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Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca Juzgado de lo Mercantil

Auto en casación derivado de Ordinario mercantil 346/2004

Auto en casación derivado de Ordinario mercantil 346/2004
TRIBUNAL SUPREMO.
Sala de lo Civil
A U T O
Excmos. Sres.:

D. Juan Antonio Xiol Ríos
D. Francisco Marín Castán
Dª. Encarnación Roca Trías

____________________________________

En la Villa de Madrid, a doce de Enero de dos mil diez.

I. ANTECEDENTES DE HECHO

1.- Por la Procuradora de los Tribunales D.ª M.ª José Herráiz Calvo, en nombre y representación de la entidad mercantil "B.A.S.C., S.A." presentó, con fecha 14 de marzo de 2008, escrito de interposición de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada, con fecha 24 de enero de 2008, por la Audiencia Provincial de Cuenca (Sección 1ª), en el rollo de apelación n.º 88/07 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 346/04 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Cuenca.


2.- Mediante Providencia la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a las partes personadas en el rollo de apelación.

3.- Recibidas las actuaciones y formado el presente rollo, El Procurador de los Tribunales D. Cesáreo Hidalgo Senén, en nombre y representación de la entidad mercantil "B.A.S.C. S.A.", presentó, en fecha 20 de mayo de 2008, escrito ante esta Sala, personándose en concepto de parte recurrente. El Procurador de los Tribunales D. Esteban Martínez Espinar, en nombre y representación de D. A.G.C., presentó en fecha 25 de abril de 2008 escrito ante esta Sala, personándose en concepto de parte recurrida. El Procurador de los Tribunales D. Álvaro Villasante Almeida, en nombre y representación de D.ª M.S.G. y D. J.R.R.S., así como de D. J.F.P.O.C., presentó escritos de fechas 21 de abril de 2008 y 24 de abril de 2008, respectivamente, ante esta Sala, personándose en concepto de parte recurrida. El Procurador de los Tribunales D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de Corporación Económica D. y otros, presentó escrito de fecha 14 de mayo de 2008, personándose en concepto de recurrida.

4.- Por Providencia de fecha 8 de septiembre de 2009, se pusieron de manifiesto a las parte personadas ante esta Sala las posibles causas de inadmisión del recurso.

5.- Mediante escrito presentado el día 6 de octubre de 2009, la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto entendiendo que concurren los presupuestos legales para su admisión. Las partes recurridas comparecidas ante esta Sala han mostrado por medio de escrito presentado al efecto su conformidad con las posibles causas puestas de manifiesto.



HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.

Francisco Marín Castán
, a los solos efectos de este trámit



II. FUNDAMENTOS DE DERECHO


1.- Se interponen por la parte demandada recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca (Sección 1ª) que, conforme a la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue sustanciado por razón de la cuantía, lo que determina que su acceso a la casación quede circunscrito al supuesto de recurribilidad previsto en el ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, al ser reiterado, conocido y ajustado a los parámetros constitucionales (SSTC 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero), el criterio de esta Sala sobre el carácter distinto y excluyente de los cauces de acceso a la casación.


2.- Habiéndose preparado conjuntamente los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal procede examinar, primero, la procedencia de este último, teniendo en cuenta que el art. 473.2 LEC 2000, en sus apartados 1º y 2º dispone que procederá la inadmisión del mismo si, pese a haberse tenido por preparado el recurso, éste fuere improcedente, por no cumplirse los requisitos establecidos en los arts. 467, 468 y 469 o si el recurso careciere manifiestamente de fundamento, añadiendo en el párrafo tercero que si la Sala entendiere que concurre alguna de las causas de inadmisión, dictará Auto declarando la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal y la firmeza de la resolución recurrida, previo el traslado previsto en el art. 473.2, párrafo segundo, de la LEC 2000 para poner de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso.

La recurrente preparó el recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del ordinal 2º y 4º del art. 469.1 de la LEC 2000, invocando al respecto la infracción del artículo 218 de la LEC, por falta de motivación de la resolución dictada; infracción del artículo 218.2 de la LEC en relación con los artículos 216.1, 319.1, 348 y 376 de la LEC; e infracción del artículo 394 apartado primero por remisión del articulo 398 de la LEC, en materia de costas.

3.- Centrado así el recurso extraordinario por infracción procesal, el mismo no puede prosperar por cuanto incurre en la causa de inadmisión de preparación defectuosa, al incumplir el presupuesto del art. 469.2 de la LEC 2000 (art. 473.2.1º, en relación con el art. 469.2, LEC 2000), ya que en el escrito preparatorio se omitió toda referencia o consideración relativa al cumplimiento de lo establecido en el apartado 2 del indicado art. 469, conforme exige el apartado 2 del art. 470, pues nada se explica en orden a de qué modo se ha denunciado por el recurrente y de qué manera se ha pretendido la subsanación de las infracciones ahora denunciadas, lo que tiene que ponerse de manifiesto en el escrito preparatorio en cumplimiento de los reiterados arts. 470.2, en relación con el 469.2 de la LEC 2000; y ello porque el recurso extraordinario por infracción procesal constituye un último remedio, excepcional, que la LEC establece para suscitar cuestiones de naturaleza adjetiva, por ello le exige una constante diligencia a la parte para, durante el proceso, corregir, planteando a través de los medios a su alcance establecidos en cada momento del procedimiento.

Conviene recordar en este punto que esta Sala ha reiterado que el art. 469.2 de la LEC 2000 establece un presupuesto de recurribilidad que veda el acceso al recurso extraordinario cuando la infracción o vulneración ha sido consentida o no se promovió la oportuna corrección del defecto, incumbiendo al litigante expresar en el escrito preparatorio cómo y en qué momento se efectuó la denuncia y se pidió la subsanación (470.2, inciso final, LEC), lo que resulta imprescindible para que la Audiencia efectúe el control que le corresponde en la fase de preparación, a tenor de lo dispuesto en el art. 470. 3 LEC (cf. art. 473.2, 1º LEC).

De manera que la procedencia del recurso extraordinario por infracción procesal no sólo queda condicionada a que se haya denunciado en la instancia la vulneración que, en su caso, se haya reproducido en la segunda instancia, y que se haya procurado su subsanación, cuando la falta o el defecto sea subsanable, sino que, además, es necesario que en el escrito preparatorio se indique de forma clara y con la debida extensión cuál es la falta o defecto denunciado, en qué momento del procedimiento se ha producido, de qué modo y cuándo ha sido denunciada por el recurrente, y, en su caso, de qué manera ha pretendido su subsanación, en cuanto resulta imprescindible para comprobar si se han agotado las posibilidades de actuación que el ordenamiento procesal establece para reparar el defecto o falta denunciada, por ello resulta igualmente necesario que, en caso de que la parte no haya podido denunciarlo en la instancia, se ponga igualmente de manifiesto en el escrito preparatorio, ya que la omisión de toda manifestación sobre la actuación de la parte en las instancias respecto a la infracción denunciada, no puede entenderse, al examinar el cumplimiento de los requisitos del escrito preparatorio, como imposibilidad de denuncia; lo contrario supondría dejar vacío de contenido el indicado requisito en la medida en que su cumplimiento podría eludirse omitiendo cualquier referencia al mismo o amparándose el recurrente en un desarrollo impreciso del escrito de preparación del recurso.

Resta por añadir que no es ésta una exigencia exorbitante, ajena a los requisitos establecidos por el legislador para el escrito de preparación del recurso; por el contrario, es una carga consustancial a éstos, que resulta imprescindible para comprobar su debido cumplimiento y, por tanto, para verificar si, en efecto, se ha producido la correspondiente denuncia o intento de subsanación de la falta o del defecto procesal. Por ello debe considerarse que, en el caso examinado, no ha resultado cumplido por la parte recurrente en su escrito preparatorio el mandato del art. 469.2 de la LEC, en relación con el art. 470.2 del mismo cuerpo legal, lo que determina una preparación defectuosa del recurso extraordinario que hace incurrir al mismo en la causa de inadmisión que contempla el ordinal 1º del art. 473.2 de la LEC, en relación con su artículo 469.2.

4.- Desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal formulado, procede entrar a analizar el recurso de casación interpuesto.

La parte recurrente prepara e interpone recurso de casación al amparo del ordinal 2º del artículo 477 desarrollando su escrito de interposición en cinco motivos:

.- Infracción del artículo 133.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en materia de responsabilidad de los Administradores Sociales frente a la sociedad por los daños que causaren, en concreto por los actos u omisiones contrarios a los estatutos sociales. Estima la parte a este respecto que la Audiencia en su resolución afirma erróneamente que los presupuestos exigidos por Ley para contemplar la responsabilidad de los Administradores requiere que se trate de actos contrarios a la Ley o a los estatutos realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar su cargo, cuando realmente las disposiciones normativas aplicables a la materia declaran que los administradores responden por los actos contrarios a los Estatutos, sin más, no resultando en el caso de autos que los estatutos presentaran una interpretación jurídica oscura o difícil, así como que la ley no exije y no prevé dicha circunstancia como posible causa de exoneración de la responsabilidad por lo que nos encontramos con un incumplimiento del deber de comunicar de forma cabal y completa el derecho de adquisición preferente a los restantes socios y de reconocer su válido ejercicio en los términos del articulo octavo de los estatutos vigentes de la entidad "S. C.".

Asimismo, en contra de lo declarado por la Audiencia no quedan excluidos los daños dolosos sino que los daños realizados dolosamente implica necesariamente negligencia, si bien en un grado superior o cualificado.

.- Infracción de los artículos 127.1, 127 bis y 127 ter en relación con el artículo 133.1 de la LSA, en materia de responsabilidad de los administradores sociales por incumplimiento de su deber de diligencia, fidelidad, lealtad a la empresa y de prohibición de conflicto de intereses inherentes al desempeño del cargo; en el presente caso los miembros demandados del primer y segundo Consejo de Administración de S. C. actuaron con deslealtad y negligencia al obligar a asumir a la Sociedad Gastos y Costas Judiciales para defender intereses ajenos a los sociales, propios de los administradores vinculados a los socios vendedores y de la Corporación Económica "D.", derivado de un compromiso extrasocietario de los accionistas mayoritarios con un tercero -Corporación Económica D. para venderle sus acciones, así como por incumplimiento del mandato estatuario de evitar la entrada de terceros a la sociedad.

.- Infracción del artículo 133.1 de la LSA por incumplimiento de sus funciones por parte de los administradores con causación de daño a la entidad, al excluir la Sentencia objeto de recurso la responsabilidad de la Corporación Económica "D." por no ajustarse a los presupuestos de responsabilidad societaria de los administradores, cuando ha quedado acreditado que dicha corporación tiene una incidencia directa en los actos de administración y gestión ilícitos y perjudiciales llevados a cabo desde la firma de los contratos de 30 de julio y 5 de agosto de 1999 hasta la indebida entrada de la Corporación D. en el accionado de S. C. a comienzos de septiembre de 2000, pues la conducta de "D." ha de equipararse funcionalmente a la de un administrador de hecho.

Dichos contratos son un elemento determinante, pues celebrados por la corporación "D." con accionistas pertenecientes a dos de las tres ramas familiares de "S.C." titulares del 66,66% del capital de la Compañía, representados por los dos tercios de los miembros del Consejo, ceden la gestión y administración de "S. C." a Corporación Económica "D.", se vincula la gestión y administración de "S. C." a la voluntad de un tercero ajeno a la sociedad.

.- Infracción del artículo 127.1 en relación con el artículo 133 de la LSA por incumplimiento del deber diligente administración; por acordar la reestructuración y sustitución de los miembros del equipo directivo, afectando al patrimonio social que hubo de soportar los costes de tal reestructuración cuando existía pendencia de procedimiento al objeto de determinar la propiedad de "S. C."; dicha reestructuración implicó unos resultados negativos en el desarrollo comercial de la entidad, y que satisfacían no los intereses sociales sino los de un tercero.

.- Infracción del artículo 133 de la LSA, en su redacción anterior a la reforma operada por Ley 62/2003 en relación con el artículo 1106 y 1107 del C. Civil al desestimar la Audiencia en su resolución los gastos que la entidad "Solán de Cabras" ha debido afrontar a consecuencia de los despidos de los miembros del equipo directivo contratados por decisión de los administradores demandados.

5.- Resultando adecuado el cauce invocado, para acceder al recurso de casación, y superando la cuantía del procedimiento el límite legal, procede pues, el examen del recurso de casación interpuesto, y si bien resultan cumplidos los presupuestos formales, sin embargo el mismo no puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000.

De forma reiterada, se ha venido declarando la improcedencia de aquellos recursos de casación en los que, sin combatir abiertamente la base fáctica de la Sentencia impugnada, se prescinde de ella, desarrollándose la fundamentación del recurso al margen de la misma; resulta exigible que la parte desarrolle la fundamentación del recurso con la precisa "técnica casacional", consistente en el planteamiento de una cuestión jurídica, al margen de los hechos, debiendo recordarse que el objeto del recurso de casación es la revisión del juicio jurídico, es decir, la determinación y alcance de los hechos probados, lo que supone examinar únicamente la corrección de la interpretación y aplicación de la norma llevadas a cabo por el Tribunal "a quo", comprobando la aplicación al supuesto de hecho previsto en la ley del previo juicio de hecho y la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma (Vid entre otros, AATS de fecha 5 de junio de 2007 en recurso 2649/04, 1765/03 y 2685/04), de tal modo que el juicio fáctico queda siempre al margen del recurso de casación, por lo que la técnica casacional exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, es decir, como antes se dejó sentado, debe limitarse el recurrente a sustentar una cuestión de derecho material, en relación con los fundamentos de la Audiencia determinantes de su fallo y que sea, a su vez, apta para la casación de la sentencia del órgano de instancia, siendo obvio que tal exigencia se halla contenida en el art. 477.1, en relación con el 481.1 de la LEC 2000, y por ello será defectuosa la interposición del recurso que no se ajuste a dichos requisitos.

6.- Lo que se acaba de exponer debe completarse con la consideración que, el recurso de casación no conforma una tercera instancia que permita la revisión ad integrum del litigio, sino que la función a la que está ordenado reclama el planteamiento de una concreta cuestión jurídica suscitada con ocasión de la aplicación de la norma sustantiva para resolver el objeto de la controversia, lo que exige a su vez, en consonancia con el ámbito material propio de la casación, el respeto al substrato fáctico del que parte la decisión de la sentencia combatida, pues en caso contrario el recurso responderá a un planteamiento incorrecto, al descansar la denuncia de la infracción normativa que lo motiva en una base fáctica diferente de la que tuvo en cuenta la Audiencia al dictar la sentencia, y se vería incapaz de servir a la función a la que está llamado.

7.- En el caso de autos, a la luz de la doctrina expuesta, resulta que la recurrente formula sus alegaciones partiendo de una versión subjetiva y parcial de la sentencia objeto de recurso, y desde esta perspectiva declara la infracción de los preceptos legales citados, sobre la base que en fecha 30 de julio y 5 de agosto de 1999, los accionistas que representaban los dos tercios de las acciones de la mercantil "S. C.", suscribieron contratos de compraventa de sus acciones "Corporación Económica D., S.A." supeditado a que el resto de accionistas no ejercitaran su derecho de adquisición preferente.

Dos de los accionistas intentaron ejercitan su derecho de adquisición, que fue denegado por no ejercitarse en tiempo y forma, que dio lugar a diversos procedimientos judiciales. En fecha 26 de septiembre de 2000, se celebró Junta General de accionistas en la que se acordó el cese de diversos consejeros, nombrándose en su lugar al Sr. C., Sr. A. Corporación Económica D. S.A., y Sociedad Anónima D., que a partir de ese momento integraron el Consejo de Administración hasta el 25 de junio de 2001, en la que se dio cumplimiento a la resolución judicial recaída en procedimiento entablado y por el que se declaró ejercitado en tiempo y forma el derecho de adquisición preferente.

Por ello dirige acción de responsabilidad social al resultar la actividad desarrollada contraria a los estatutos sociales, actuando con deslealtad y negligencia al obligar a asumir a la Sociedad Gastos y Costas Judiciales para defender intereses ajenos a los sociales, propios de los administradores vinculados a los socios vendedores y de la Corporación económica D. derivado de un compromiso extrasocietario de los accionistas mayoritarios con un tercero -Corporación Económica D. para venderle sus acciones-, así como por incumplimiento del mandato estatuario de evitar la entrada de terceros a la sociedad, así mismo declara que han incumplido el deber de diligencia en la administración por acordar la reestructuración y sustitución de los miembros del equipo directivo, afectando al patrimonio social que hubo de soportar los costes de tal reestructuración cuando existía pendencia de procedimiento al objeto de determinar la permitiendo la entrada en la sociedad a terceros ajenos a la misma, obligándola a asumir unas obligaciones sin que existiera ningún beneficio social.

Sin embargo, la lectura de los Fundamentos de la Sentencia recurrida, confrontada con los argumentos impugnatorios del escrito de recurso, pone de manifiesto que la supuestas vulneraciones alegadas sólo se comprende desde los hechos que la parte recurrente presenta, y no desde los apreciados por la Audiencia tras la valoración de la prueba. En efecto, la Audiencia partiendo de los antecedentes sociales indicados declara al respecto que en el presente caso se ejercita acción de responsabilidad social, y tras exponer extensamente los requisitos precisos para su apreciación declara que debe interpretarse atendiendo a las circunstancias concurrentes en el momento de adoptarse la decisión que se enjuicia, sin que proceda hacer una valoración "ex post", esto es una vez conocidos los resultados de la misma. Sobre esta base y a tenor de los requisitos o presupuestos legales para su apreciación declara la respecto que pretendida una responsabilidad solidaria dirigida contra miembros de diferentes Consejos de Administración con base a la imposibilidad de deslindarla lo cual no es cierto pues los diversas actuaciones imputadas, son diferenciables y perfectamente delindables, confundiendo en el presente caso la actuación de una sociedad con la conducta de los miembros del órgano de administración. Asimismo, declara que a tenor de los antecedentes, la entrada del Grupo D. en el accionariado de S. C., influyeron decisivamente conductas no desarrolladas por el Consejo de Administración, como fueron la no prestación de la caución exigida en relación a las medidas cautelares acordadas, la decisión del grupo D. y los accionistas vendedores de proceder a cumplimiento de los contratos de compra-venta celebrados pese a la existencia de un procedimiento pendiente de resolución.

Asimismo, a la vista de las resoluciones judiciales recaídas, se extrae que la cuestiones suscitadas resultaban complejas e impide que la interpretación dada a los estatutos societarios pudiera ser calificada de negligente, a la vista de los problemas interpretativos del artículo 8 de los estatutos sociales y así se refleja en las diversas resoluciones judiciales.

La reclamación efectuada por costes generados en procedimientos judiciales, se refieren a pleitos no iniciados por la entidad, sino en los que resultó demandada.

En orden a la reclamación por cese de los administradores, dicho cese se produjo por decisión de la Junta General de Accionistas, y en relación con la reclamación efectuada en orden a los gastos por indemnizaciones debidas al despido de grupo directivo, a tenor de los acontecimientos ocurridos en el seno de la empresa, resultaba correcta en si misma, sin que conste acreditado que el despido y las nuevas contrataciones no pudieran ser asumidas por la entidad, ni consta acreditado ningún daño por la gestión realizada por los nuevos directivos, y que el cese de los nuevos directivos no fueron decididos por ninguno de los consejeros demandados, que ya habían cesado en su cargo.

8.- Pues bien, las anteriores consideraciones son las que conducen a la anunciada inadmisión, con arreglo a la causa prevista en el ordinal 2º del art. 483.2 de la LEC, en relación con el art. 477.1 de la misma ley procesal, al fundamentar la recurrente su recurso en unas conclusiones fácticas diferentes a las contempladas en la resolución impugnada, exponiendo en el escrito de recurso con cumplimiento aparente de los requisitos formales -denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva, limitándose en consecuencia a contradecir de este modo el factum de la sentencia recurrida, o intentando reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia. En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que les perjudican, omitiendo los razonamientos de la Sentencia recurrida que desvirtúan las pretensiones de los recurrentes, con la consecuencia de que no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, sino que se está realizando lo que se conoce como supuesto de la cuestión o petición de principio, que consiste en una visión subjetiva e interesada de asunto, alterando la base fáctica tenida en cuenta por la sentencia, siendo aquél un presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica a la que antes nos hemos referido; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el "ius constitutionis".

9.- Procede en consecuencia, declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.

10.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto de causas de inadmisión previsto en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentadas alegaciones por las partes recurridas, procede imponer las costas a la parte recurrent



LA SALA ACUERDA:



1º) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN
Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de la entidad mercantil "BB.A.S.C., S.A." contra la Sentencia dictada, con fecha 24 de enero de 2008, por la Audiencia Provincial de Cuenca (Sección 1ª), en el rollo de apelación n.º 88/07, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 346/04 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Cuenca.

2º)
DECLARAR FIRME dicha resolución.

3º)
IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.

4º)
Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, verificándose la notificación de la misma por este Tribunal a las partes recurrente y recurridas, a través de sus Procuradores personados en el presente rollo.


Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico

SENTENCIA DICTADA EN APELACIÓN

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