencia. Es más, como consta en el procedimiento (doc. nº 2 de los acompañados a la oposición) está pendiente de aprobación la modificación puntual nº 7 del Plan Parcial "Nueva Ribera" donde se ubica la vivienda objeto del contrato de compraventa y a fecha 15 de enero de de 2008 se hace público en el Edicto la " suspensión de otorgamientos de licencias de parcelación de terrenos, edificación y demolición en el área afectada en el presente expediente", razones todas ellas que ahondan y confirman el incumplimiento contractual imputable a la promotora. A la luz de lo expuesto, resultando que a la fecha prevista en el contrato "no más tarde del 30 de junio de 2006" la promotora no había entregado la vivienda (no se había expedido la correspondiente cédula de habitabilidad) y, al mismo tiempo, habiéndose manifestado clara y expresamente por los compradores la voluntad de resolver el contrato y siendo que la Ley 57/68 no exige que la resolución contractual deba ser necesariamente judicial ni tampoco supedita la operatividad del aval a la misma (SSTS de fecha 9 de abril de 2003) es claro, a criterio de esta Sala, que en el seno del presente procedimiento se han acreditado, cumplidamente, los requisitos exigidos por la Ley 57/68 para la ejecutividad de los avales.


   Expuesto lo anterior, no considera este Tribunal que la cláusula 5.2 prevista en el contrato de compraventa conlleve, en esencia, una prorroga indefinida concedida a la promotora para efectuar la entrega a las compradores y ello por cuánto, las causas de exoneración que puede esgrimir la parte ejecutada (avalista) son las contempladas en la propia Ley 57/68 dado que, conforme dispone el art. 7 de la Ley 57/68 "son irrenunciables los derechos recogidos en esta ley a favor de los compradores, por lo que cualquier pacto contenido en el contrato de compraventa o en el propio aval que contravenga los derechos recogidos en la ley especial es nulo de pleno derecho", de donde se colige que las cláusulas contractuales que vulneren los derechos reconocidos en la Ley a favor de los adquirentes de la vivienda son nulas, singularmente aquéllas que exoneran a la parte vendedora de toda responsabilidad por la entrega de la vivienda en plazo, o por los retrasos en los trámites administrativos en orden a la adecuación legal del suelo al proyecto como, singularmente, en la no expedición de la cédula de habitabilidad en la fecha convenida en el contrato. Ello es así por cuánto, de aceptar la tesis sostenida por la parte ejecutada, se colocaría, de facto, en una situación de auténtica indefensión y desprotección al adquirente (consumidor) dado que se vería imposibilitado de poder instar la resolución del contrato de no hacerlo en el breve plazo de los quince días siguientes a la fecha pactada de entrega cuando, como acontece en el caso sometido a enjuiciamiento, han transcurrido casi cuatro años sin que se haya entregado la vivienda, ni otorgado la escritura pública ni expedida la cédula de habitabilidad, más aún, sin que conste fehacientemente que las obras de urbanización se adecuan a la legalidad urbanística, circunstancias todas ellas que acreditan, a criterio del este Tribunal, que las construcción no ha llegado " a buen fin" en el plazo convenido en el contrato de compraventa y que legitiman plenamente al ejecutante para exigir la realización del aval mediante la entrega de las cantidades garantizadas en el mismo por la entidad Caja xxxxxxx.


   Cuarto.- Al objeto de agotar todas las causas de oposición esgrimidas por Cxx debemos manifestar:


   - Falta de Legitimación Activa (parcial) del ejecutante: Se aceptan los razonamientos esgrimidos por la parte ejecutante, ahora recurrente, en el recurso de apelación y que se sustentan en la base argumental representada por el hecho de que el título en base al cuál se insta la ejecución son los avales solidarios prestados para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, siendo que el único beneficiario es el ejecutante Sr. xxxxx, razón esta por la que debe entenderse que la ejecución se ha despachado correctamente al amparo del art. 538 de la LEC " a instancia de quien aparezca como acreedor en el título ejecutivo", siendo que, por otro lado, en el presente procedimiento no se está instando la resolución del contrato de compraventa sin que sea óbice a lo anterior el hecho de que con posterioridad la suscripción del contrato de compraventa de fecha 5 de mayo de 2004 y de entrega de los avales, se haya traspaso una parte de los derechos por parte del ejecutante a la Sra. xxxx (20%), siendo que, además, la persona que entregó las cantidades y así consta documentado y a cuyo favor se constituyeron los avales es el propio ejecutante.


   - Respecto de la falta de constancia de que las cantidades entregadas a cuenta se hayan ingresado en la cuenta especial a que se refiere la Ley 57/68, es de aplicación, como con acierto señala la parte recurrente, la doctrina del Tribunal Supremo que sostiene, conforme a reiterada doctrina, que el ingreso en la cuenta especial es deber que incumbe al vendedor, no así a los compradores, quienes cumplen con anticipar las cantidades en la forma exigida por éste sin que el fiador puede oponer dicha circunstancia como una excepción al pago.


   - Sometimiento de las partes a arbitraje: la mención en el propio contrato al sometimiento a arbitraje del arquitecto director de las obras debe entenderse referida a las cuestiones meramente técnicas.


    - Pacto o Promesa de no pedir: No consta acreditado en el presente procedimiento la existencia de un "pacto o promesa de no pedir". Ello es así por cuánto, si bien la Administración Concursal de la entidad promotora ha calificado el crédito del actor-ejecutante como contingente y no como ordinario ( folio 148) ello obedece a una serie de manifestaciones y observaciones de la Administración Concursal referidas a que se están manteniendo reuniones para intentar entregar las viviendas a corto plazo. Pues bien, no existe en el procedimiento prueba alguna que acredite, asevere ni corrobore dichas afirmaciones. Es más, la propia Administración Concursal afirma que, en el caso de que a la fecha de emisión del informe definitivo no se hubiesen entregado las viviendas, el se clasificaría el crédito como ordinario. De lo anterior se colige : a) en primer lugar, el pacto o promesa de no pedir- ex art. 557.1.5ª de la LEC- debe constar documentalmente, lo que no acontece en el presente caso, b) en cualquier caso, lo que es evidente es la voluntad del ejecutantes de dar por resuelto el contrato de compraventa como se ha acreditado documentalmente en el procedimiento, tanto por el intento de comunicación fallido efectuado a la entidad promotora en el domicilio pactado en el contrato, como la comunicación fehaciente efectuada a la Administración Concursal de la entidad promotora, como a la propia entidad avalista.


   A la luz de las anteriores consideraciones, procede la íntegra estimación del recurso objeto de la presente alzada con la consiguiente revocación de la resolución recurrida, acordando siga adelante la ejecución despachada por auto de fecha 6 de febrero de 2009 y todo ello con imposición a la parte ejecutada –ex art. 559.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- de las costas procesales causadas en la instancia.


   Quinto.- Estimado el recurso de apelación -ex art. 398.2 de la LEC- no se efectúa expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales correspondientes a la presente alzada. 


   Vistos los artículos citados y demás  preceptos de aplicación general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado.


                        LA SALA ACUERDA


   Que estimando como estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por D. José Vicente Marcilla López, Procurador de los Tribunales y de D. xxxxxx, contra el auto de fecha ocho de septiembre de dos mil nueve dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Cuenca y su Partido en el Incidente de Oposición a Ejecución de Título no Judicial nº 208/2009, al que se contrae el presente Recurso de Autos Civiles nº 1/2010, declaramos que debemos REVOCAR COMO REVOCAMOS INTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA, que se deja sin efecto ni valor alguno y, en su lugar, dictamos la presente por la que DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS la oposición a la ejecución deducida por Dª. Rosa María Torrecilla López, Procuradora de los Tribunales y de CAJA xxxxx, debemos declarar y declaramos procedente que siga delante la ejecución despachada contra la entidad Caja xxxxx por las cantidades señaladas en el auto de fecha 6 de febrero de 2009 dictado en el seno del Procedimiento de Ejecución de Título no Judicial nº 7/2009; todo ello con expresa imposición a la parte ejecutada de las costas procesales devengadas en la instancia y sin expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costar procesales correspondientes a la presente alzada.


   Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.


   Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. al margen referenciados, doy fe.


PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

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