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Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca Juzgado de lo Mercantil

Sentencia en Incidente Concursal 469/2009 derivado de Cno 673/2008

Sentencia en Incidente Concursal 469/2009 derivado de Cno 673/2008

 

SENTENCIA Nº 23/2010 (mercantil)

En Cuenca, a veintidós de marzo de dos mil diez.

Vistos por Dª Mª Carmen Buendia Rubio, Magistrada-Juez Stta. del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Cuenca y su partido, con competencia exclusiva en materia mercantil, los presentes autos sobre INCIDENTE CONCURSAL  nº 469/09, derivado del CONCURSO NECESARIO Nº 673/08, seguidos entre partes, de un lado, como demandante, la mercantil “PROMOCIONES INMOBILIARIAS FABRA S.L.”  representada por la Procuradora Sra. Araque Cuesta y asistida por el Letrado Sr. D.  Iñaki Capilla Senent, de otra parte, como demandados, la mercantil “CINAR 2003,S.L..” representada por la Procuradora Sra. Segovia Rubio y asistida por el Letrado Sr. D. Luis Bachiller Laserna y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL del Concurso Necesario 673/08 representada por la Procuradora Sra. Martorell Rodriguez y asistida por el Letrado Sr. D. Juan Barrera Montero.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la Procuradora Sra. Araque Cuesta en la representación indicada se interpuso demanda incidental frente a los expresados demandados en ejercicio de la acción de resolución de contrato y reclamación de cantidad por indemnización de daños y perjuicios, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó con la súplica de que se dictara sentencia por la que estimando íntegramente la demanda: a).- Se declare la resolución del contrato de ejecución de obra suscrito entre el actor y la mercantil “Cinar 2003, S.L.” en fecha 17 de octubre de 2007 y que la mercantil “Cinar 2003 S.L.” debe abonar al actor la cantidad de 197.599,49 euros con arreglo a lo indicado en el hecho octavo de la demanda; b).- En consecuencia, se condene a la mercantil “Cinar 2003 S.L.” a que abone ala actor la cantidad de 197.599,49 euros, más el interés legal desde la interpelación judicial hasta su completo pago, con imposición de costas a la demandada; c).- Subsidiariamente, en caso de no aceptar la compensación de deudas interesada en el hecho noveno de la presente demanda, se condene a la mercantil “Cinar 2003, S.L.” a que abone al actor la cantidad de 232.478 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la presente interpelación judicial hasta su completo pago con imposición de costas a la parte demandada.  

SEGUNDO.- Mediante Providencia de fecha 31 de julio de 209 se admitió a trámite la demanda, emplazando a los demandados. Contestado el incidente por ambos codemandados en el plazo conferido al efecto, fueron citadas las partes al acto de la vista.

TERCERO.- El día señalado para la vista, la misma tuvo lugar, compareciendo ambas partes debidamente representadas y asistidas, ratificándose todas las partes en sus respectivas pretensiones, proponiendo la parte actora: interrogatorio de parte, la documental obrante en autos, más documental, testifical y pericial; la Administración Concursal propuso: interrogatorio de parte, prueba documental obrante en autos, más documental y testifical, renunciando a la pericial; por la mercantil “Cinar 2003, S.L.” se propuso: interrogatorio de la parte actora y documental; admitiéndose las pruebas propuestas, practicándose con el resultado que obra en autos. Tras lo cual quedaron los autos vistos para dictar sentencia. 

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia debido al cúmulo de asuntos del Juzgado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En el presente procedimiento, la parte actora insta frente a la mercantil “Cinar 2003,S.L.” acción de resolución de contrato suscrito inter partes en fecha 17 de octubre de 2007 alegando incumplimiento del mismo por la citada mercantil, solicitando como indemnización de daños y perjuicios el importe del 20% de las unidades de obra pendientes de ejecutar conforme presupuesto, interesando la compensación de cantidades mutuamente adeudadas; oponiéndose la Administración Concursal a la citada compensación y a la indemnización por incumplimiento, accediendo únicamente a la resolución del contrato; por la codemandada “Cinar 2003 S.L.” se interesó el dictado de sentencia por la que se desestimara íntegramente la demanda en cuanto a la pretensión económica deducida en la misma, no accediendo a la compensación de créditos, considerando que la causa de resolución no es imputable a “Cinar 2.003 S.L.”, con expresa imposición de costas al actor.        

SEGUNDO.- De la prueba obrante en el presente procedimiento queda acreditado, entre otros extremos, y en lo que afecta al ejercicio de la acción instada por la parte actora: la suscripción en fecha 17 de octubre de  2007, de un contrato de ejecución de obra en el que la mercantil actora “Promociones Inmobiliarias Fabra S.L.” intervenía como promotora y la mercantil “Cinar 2003, S.L.” intervenía como constructora, respecto de la construcción total de diecinueve viviendas en la calle Doctor Nicolás Herraiz Arroyo nº 42 de Priego (Cuenca), con un precio total de 1,362.453,96 euros, conforme al proyecto realizado por el arquitecto D. Fernando Ledesma García (documento 1 de la demanda); que entre las causas de resolución del contrato se establecen entre otras: “El incumplimiento de alguna/s de las estipulaciones establecidas en el presente contrato....; Por la cesión  a un tercero de los derechos y obligaciones dimanantes de este contrato por parte del constructor sin consentimiento expreso del promotor; por la falta de inicio o paralización de la obra por más de un mes por causas imputables al constructor; por la mala fe en la ejecución de los trabajos y la desobediencia o incumplimiento de las órdenes dadas por la Dirección Facultativa; Por no reparar, corregir o subsanar los defectos de construcción denunciados por la Dirección Facultativa o el Promotor; por no aportarle el constructor el certificado específico vigente de encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias; por el incumplimiento de las obligaciones del constructor en materia de seguridad y salud.”; estableciéndose una cláusula de penalización: “Si se produce la resolución del contrato por causas imputables al constructor, éste deberá dejar la obra libre y a disposición del promotor en un plazo máximo de 15 días, contado desde la comunicación por escrito de la resolución del presente contrato efectuado por el promotor. Sin perjuicio de la facultad de repetición en cuanto al exceso, al saldo resultante de la liquidación se le deducirá: el 20% del importe de las obras pendientes de ejecutar del presupuesto, como penalización por incumplimiento, más la indemnización por daños y perjuicios a que hubiere lugar”; de defectos de construcción observados por la Dirección Facultativa y reseñados en el Libro de Órdenes y Asistencias en fecha 16 de octubre de 2008 “picado de enanos en cimentación en planta baja; ejecución de dinteles con cota de proyecto; picado de muro de hormigón en la zona de la plaza nº 6 que invade el espacio de dicha plaza, imposibilitando su uso; en la vivienda M de la planta segunda, c/ Palomar, la cornisa en la zona del salón comedor no sigue la línea recta al exterior tal y como se observa en el alzado de dicha calle, debido a esto, las ventanas del salón no tienen las dimensiones que figuran en proyecto, por esta causa se ordena la demolición de la cornisa en la zona afectada....” ; de la subcontratación  en fecha 3 de marzo de 2008 (documento nº 8 d ela demanda), por la mercantil “Cinar 2003 S.L.” respecto de la mercantil “B. S.L.U.” al objeto de realizar los trabajos de cimentación y estructura de la obra contratada entre la mercantil actora y “Cinar 2003, S.L.”, sin consentimiento expreso de la mercantil actora; de la declaración de concurso voluntario de la mercantil “Cinar 2003, S.L.” en fecha 1 de diciembre de 2008 (documento nº 9 de la demanda); del adeudo de las dos últimas certificaciones de obra por parte de la mercantil actora a la mercantil demandada (documentos nº 39 y 40 de la demanda); de la cantidad retenida por la mercantil actora por importe de 18.448,58 euros; del Acta de paralización de la obra por decisión del promotor en fecha  19 de diciembre de 2008 (documento nº 5 de la demanda); del informe pericial sobre deficiencias de la obra suscrito en fecha 22 de diciembre de 2008 (documento nº 6 de la demanda);  del importe de los trabajos de cerramiento de obra realizados por la mercantil actora, 3.482,85 euros (documento nº 41 de la demanda); de la oferta realizada por la mercantil actora a “Cinar 2003, S.L.” en fecha 6 de octubre de 2008 para resolver el contrato de obra suscrito inter partes (documento nº 1 de la codemandada “Cinar 2003, S.L.”; de la comunicación remitida por la mercantil actora a “Cinar 2003, S.L.” en fecha 16 de octubre de 2008 rescindiendo el contrato de obra; de las facturas aportadas por “Cinar 2003, S.L.” en virtud de las cuales la mercantil actora le adeuda la cantidad de 69,642,20 euros.             

TERCERO.- La parte actora insta la resolución del contrato de obra suscrito con la mercantil “Cinar 2003 S.L.” en fecha 17 de octubre de 2007 en base al supuesto incumplimiento de ésta última alegando como causas; a) el abandono de la obra por parte de “Cinar 2003 S.L.” a mitad del mes de noviembre de 2008, alegando el Legal Representante de la mercantil demandada que a partir del 16 de octubre de 2008 ya no pudo entrar en la obra, al respecto hay que referir que en fecha 16 de octubre de 2008 la mercantil actora comunicó a la mercantil demandada su voluntad de rescindir el contrato, por lo que en base a lo estipulado en el contrato de obra (documento nº 1 de la demanda):“Si se produce la resolución del contrato por causas imputables al constructor, éste deberá dejar la obra libre y a disposición del promotor en un plazo máximo de 15 días, contado desde la comunicación por escrito de la resolución del presente contrato efectuado por el promotor”, por tanto, ningún abandono cabe imputar al constructor que, en su caso, se limitó a seguir las indicaciones del contrato suscrito en fecha 17 de octubre de 2007. Alega también el promotor defectos o deficiencias de los que adolece la obra, al respecto, únicamente cabe reseñar los obrantes en el Libro de Ordenes y Asistencias en fecha 16 de octubre de 2008, ya reseñados, sin que proceda incluir los reseñados en el documento nº 6 de la demanda, informe pericial de daños encargado por la promotora en el mes de noviembre de 2008 y fechado el 22 de diciembre de 2008, posterior a la comunicación de aquélla de rescindir el contrato, el 16 de octubre de 2008, de otra parte, la reseña en dicho Libro de las deficiencias observadas y la comunicación de la rescisión del contrato se producen en la misma fecha, la ya citada 16 de octubre de 2008, sin conceder tiempo alguno a la mercantil demandada par proceder a reparar dichas deficiencias que por otra parte, quedaban cubiertas por el 5% de retención que la promotora realizaba respecto de las certificaciones emitidas por la mercantil demandada precisamente para cubrir eventualidades de este tipo, cifrando la promotora dichas reparaciones en una cantidad de aproximadamente 30.000 euros, cantidad que quedaría cubierta por dichas retenciones que a fecha de hoy adeuda a la mercantil demandada, por tanto, no procede por esta causa rescindir el contrato de obra. Por último, la parte actora insta la resolución del contrato de obra suscrito con la mercantil demandada “Cinar 2003 S.L.” por la subcontratación de esta última respecto de la mercantil B. S.L.U. para la realización de las obras de cimentación y estructura de la obra, contrato suscrito en fecha 3 de marzo de 2008, respecto del que la mercantil demandada, conforme a lo dispuesto en el contrato de fecha 17 de octubre de 2007, cláusula decimosexta, punto 3º, debía contar con el consentimiento expreso del promotor, si bien, no consta en las actuaciones documento alguno que acredite que dicho consentimiento se solicitara, manifestando el promotor D. xxxxxxxxxx que “tuvo conocimiento de ello en el mes de septiembre de 2008”, no obstante, el mismo también manifestó en el acto de la vista que “acudía una vez al mes a la obra”, durando 5 o 6 meses el trabajo de cimentación (declaración de D. xxxxxxx LR de “Cinar 2003 S.L.), período en el que la propiedad visitó la obra, pudiendo comprobar que allí estaban trabajando empleados de “B. S.L.U.”, por lo que cabría considerar que a pesar de no existir consentimiento expreso a que dicha mercantil o cualquier otra subcontratada realizase las obras de cimentación y estructura, sí existió un consentimiento tácito a dicha subcontratación, por lo que en este punto, tampoco cabe acceder a lo solicitado por la parte actora, no resultando de aplicación lo dispuesto en el art. 1124 del Código Civil, no obstante, estando conformes ambas partes en resolver el contrato de obra que les unía, procede conforme al art. 19 de la LEC acceder a dicha resolución . Por todo lo anterior debe ser estimada parcialmente la demanda, sin entrar a considerar por todo lo expuesto, la cuestión relativa a la compensación de deudas que en cualquier caso, no procedería conforme a lo dispuesto en el art. 58 de la Ley Concursal.                 

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 196,2 de la LC en relación con el art. 394 de la Lec., no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Vistos los citados arts. y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que estimando parcialmente la demanda incidental interpuesta por la mercantil “PROMOCIONES INMOBILIARIAS FABRA S.L.” representada por la Procuradora Sra. Araque Cuesta frente a la mercantil “CINAR 2003, S.L.” representada por la Procuradora Sra. Yolanda Segovia Rubio y frente a la ADMINITRACION CONCURSAL del concurso Necesario nº 673/08 representada por la Procuradora Sra. Martorell Rodriguez, declaro haber lugar a la resolución del contrato de obra que ligaba a las partes fechado el día 17 de octubre de 2007, absolviendo a las expresadas codemandadas respecto del resto de pedimentos en su contra formulados. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al concursado, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de que pueda volver a suscitarse la cuestión en el recurso de apelación más próximo, siempre que las partes formulen protesta en el plazo de CINCO DIAS desde la presentación de los textos definitivos para los  demás interesados.

Llévese original al libro de sentencias, quedando registrado en el mismo, cuyo testimonio se unirá a los autos.

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