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Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca Juzgado de lo Mercantil

Sentencia en Ordinario mercantil 331/2008. Impugnación de acuerdos sociales nulos

Sentencia en Ordinario mercantil 331/2008. Impugnación de acuerdos sociales nulos

SENTENCIA NUM  37/09 (mrc)

En Cuenca a diez de noviembre  de dos mil nueve

Vistos por Doña Maria del Carmen Díaz Sierra, Juez del Juzgado  de Primera Instancia e Instrucción nº2 de Cuenca, los presentes autos de juicio ordinario registrados con el numero 331  del año 2008, a instancia de  Doña I.R.T. representada por la Procuradora Doña Susana Melero de la Osa contra XXXXXXXX SA representado por la Procuradora Doña Yolanda Araque Cuesta y asistido por el Letrado Don Ernesto Prieto Sánchez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la Procuradora Doña Susana Melero de la Osa en nombre y representación acreditada en autos interpuso demanda de juicio ordinario, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, registrada con el numero arriba referenciado, en la que en síntesis alegaba que la mercantil demandada se constituyo el 16 de junio de dos mil cinco, siendo socios fundadores don XXXXXX, Don XXXXXXX, Don XXXXXXX, y Don XXXXXXXX. Acordando que el consejo de administración estaría compuesto por todos los socios y presidido por Don XXXXXX., El 15 de febrero de dos mil cinco con el voto en contra de este ultimo se acordó  la modificación de los miembros del Consejo de Administración. Con fecha 26 de junio de dos mil siete se celebro Junta General Ordinaria, entre cuyos puntos del orden del isa, se incluyo la ratificación de los acuerdos tomados por los Consejos de Administración de 26 de enero de dos mil seis y 3 de julio de dos mil siete, entre los que se impugna que los gestores efectivos Sres., XXX y XXXXX cobren un salario neto de 15000 euros mes, que con efectos retroactivos que el Sr. XXXXX cobre un salario neto de 1500 euros al mes como Jefe de Obras, relativa a  los acuerdos de consejos anteriores sobre primas a abonar por gestión (35 sobre ventas, 5% por gestión y 4% sobre captación y compra de terreno, entendiendo que dicha labor va mas allá de la mera representativa que consejeros se tiene , al participar directamente en la gestión social, de tal manera que se posibilidad esta y se retribuye también de forma justa el facturar trabajos, acordar que los pagos por gestión puedan facturarse a los Consejeros que efectivamente participen en la gestión a las entidades a la que pertenecen y aprobar aumentos los emolumentos de los consejeros delegados y jefe de obra, que pasaran de ser de 1500 a 3000 al mes en 14 pagas con fecha junio 2006. Todos los acuerdos fueron tomados con el voto negativo de Don M.R.T.. Tras aducir los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando se dictara sentencia por la que se declare la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta de 26 de junio de 2007 que aprueban primero fijar una retribución de 1500 euros a mes a favor de los Sres. XXXX y Escudero, fijar una retribución de 1500 euros netos al mes a favor del Sr. XXXXX, tercero, aumentar dichas retribuciones en un 100% pasado de 1500 euros a 3000 euros por 14 pagas, fijar unas retribuciones por primas de gestión y permitir que tales retribuciones sean facturadas por los Consejeros o por las Sociedades por ellos participadas. Se declare la nulidad de otros acuerdos sociales que posteriormente se hayan tomado o puedan ser tomados por la sociedad demandada y que traigan causa de los acuerdos objeto de impugnación o sean posteriores a estos. Se ordene la cancelación de las inscripciones practicadas en el Registro Mercantil de los acuerdos cuya nulidad se declare conforme  a lo dispuesto en el art. 113 del Reglamento del Registro Mercantil , así como de los posteriores, se ordene la cancelación de los asientos que traigan causa de los anteriores acuerdos cuya nulidad se declara y se condene a la sociedad demandada a estar y pasar por tales declaraciones y en consecuencia a reintegrar en el patrimonio social el importe de las retribuciones  percibidas por los Consejeros Delegados al amparo de los acuerdos que se declaren nulos, con expresa condena en costas.

SEGUNDO.- Admitida la demanda por auto de dos de julio de dos mil ocho se emplazo a la demanda, compareciendo en su nombre la Procuradora Doña Yolanda Araque Cuesta, quien excepciono en primer lugar la caducidad de la acción, falta de legitimación activa. Alegando que los acuerdos de los Consejos de 26 de enero de dos mil  seis y 3 de julio de dos mil seis, son validos sin necesidad de su ratificación en Junta General y por tanto independientes de los tomados en la Junta de 26 de junio de dos mil siete. El acuerdo de veintiséis de enero de dos mil seis, establece que los socias que al margen de su labor como Consejeros realicen las gestiones imprescindibles para que la entidad cumpla su fin social cobrarían 1500 euros. El aumento de los pagos a los gestores de 3000 euros al mes se produce cuando su dedicación es casi exclusiva a  la obra, no existiendo acuerdo aprobando  que los consejeros cobrasen por su labor estatutaria. Tras aducir los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictara una sentencia desestimatoria con expresa condena en costas  a la parte actora.

TERCERO.- Mediante providencia de 13 de octubre de dos mil ocho , se cita a las partes a la audiencia previa. Tras intentar la avenencia sin éxito, la parte actora propone como medios probatorios, interrogatorio de parte,  documental, testifical y testifical  pericial . La parte demandada: interrogatorio de parte, documental y testifical. Todos los medios probatorios fueron admitidos.

CUARTO.- En el acto de la vista, realizada la práctica de la prueba propuesta y admitida, las partes formulan oralmente sus conclusiones quedando los autos vistos para sentencia.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- La actora ejercita acción de impugnación de acuerdos sociales, en concreto impugna los acuerdos de la Junta General de 26 de junio de dos mil siete, que venían a ratificar los acuerdos del Consejo de Administración de 26 de enero de dos mil seis, en el que se aprobaron los siguientes acuerdos:

1º Tras leerse el acta de la sesión anterior es aprobada con el voto en contra del SR. Ruiz, haciendo constar que el Consejo no debe asumir según el funciones que son de la junta.

2ºSe acordó con el voto en contra del Sr. R., por no estar justificado ,con efectos retroactivos, que los gestores efectivos Sres. XXXX y XXXX cobren un salario neto de 1500 euros al mes.

3ºSe acordó con el voto en contra del Sr. R., por no estar justificado, con efectos retroactivos, que el Sr. XXXXX cobre un salario neto de 1500 euros al mes como Jefe de Obras.

4º Se acordó, con el voto en contra del Sr. R., por no estar justificado, contratar la asesoria de la entidad con el Sr. XXXXXX por 250 euros al mes”

El 3 de julio de dos mil seis, se acordó por mayoría de los asistentes, con el voto en contra del Sr. R.T.:

Ratificar los acuerdos de consejos anteriores sobre primas a abonar por gestión (35 sobre ventas, 5% sobre gestión y 4% sobre captación y compra de terrenos) entendiendo que dicha labor va mas allá de la mera representativa que como consejeros se tiene , al participar directamente en la gestión social , de tal manera que se posibilita esta y se retribuye también de forma justa el factor trabajo.

2º Acordar que los pagos por gestión anteriormente descritos puedan facturarse a los consejeros que efectivamente participen en la gestión o bien a las entidades a las que estos pertenecen.

3Aprobar aumentos los emolumentos de los consejeros delegados y jefe de obras que pasaran a ser de 15000 a 3000 euros la mes en 14 pagos con fecha de junio de dos mil seis.

     Entiende la parte actora que dichos acuerdos son nulos de pleno derecho por que vulneran lo dispuesto en el art. 130 de la Ley de Sociedades Anónimas y desde el punto de vista material por contravenir los deberes de fidelidad y lealtad que ha de predicarse de todo administrador conforme lo establecido en el art. 127 de LSA.

SEGUNDO.- Sobre la naturaleza de la acción ejercitada, para poder determinar la caducidad o no de la acción,  , el art. 115 de la Ley de Sociedades Anónimas establece : "Acuerdos impugnables. 1. Podrán ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. 2. Serán nulos los acuerdos contrarios a la Ley. Los demás acuerdos a que se refiere el apartado anterior serán anulables", distinguiendo por tanto entre acuerdos nulos, que son los que van contra Ley, y acuerdos anulables, que van contra los estatutos o lesionen el beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad.

El art 116 establece que la acción de impugnación de los acuerdos nulos caducara en el plazo de un año y la impugnación de los acuerdos anulables caducara a los cuarenta días.

     Sostiene la parte actora que la acción esta caducada si se consideran anulables puesto que el plazo de cuarenta días establecido en la Ley esta claramente sobrepasado, y si se considerara como nulo, también puestos que los acuerdos del Consejo de Administración de fecha 26 de enero y 3 de julio de dos mil seis, son independientes a los de la Junta General de 26 de junio de dos mil siete.

     Sin embargo hemos de tener en cuenta, que en el momento de adoptarse tales acuerdos por el Consejo de Administración, la actora en ese momento todavía no era socia de la sociedad, y no fue sino hasta el 26 de julio de dos mil seis cuando su hermano le dona sus acciones  adquiriendo la condición de socia con posterioridad.

     Conforme al art. 130 de la Ley de Sociedades Anónimas, la retribución de los administradores deber ser fijada en los estatutos, estableciéndose en los propios estatutos , art. 30 que los cargos de los Consejeros no están retribuidos.

     Alega la parte demandada que en realidad no se trata de la retribución a los administradores en concepto de tal administrador, sino que cuando se creo la sociedad se pacto que los trabajos  de obra de Conamar los hicieran las empresas de los  socios o sus socios, mediante contraprestación , tratándose de un sociedad pequeña en la que el elemento personalidad es mas importantes que el factor capital, considerando que en cualquier caso no hay ningún acuerdo aprobando que los consejeros cobrasen por su labor estatutaria.

     De acuerdo con los Estatutos el objeto social de la misma, es la adquisición por cualquier medio admitido en derecho de todo tipo de inmuebles, promoción gestión y organización de todo tipo de promociones de vivienda, promoción de edificaciones y promoción de actuaciones urbanísticas, tanto libres como de protección oficia, la edificación , construcción y compraventa de todo  tipo de bienes inmuebles entre otras, estableciéndose en su art 27 que corresponde al Consejo de Administraron la gestión, administración y representación de la sociedad, y tendrán las mas amplias facultades

     Debemos examinar la prueba practicada, y lo cierto es que a pesar de las alegaciones del demandado de que se pacto cuando se creo la sociedad que los trabajos de la sociedad se hiciera por las empresas de los socios o sus socios, sin embargo ninguna prueba se ha desplegado que acredite este hecho, salvo la mera alegación de que en otro procedimiento anterior así fue reconocido por las partes.

     también debemos tener en cuenta que el acuerdo de la Junta  esta introduciendo una modificación de los Estatutos, no constando que se anunciara así en la convocatoria tal como establece el art. 144 de la Ley de Sociedades Anónimas, requiriendo asimismo de su inscripción, y lo cierto es que si bien la parte demandada mantiene que se trata del pago por los trabajos para la sociedad y no como consejeros, lo cierto es que entre las labores de los consejeros conforme a los Estatutos esta la gestión de la sociedad, y parece ser que esto es lo que se esta remunerando a los mismos, cuando literalmente se expresa “aumento de los emolumentos de los consejeros” a la vez que el mismo día que se estaba aprobando este aumento del 50% de los Consejeros, con tramite de urgencia se estaba buscando financiación ante la situación económica de la empresa, como así consta en el acta del Consejo de Administración de 26 de junio de dos mil seis.

     Esta conclusión lleva también a desestimar la falta de legitimación activa alegada por la demandada, puesto que conforme al art. 117 al ser un acuerdo nulo , no requiere que se haya hecho constar la oposición al acuerdo.

TERCERO.- Conforme al art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haberse estimado íntegramente la demanda, procede la condena en costas a la parte demandada.  

     Vistos los preceptos aplicables, y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO

ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Susana Melero de la Osa, en nombre y representación de Doña I.R.T., en contra de  XXXXXX, SA con los siguientes pronunciamientos:

1º Se declara la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta de 26 de junio de dos mil ocho la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta de 26 de junio de 2007 que aprueban primero fijar una retribución de 1500 euros a mes a favor de los Sres. XXXX y XXXXX, fijar una retribución de 1500 euros netos al mes a favor del Sr. XXXXX del Saz , tercero, aumentar dichas retribuciones en un 100% pasado de 1500 euros a 3000 euros por 14 pagas, fijar unas retribuciones por primas de gestión y permitir que tales retribuciones sean facturadas por los Consejeros o por las Sociedades por ellos participadas.

2º Se declara la nulidad de otros acuerdos sociales que posteriormente se hayan tomado o puedan ser tomados por la sociedad demandada y que traigan causa de los acuerdos objeto de impugnación o sean posteriores a estos.

3º Se ordena la cancelación de las inscripciones practicadas en el Registro Mercantil de los acuerdos cuya nulidad se declare conforme  a lo dispuesto en el art. 113 del Reglamento del Registro Mercantil , así como de los posteriores

4º Se ordena la cancelación de los asientos que traigan causa de los anteriores acuerdos cuya nulidad se declara y 5º Se condene a la sociedad demandada a estar y pasar por tales declaraciones y en consecuencia a reintegrar en el patrimonio social el importe de las retribuciones  percibidas por los Consejeros Delegados al amparo de los acuerdos que se declaren nulos, con expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación , que en su caso, deberá interponerse ante este mismo Juzgado dentro de los cinco días siguiente al en que se notifique esta resolución

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio  para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-   Leída y publicada fue la anterior sentencia por  la Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.

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