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Sentencia en apelación derivada de Juicio Verbal sobre tutela sumaria de la posesión 538/2009

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S E N T E N C I A  NUM.  199/2010 

       En la ciudad de Cuenca, a ocho de noviembre de dos mil diez.

 

       Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de juicio  verbal num. 538/2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Cuenca  y su partido, promovidos a instancia de DON xxxx y DOÑA xxxxxx, representados por la Procuradora de los Tribunales  Doña   María Josefa Herraiz Calvo y asistida por el Letrado Don José Andres Medina, contra DON xxxxx Y DON xxxxx, representados por la Procuradora de los Tribunales  Doña  María Ángeles Paz Caballero y asistidos por el Letrado Don Mariano Rueda Juan; en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia dictada en primera instancia, de fecha  cinco de febrero de dos mil diez; habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Antonio Díaz Delgado.

 

ANTECEDENTES DE HECHO 

 

 

PRIMERO.- En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha a cinco de febrero de dos mil diez, en cuya parte dispositiva se establecía, literalmente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Herraiz Calvo en nombre y representación de D. xxxxx Y DOÑA xxxxxx frente a D.  xxxxxx Y D. xxxxxx, representados por la Procuradora Sra. Paz Caballero, debo declarar y declaro  haber lugar a la tutela posesoria de los actores respecto de la posesión de la ventana abierta en la planta primera  de la fachada trasera de la vivienda de su propiedad sita en la c/  xxx nº 16 de xxxxx (Cuenca), acordando  que se les reponga en dicha posesión y disfrute, condenando a los demandados a que demuelan la parte superior del bloque de hormigón que han levantado frente a la misma. Declarando prescrita la acción de los actores respecto de la parte baja del muro construido por los codemandados que se corresponde con la planta baja de la fachada posterior de la vivienda de los actores. Sin expresa imposición de las costas procesales causadas. La presente sentencia tiene valor de cosa juzgada formal, no material."

 

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se preparó y después interpuso por  Doña María Ángeles Paz Caballero, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Don xxxx y Don xxxxxx, recurso de apelación en tiempo y forma, recurso que fue admitido a medio de providencia de fecha de cinco de Marzo de dos mil diez, dándose traslado a las partes contrarias para que pudiera presentar escrito de oposición al recurso o impugnar la sentencia en aquellos extremos que pudieran resultarles desfavorables.

 

Con fecha veintitrés de marzo de dos mil diez,  Doña María Josefa Herraiz Calvo, Procuradora de los Tribunales y de Don xxxxxx y Doña xxxxx, presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto.

 

 

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha a nueve de Abril de dos mil diez, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, turnándose ponencia y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el  día   veintiocho de septiembre de dos mil diez.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

 

PRIMERO.- El presente recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado. En realidad todo el recurso pivota en cuanto al fondo de la pretensión de la demanda estimada parcialmente, en que la prescripción de la acción posesoria ejercitada debe alcanzar también a la parte del muro alzado en el año 2009, debiendo decirse al respecto que aunque la parte baja del muro se levantara en el año 2005, el pretender considerar que la parte levantada en el año 2009 constituye, o puede considerarse como una unidad de acción en orden a desestimar  la pretensión posesoria no tiene o puede tener acogida, pues no encontramos ante un lapso de tiempo de cuatro años, plazo excesivamente largo para acoger la pretensión del apelante aunque obviamente la parte de muro construida en el año 2009, se asiente sobre el trozo de muro construido en el año 2005.

 

SEGUNDO.- En cuanto al  resto del Recurso, este va  dirigido a atacar el pronunciamiento sobre las costas, diciéndose al respecto que la sentencia recurrida en este aspecto es inobjetable, habiéndose aplicado correctamente el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 

TERCERO.-  las costas de esta alzada deben ser impuestas por mitad a los apelantes, en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 

 

Por lo expuesto,

FALLAMOS

 

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el presente recurso de apelación, confirmando  íntegramente la resolución recurrida, imponiendo las costas de esta alzada por mitad a los recurrentes.              

Contra esta resolución no cabe recurso alguno

 

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

Auto en queja. Depósito para recurrir. Cna 311/2008. Insubsanabilidad de la constitución del depósito fuera de plazo

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A U T O  Nº 62/2010

ILMOS. SRES.:                                              

PRESIDENTE:                                     

  SR. DÍAZ DELGADO

MAGISTRADOS:                                           

  SR. CASADO DELGADO

  SRA. VICENTE DE GREGORIO            

  En la Ciudad de Cuenca,  a quince de octubre de  dos mil diez.

                               ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha  a veinticuatro de Junio de dos mil diez se presentó por Doña María Josefa Herraiz Calvo, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Don Santiago Olivares Lapuerta, Administrador Concursal Unico de "puertas Montalvo, S.L.", recurso de queja contra el auto dictado por el Juzgado de Instancia de fecha  doce de Abril de dos mil diez que declaraba terminado el tramite del Recurso de Apelación  interpuesto por la procuradora Sra. María Josefa Herráiz Calvo en nombre y representación de la Administración concursal del  Consurso Abreviado 311/2008 contra  la sentencia de fecha 22 de marzo de 2010 dictada en este  proceso, quedando firme la misma.

  SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, se procedió a su registro y a la formación del correspondiente rollo, designándose ponente al Magistrado Ilmo. Sr. Don Antonio Díaz Delgado, habiéndose observado la totalidad de las prevenciones legales, procedió a señalarse para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo, el  día veintidós  de septiembre  de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-  El presente recurso de queja debe ser desestimado, y en consecuencia confirmarse las resoluciones recurridas que motivan la queja, pues en definitiva la cuestión debatida y combatida por el quejoso, se  refiere exclusivamente al momento en que debe depositarse la cantidad legalmente exigida para recurrir.

SEGUNDO.-  Este momento para realizar el deposito es obviamente antes de interponer  el recurso Disposición Adicional Décimo quinta Ley Orgánica del Poder Judicial, debe de constituir el deposito, para recurrir está en vigor desde el día 5 de noviembre de 2009 (Disposición Final L.O 1/2009 de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial)

Pues bien tal regulación establece, y por ello hacemos nuestros los razonamientos jurídicos del auto que resuelve el recurso de reposición, previo al presente de que queja, que al  anunciarse o prepararse el recurso, debe  acreditarse haberse hecho el deposito y que el concepto de error añade este Tribunal no se  refiere a no haberse hecho el deposito, se debe a un deposito mal efectuadopero  no a una falta de deposito. Otro sentido no  puede tener  cuando la disposición adicional de la Ley Orgánica del Poder Judicial aludida dice, defecto error u omisión no de la constitución del deposito, si no en la constitución del deposito. Es decir el depósito debe estar constituido en el momento de anunciarse o prepararse el recurso, es decir dentro del plazo conferido para anunciarse o prepararse el recurso. De aquí que la interpretación del auto recurrido sea la correcta. En consecuencia el plazo de subsanación no es para realizar el depósito. El plazo es para subsanar la acreditación del depósito.

TERCERO.-  Las costas del recurso se imponen al recurrente.

Por lo expuesto,

ACORDAMOS

           Desestimar el recurso de queja interpuesto, confirmando las resoluciones recurrida.

           Las costas de esta apelación se imponen al recurrente.

           Contra esta resolución no cabe recurso alguno.        

  Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. del margen. Doy fe.

 

A U T O

EL MAGISTRADO-JUEZ DON JOSÉ LUIS PASCUAL MARTÍN

En CUENCA, a doce de abril de dos mil diez.

HECHOS

PRIMERO.- Habiendo sido notificada la sentencia dictada en autos de fecha 22 de marzo de 2010, y con efectos de notificación del día 24 de marzo, por el Procurador de la parte actora se presentó escrito con fecha de presentación 26 de marzo de 2010 anunciando su voluntad de recurrir la misma. No adjuntándose a la misma el documento acreditativo de la consignación previa del depósito para recurrir, se dictó providencia con fecha 05 de abril de 2010 requiriéndole de subsanación por plazo de dos días.

SEGUNDO.- Transcurrido dicho plazo no consta en autos la consignación con carácter previo al anuncio del recurso, habiéndose verificado el ingreso con fecha 06 de abril de 2010, una vez caducado el plazo para anunciar el recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la  Ley Orgánica 6/85 del Poder Judicial, en su redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, La interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito a tal efecto.

La admisión del recurso precisará que, al interponerse el mismo si se trata de resoluciones interlocutorias, a la presentación del recurso de queja, al presentar la demanda de rescisión de sentencia firme en la rebeldía y revisión, o al anunciarse o prepararse el mismo en los demás casos, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad objeto de depósito, lo que deberá ser acreditado.

SEGUNDO.- El Secretario verificará la constitución del depósito y dejará constancia de ello en los autos, no admitiéndose a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa. De no efectuarlo, se dictará auto que ponga fin al trámite del recurso, o que inadmita la demanda, quedando firme la resolución impugnada.

TERCERO.- En los presentes autos notificada la sentencia dictada con efectos de notificación del día 24 de marzo de 2010, se anunció por la parte demandada, con fecha 26 de marzo de 2010, su intención de recurrir en apelación la misma, y no habiéndose acreditado la constitución del depósito previo, fue requerido de subsanación por plazo de dos días. Transcurrido dicho plazo el anunciante de la apelación consignó con posterioridad al vencimiento del plazo para anunciar en forma la apelación. Pues bien, el tenor literal de la ley, que ha sido transcrito con anterioridad, es manifiestamente claro en lo referente a que la admisión del recurso precisará que al anunciarse o prepararse el mismo, contra todas aquellas resoluciones que no sean interlocutorias, se haya consignado la cantidad objeto de depósito y su acreditación. En el presente caso nos hallamos ante una sentencia que pone fin al procedimiento, susceptible de apelación y que exige como requisito previo de la apelación su anuncio dentro de plazo y forma; por lo que no habiéndose verificado la constitución del depósito al anunciar el recurso, sino con posterioridad al vencimiento del plazo para anunciar en forma el mismo, y teniendo en cuenta que la subsanación lo es del documento que acredita la constitución del depósito dentro de plazo y no del depósito en sí mismo procede, teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional sobre consignación de rentas, declarar por terminado el trámite de recurso, así como la firmeza de la sentencia  dictada en autos.

PARTE DISPOSITIVA

1.- SE DECLARA TERMINADO EL TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora Sra. MARÍA JOSEFA HERRÁIZ CALVO en nombre y representación de la Administración Concursal del Concurso Abreviado 311/2008 contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2010 dictada en este proceso, quedando firme la misma.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta resolución cabe recurso de QUEJA ante la Audiencia Provincial de CUENCA, que se preparará pidiendo dentro del QUINTO DIA  reposición del auto recurrido y para el caso de no admitirlo testimonio de ambas resoluciones (artículo 495 de la LECn).

El recurso de reposición se interpondrá por escrito dentro de dicho plazo, expresando la infracción que se imputa a la resolución impugnada, sin que la mera interposición suspenda la ejecutividad de lo que se acuerda (artículo 452 de la LECn).

Lo acuerda y firma S.Sª, doy fe.

LA MAGISTRADO-JUEZ                   EL SECRETARIO JUDICIAL


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Sentencia en apelación derivada de Incidente de Impugnación de tasación de costas por indebidas

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S E N T E N C I A  NUM.   191/2010

         En la ciudad de Cuenca,  a dos de noviembre  de dos mil diez.

         Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de Impugnación de Costas derivados de Procedimiento de Medidas Cautelares 108/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cuenca, promovidos a instancia Dña. Sonia Elvira Lillo en nombre y representación de la D. xxxxx asistido por el Letrado D. Roberto Fernández González contra la tasación de costas en cuanto a los derechos de la Procuradora Dña. María José Martínez Herraiz; en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora-impugnante contra la sentencia dictada en primera instancia, de fecha 30 de septiembre de 2009, visto y habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Doña Marta Vicente de Gregorio.

ANTECEDENTES DE HECH 

         - I -

        En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha 30 de septiembre de 2009, en cuya parte dispositiva se establecía, literalmente: "Desestimar la impugnación por indebida de la tasación de costas practicada por el Sr. Secretario Judicial de fecha 19 de mayo de 2009, de los derechos de la Procuradora Dña. María José Martínez Herraiz, interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Sonia Elvira Lillo en nombre de D. Francisco Salvador Pardo Garrote condenando al mismo al pago de las costas procesales originadas en este incidente".

         - II -

        Contra la anterior sentencia se preparó y después interpuso por Dña. Sonia Elvira Lillo en nombre de D. Francisco Salvador Pardo Garrote, recurso que fue admitido a medio de providencia de fecha  12 de enero de 2010, dándose traslado a la parte contraria para que pudiera presentar escrito de oposición al recurso o impugnar la sentencia en aquellos extremos que pudieran resultarles desfavorable.

        Con fecha 19 de enero de 2010, por Dña María José Martínez Herraiz, Procuradora de los Tribunales y de ECOVALORE S.L. se presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto de contrario.

         - III -

        Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, turnándose ponencia y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el 14 de octubre de 2010.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

         No se aceptan los de la sentencia recurrida.

- I -

         Se ha de contraer la presente resolución a la impugnación que por el concepto de indebida viene formulada por el apelante a la tasación de costas practicada a instancia de la representación procesal de la entidad Ecovalore S.L en cuanto a los derechos del Procurador en aquella recogidas, impugnación que fue desestimada en la instancia y que en la presente se reproduce; amparándose la impugnación en que la misma no es adecuada en función de la cuantía, pues toma en cuenta la del procedimiento principal (3.902.010 euros) cuando por lo que se minuta es un incidente sobre medidas cautelares, siendo éste el que se debe tomar en cuenta, solicitando la parte impugnante que se tome de la cuantía señalada para la caución (16.000 euros) en su defecto se tome como base la cuantía como indeterminada.

- II -

         El recurso ha de ser estimado. Debe considerarse si la medida cautelar tiene un concreto importe, puesto que no coincide ni debe coincidir la cuantía de aquélla con la del procedimiento principal, señalando a este respecto  como así lo hiciera la Audiencia Provincial de Asturias en sentencias de 26 de mayo de 2004, 23 de enero y 11 de mayo de 2007, que: "....si la medida cautelar no tiene un importe concreto ha de reputarse indeterminada y calcular los honorarios con arreglo a este criterio". En efecto, señala la expresada resolución que la cuestión jurídica objeto de debate en la presente impugnación consiste, en consecuencia, en determinar si para la fijación de los derechos del Procurador debe tenerse en cuenta la cuantía del pleito principal, o debe hacerse atendida la medida solicitada, sin cuantía propia, siguiendo lo establecido en el artículo 27 del Arancel de los Procuradores como sostiene el apelante.

         Si bien, la cuantía de un proceso viene determinada por la que se hubiere concretado en la demanda, a lo largo del procedimiento y cualquiera que sea la instancia en que se halle. Sin embargo, esto no implica que no deba diferenciarse en lo que es el proceso, en el que se sustancia la pretensión principal, y lo que son los incidentes, con un objeto procesal propio y en el que la cuantía no puede ser la de aquél. Y es este caso en el que estamos ante unas medidas cautelares que tienen como función esencial asegurar las consecuencias del pleito principal en función de que concurran los requisitos de apariencia del buen derecho y la demora sin que tengan una cuantía determinada, y sin que no puede confundirse aquélla que se reclama con el simple aseguramiento de un posible resultado.

         Por lo que en atención a lo anterior, procede estimar la impugnación, y en atención a la naturaleza del procedimiento y de las medidas cautelares solicitadas debe ser practicada de nuevo tasación de costas coforme a un pleito de cuantía indeterminada.

- III -

         Al estimarse íntegramente el recuso de apelación, no se hace pronunciamiento sobre las costas de esta alzada; y al ser revocada la sentencia de instancia con estimación íntegra de la impugnación por indebidas de los derechos de la Procuradora Dña. María José Martínez Herraiz, no se hace pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales devengadas en la instancia.

         Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

         Que debemos estimar como estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Sonia Elvira Lillo, Procuradora de los Tribunales, en nombre de D. xxxxxx, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca, y en su lugar debemos REVOCAR COMO REVOCAMOS parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de que por el Sr. Secretario sea practicada de nuevo tasación de costas con arreglo a considerar la cuantía del presente procedimiento de medidas cautelares como indeterminada, todo ello sin expresa imposición de las costas procesales devengadas en la instancia y sin expresa imposición de las costas devengadas en la presente alzada.

        Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la ley orgánica del poder judicial y 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

        Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.


Sentencia en apelación derivada de Ordinario mercantil 142/2009. Modelos de utilidad

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S E N T E N C I A  NUM.  181/2010

                         En Cuenca a quince de octubre de dos mil diez.

       Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de juicio ordinario número 142/2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 (Mercantil) de CUENCA  y su partido, promovidos a instancia de la entidad XXXXX S.L, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. CARRASCO PARRILLA y asistida por el letrado Sr. FAGUNDO HERMOSO, contra la entidad CARPINTERIAXXXXXX  S.L, representada por la Procuradora de los Tribunales  Sra. MARTINEZ HERRAIZ  y asistida por el Letrado Sr. NAVARRO SOLERA; en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha  once de diciembre de dos mil nueve; habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Díaz Delgado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha a once de diciembre de dos mil nueve, en cuya parte dispositiva se establecía, literalmente: "DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Mercedes Carrasco Parrilla en nombre y representación de XXXXX S.L., contra CARPINTERIAS XXXX S.L.,  absolviendo al demandado de todos los pedimentos efectuados en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora".

       SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se preparó y después interpuso por la Sra. CARRASCO PARRILLA, procuradora de los Tribunales en nombre y representación de la parte demandante la entidad XXXXXX S.L, recurso de apelación en tiempo y forma, recurso que fue admitido por medio de providencia de fecha cinco de febrero de dos mil diez, dándose traslado a las partes contrarias para que pudiera presentar escrito de oposición al recurso o impugnar la sentencia en aquellos extremos que pudieran resultarles desfavorables.

         Con fecha veintidós de febrero de dos mil diez, la Sra. MARTINEZ HERRAIZ, Procuradora de los Tribunales y de la entidad CARPINTERIA XXXX S.L., presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto de contrario.

      TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha  tres de marzo de dos mil diez, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, turnándose ponencia y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el  día  QUINCE DE JUNIO DE DOS MIL DIEZ.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

       PRIMERO.- El presente recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado. Como nos recuerda el recurrente en la página 28 de su recurso de apelación, el hecho controvertido y litigioso es, el uso inconsentido por parte de la demandada, de una garra con unas puntas para uso en premarcos de las puertas y ventanas amparada por un modelo de utilidad inscrito a favor de la actora. Ahora bien, en una sus peticiones del recurso el apelante pide que se condene a CARPINTERIA XXXX S.L, es decir la demandada b) A la cesación en la comercialización, utilización y fabricación del modelo de utilidad  nº 200.501.369. Tal pretensión no puede ser atendida pues como el propio recurrente/demandante reconoce en su demanda, página 8, el titular de dicho modelo de utilidad es la sociedad mercantil AMARGOS S.L.U., que no es parte en el presente procedimiento, ni nada tiene que ver con la sociedad demandada. Además este Tribunal quiere resaltar, que también esta  pretensión está contenida en la demanda, dirigida contra CARPINTERIA XXXXX  solicitando en una de sus peticiones el demandante, que se condene aXXXXX  S.L.U., si bien no citando el modelo de utilidad del que aparece como titular XXXXX S.L.U., a que no utilice, comercialice y fabrique el modelo de utilidad de la actora. Realmente por último hay que decir, que no hay variación sustancial entre lo que se pide en la demanda, y lo que se pide en el recurso, pues en definitiva en la demanda lo que se pide es que la demandada, aunque se acepte que el cambio de nombre comercial al poner a XXXX S.L.U, en vez de  citar a CARPINTERIA XXXX S.L., es un error, cese en la fabricación, utilización y comercialización del modelo de utilidad de la garra, sin citar el número del modelo de utilidad, al pedir en el recurso de apelación la cesación de las actividades referidas, ya respecto a un modelo de utilidad expresado numéricamente, el 200.501.369, que pertenece a un tercero como se ha expresado, -(XXXX S.L.U.)-, esta pidiendo lo mismo, todo lo cual al menos sorprende, a tenor de la causa de pedir que se contiene en la demanda y que se mantiene obviamente en el recurso, siendo una circunstancia que se  debe poner de relieve dado el grave error que se manifiesta.

      SEGUNDO.-  Sentado lo anterior, este Tribunal para dar una respuesta a las pretensiones de las partes, en este caso deduciéndolas de la causa de pedir, va ha hacer abstracción del error grave del recurrente y va a considerar que esta pretensión se refiere a lo que aparece registrado a nombre de la demandada que es un diseño industrial que bajo el nº 503.591 la oficina Española de Patentes y Marcas concedió a CARPINTERIA XXXXX S.L., con fecha 3 de agosto de 2006.

      Entrando pues en el fondo de esta pretensión del recurrente/demandante, la apariencia de identidad entre ambas queda desmentida a tenor de la prueba pericial de D. XXXXXX, que ha ratificado en el acto del juicio oral su informe, donde señala, que la pletina utilizada por la demandada, no tiene nada que ver con la garra de la demandante.

          TERCERO.-  En resto de los motivos pueden considerarse en una errónea valoración de la prueba que infringe los derechos de la Propiedad Industrial. A tal fin y en aras de evitar repeticiones estériles, este Tribunal acoge los razonamientos de la Sentencia recurrida respecto a las otras pretensiones contenidas en la demanda, reproducidas en la apelación, contenidos en el fundamento de derecho segundo, en cuanto a que no existe una prueba fehaciente de que la demandada haya comercializado, fabricado y utilizado el bien objeto del modelo de utilidad debatido, de aquí que no puede declararse en lógica consecuencia, ni la destrucción de moldes, maquinaria etc., ni la destrucción del stock respecto a la fabricación del modelo registrado en favor de la parte demandante; ni por consiguiente puede declararse el resarcimiento de daños y/o perjuicio alguno, confirmándose en consecuencia la Sentencia recurrida.   

           CUARTO.-  Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante (Art. 398 de la L.E.C.)

           Por lo expuesto,

FALLAMOS

           Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación, confirmando la resolución recurrida imponiendo las costas en esta alzada a la parte recurrente.

       Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

               Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30-09-2010. Calificación de créditos de AEAT en fase de liquidación, artículo 77 de la ley concursal

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TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
SENTENCIA Nº: 573/2010


Excmos. Sres.:

D. Juan Antonio Xiol Ríos
D. Xavier O’Callaghan Muñoz
D. Jesús Corbal Fernández
D. José Ramón Ferrándiz Gabriel
D. Antonio Salas Carceller

_______________________

En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil diez.


Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto por Agencia Estatal Tributaria, representada por el Abogado del Estado, contra la Sentencia dictada el veintisiete de noviembre de dos mil seis, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cantabria, que resolvió el recurso de apelación interpuesto, en su día, contra la Sentencia que había pronunciado el Juzgado de Primera Instancia número Diez de los de Santander. Es parte recurrida Fundicobesaya, SA, representada por el Procurador de los Tribunales don Ignacio Argos Linares.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Por medio de escrito presentado, el diez de junio de dos mil cinco, ante el Juzgado Decano de Santander - con destino al Juzgado de Primera Instancia número Diez de la misma ciudad, que, con el número 31/2.005, tramitaba un procedimiento de concurso -, el Abogado del Estado, en representación de Agencia Estatal de la Administración Tributaria, interpuso demanda incidental para impugnar la lista de acreedores de la sociedad concursada, Fundicobesaya, SA, que había redactado, en el preceptivo informe, la administración concursal.

En dicha demanda expuso el Abogado del Estado su discrepancia con la lista de acreedores de la concursada incluida en el informe de la administración concursal. En primer término, alega que la cuantía del crédito tributario contra la concursada de que era titular Agencia Estatal de la Administración Tributaria – por la cuota principal, por retenciones a cuenta del impuesto de la renta de las personas físicas, por recargos, sanciones e intereses de demora, así como por cuota principal de otras deudas tributarias, recargos, sanciones e intereses de demora -, por importe de un millón doscientos cuarenta y ocho mil ciento cuarenta euros con cincuenta y seis céntimos, no coincidía con la señalada en el informe mencionado. En segundo término, que, siendo lo procedente, la administración concursal no había calificado como crédito dotado del privilegio general reconocido en el artículo 91, ordinal segundo, de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, concursal, el de su representada por los recargos devengados por falta de ingreso puntual de las retenciones a cuenta del impuesto sobre la renta de las personas físicas. Y, en tercer lugar, que la administración concursal no había expresado en su informe la salvedad de que la calificación del crédito tributario de Agencia Estatal de la Administración Tributaria contra la sociedad concursada tan sólo debía operar en el caso de lograrse en el concurso un convenio, conforme a lo dispuesto en el artículo 77, apartado segundo, de la Ley 58/2.003, de 17 de diciembre, general tributaria, ya que, en otro caso, tendría el régimen de privilegios previsto en el apartado primero del mismo artículo.
En el suplico de la demanda interesó el Abogado del Estado que el Juzgado de Primera Instancia tuviera "por presentado este escrito y por formulada demanda incidental frente a la calificación que se hace de parte de los créditos tributarios en el informe de la administración concursal, solicitando que se rectifique en el sentido expresado en el cuerpo de esta demanda y así mismo interesando que se concrete ya que a la deuda tributaria en su totalidad le corresponderán los privilegios del artículo 77.1 de la Ley general tributaria para el caso de que el concurso entre en liquidación".

SEGUNDO. La demanda fue admitida a trámite por el Juzgado de Primera Instancia número Diez de Santander, por medio de providencia de catorce de junio de dos mil cinco, en la que mandó formar pieza separada y emplazar a la administración concursal.
Contestó la demanda, por un lado, la administración concursal, que se mostró conforme con la cuantía del crédito atribuida por el Abogado del Estado al crédito de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, si bien discrepó con la calificación atribuida al mismo por el impugnante.
En el suplico de dicho escrito interesó que el Juzgado de Primera Instancia, "teniendo por presentado este escrito, tenga por contestada la demanda incidental promovida por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, dando a la misma los correspondientes trámites, hasta dictar en su día sentencia por la que se desestime la misma en todos sus extremos, y se ratifique la propuesta de calificación de la Administración Concursal respecto al crédito de la Aeat, todo ello con expresa imposición de las costas a la parte actora".
Por otro lado, también contestó la demanda la concursada, Fundicobesaya, SA, que, representada por la Procurador de los Tribunales doña Carmen Quirós Martínez, interesó la desestimación de la demanda. Alegó, en síntesis, que los recargos de apremio derivados de no pagar las retenciones del impuesto sobre la renta de las personas físicas constituía un crédito subordinado; que no procedía distinguir, a los fines de la aplicación de la Ley concursal entre concursos terminados por convenio o por liquidación; y que el apartado cuarto del artículo 91 de la referida Ley había sido aplicado correctamente por la administración concursal en su informe.
En el suplico de dicho escrito interesó del Juzgado de Primera Instancia la concursada que "teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y, en su virtud, por hechas las alegaciones que contiene a los efectos oportunos, desestimando la pretensión formulada por la Administración Tributaria en su demanda incidental y, seguido que sea el procedimiento de conformidad con lo establecido en el art. 194.4, dictar en su día Sentencia por la que se declare no haber lugar a la recalificación pretendida, todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la demandante, determinando la siguiente clasificación de créditos respecto a los de la AT: a) Privilegiados del artículo 91.2º: cuatrocientos treinta y ocho mil setecientos cuarenta y seis euros con seis céntimos; b) Subordinados del artículo 92.3º y 4º: cuatrocientos cuarenta y ocho mil seiscientos noventa y ocho euros con cincuenta y cinco céntimos; c) Privilegiados del artículo 91.4º: ciento ochenta mil trescientos cuarenta y siete euros con noventa y siete céntimos; d) Ordinarios del artículo 89. 3: ciento ochenta mil trescientos cuarenta y siete euros con noventa y siete céntimos; total: un millón doscientos cuarenta y ocho mil ciento cuarenta euros con cincuenta y seis céntimos".

TERCERO. Tramitado el incidente conforme a las normas del juicio verbal, el Juzgado de Primera Instancia número Diez de Santander dictó sentencia, con fecha veintinueve de julio de dos mil cinco y con la siguiente parte dispositiva. "Fallo. Que desestimando la demanda incidental de impugnación del informe de los administradores concursales interpuesta por el Abogado del Estado, en nombre de Agencia Estatal de la Administración Tributaria, contra la administración concursal y, atendiendo a las alegaciones de las partes, se acuerda clasificar el crédito de Agencia Estatal de la Administración Tributaria en los siguientes términos: Crédito con privilegio general del artículo 91.2 de la Ley concursal: cuatrocientos treinta y ocho mil setecientos cuarenta y seis euros con seis céntimos. Crédito con privilegio general del artículo 91.4 de la Ley concursal: ciento ochenta mil trescientos cuarenta y siete euros, con noventa y siete céntimos. Crédito ordinario: ciento ochenta mil trescientos cuarenta y siete euros. Crédito subordinado del artículo 92.3 de la Ley concursal: sesenta y tres mil sesenta y siete euros, con cincuenta y siete céntimos. Crédito subordinado del artículo 92.4 de la Ley concursal: trescientos ochenta y cinco mil seiscientas treinta euros, con noventa y ocho céntimos. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales".

CUARTO. El Abogado del Estado, en representación de Agencia Estatal de la Administración Tributaria, reprodujo la cuestión en la segunda instancia, al recurrir el auto del Juzgado de Primera Instancia de siete de noviembre de dos mil cinco, por el que se aprobaron los honorarios de los administradores concursales, en los términos señalados en el artículo 197, apartado tercero, de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, concursal.
Las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia Provincial de Cantabria, en la que se turnaron a la Sección Segunda, que tramitó el recurso y dictó sentencia con fecha veintisiete de noviembre de dos mil seis, con la siguiente parte dispositiva: "Fallamos. Que desestimamos el recurso de apelación formulada por la representación procesal de la Agencia Estatal de Administración Tributaria contra las resoluciones de referencia, las que se confirman, imponiendo a la recurrente las costas de esta alzada".

QUINTO. Contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cantabria el veintisiete de noviembre de dos mil seis, interpuso el Abogado del Estado recurso de casación, en representación de Agencia Estatal de la Administración Tributaria.
Elevadas las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, ésta, por auto de diez de marzo de dos mil nueve, decidió: "1º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, contra la sentencia dictada, en fecha veintisiete de noviembre de dos mil siete, por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección Segunda). 2º) Y entréguese copia del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada para que formalice, si así lo tiene por conveniente, su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría".

SEXTO. El recurso de casación del Abogado del Estado, en representación de Agencia Estatal de la Administración Tributaria se compone de un único motivo, en el que, con apoyo en los apartados primero, segundo, ordinal tercero, y tercero de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la recurrente denuncia:
ÚNICO. La infracción de los artículos 77, apartado 2, de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, general tributaria, y 91, apartado 4, en relación con el 92, apartados 3 y 4, ambos de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, concursal.
Añade la recurrente que "en último término se invoca igualmente infracción de los artículos 398.1, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

SÉPTIMO. Evacuado el traslado conferido al respecto, el Procurador don Ignacio Argos Linares, en nombre y representación de Fundicobesaya, SA, impugnó el recurso, solicitando se declarase no haber lugar al mismo.

OCTAVO. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló como día para votación y fallo del recurso el día ocho de septiembre de dos mil diez, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. El recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, en representación de Agencia Estatal de la Administración Tributaria, contra determinados aspectos de la calificación del crédito tributario de que ésta es titular contra la concursada, Fundicobesaya, SA, plantea las siguientes cuestiones:

1ª) Si, teniendo en cuenta que el concurso había entrado en fase de liquidación, la calificación del derecho referido ha de ser la que le corresponda según la Ley 22/2.003, de 9 de julio, concursal – artículos 90, 91 y 92 -, o según la Ley 58/2.003, de 17 de diciembre, general tributaria – artículo 77 -.
2º) Si los créditos por recargo de apremio están bien calificados como subordinados – artículo 92 de la Ley 22/2.003 -, que es lo que declaró la Audiencia Provincial o deben serlo como dotados de privilegio general - artículo 91, apartado cuarto, de la Ley 22/2.003 -, que es lo que sostiene la recurrente.
3º) Si el cincuenta por ciento del importe del crédito con privilegio general – según el artículo 91, apartado cuarto, de la Ley 22/2.003 – se ha de calcular a partir de la suma del conjunto de los créditos tributarios contra la concursada, independientemente de cuál sea su calificación.
4º) Finalmente, si cabe revisar en casación la decisión del Tribunal de apelación de imponer las costas de la segunda instancia a la recurrente.
En el único motivo del recurso de casación el Abogado del Estado afirma que la Audiencia Provincial de Cantabria - al desestimar la apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia, la cual había hecho lo mismo con su impugnación de la lista de acreedores de la concursada elaborada por la administración concursal – infringió los artículos 77, apartado segundo, de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, general tributaria, y 91, apartado cuarto, en relación con el 92, apartados tercero y cuarto, ambos de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, concursal.
Añade la recurrente que, además, se había producido la infracción de los artículos 398, apartado primero, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO. Como ha quedado señalado, en el incidente concursal a cuya regulación se refiere el artículo 96, apartados tercero y cuarto, de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, concursal, el Abogado del Estado, en representación de Agencia Estatal de la Administración Tributaria, había interesado la declaración de que el crédito de que ésta era titular contra la sociedad concursada debía ser calificado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77, apartado primero – en relación con el segundo – de la Ley 58/2.003, de 17 de diciembre, general tributaria, al haber entrado el concurso en fase de liquidación.
Basó el Abogado del Estado tal pretensión en la citada norma del apartado segundo del artículo 77 de la Ley 58/2.003, a cuyo tenor "[e]n caso de convenio concursal, los créditos tributarios a los que afecte el convenio, incluidos los derivados de la obligación de realizar pagos a cuenta, quedarán sometidos a lo establecido en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal".
Con apoyo en la literalidad de dicha norma integrada con un argumento "a contrario", afirma el Abogado del Estado que la calificación procedente según la Ley 22/2.003 sólo resultaría aplicable a los créditos tributarios si en el procedimiento concursal se adoptase la solución del convenio. Y que, si se procediera a la liquidación, la calificación debería efectuarse de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero del mismo artículo 77 – a cuyo tenor "[l]a Hacienda Pública tendrá prelación para el cobro de los créditos tributarios vencidos y no satisfechos en cuanto concurra con otros acreedores, excepto que se trate de acreedores de dominio, prenda, hipoteca u otro derecho real debidamente inscrito en el registro correspondiente con anterioridad a la fecha en que se haga constar en el mismo el derecho de la Hacienda Pública, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 78 y 79 de esta ley" -.
Esta misma cuestión ha sido decidida en la sentencia de 29 de septiembre de 2.010, en la que declaramos – tras recordar los antecedentes del artículo 77, apartado segundo, de la Ley 58/2.003 – que, en los supuestos de derogación tácita de una norma legal por su incompatibilidad con otra - prevista en el artículo 2, apartado segundo, del Código Civil y afirmada en el recurso -, no es el legislador quien establece expresamente el cese de la vigencia de la primera por haber cambiado su voluntad en la segunda, sino – en su caso - el Juez que, para resolver el conflicto que le hubiera sido planteado sobre una materia regulada por ambas, debe decidir, previamente, si lo ha de hacer mediante la aplicación de una o de otra.
Para afirmar esa incompatibilidad – que implica, al fin, la infracción de una de las dos normas de no ser ella la aplicada - es necesaria una labor hermenéutica, en averiguación de los contenidos de ambas y de la relación lógica que exista entre éstos.
Tal actividad interpretativa no resulta innecesaria, en el caso sometido a decisión, por razón de la materia, desde el momento en que es la misma en ambos textos – los privilegios de los créditos tributarios -. Tampoco queda interferida por el juego de los principios de jerarquía normativa y de competencia del legislador, que en ninguna de las alternativas habrían de sufrir.
Y no es determinante para decidir la cuestión la regla "lex specialis, derogat generali", mencionada en el recurso, ya que la relatividad del concepto permite que la especialidad pueda ser atribuida a ambas Leyes, desde el momento en que la 58/2.003 contiene "los principios y las normas jurídicas generales del sistema tributario español" – artículo 1, apartado 1 - y regula, entre otras materias, la "prelación para el cobro de los créditos tributarios vencidos y no satisfechos en cuanto concurra con otros acreedores" – artículo 77 -, mientras que la 22/2.003 establece el régimen de privilegios aplicable a todos los créditos, incluidos los tributarios, cuando el deudor sea un concursado – artículo 89, apartado segundo -.
Es evidente que, en tal tarea de interpretación, tiene gran utilidad conocer que es lo que el legislador quiso al elaborar la nueva Ley. De ahí el interés de los trabajos desarrollados por las comisiones, los proyectos aprobados, las discusiones parlamentarias… - artículo 3, apartado primero, del Código Civil – y, en el caso enjuiciado, de la justificación de la enmienda acogida finalmente.
Desde este punto de vista subjetivista de la interpretación poca duda ofrece afirmar que la "voluntas" que impulsó dicha enmienda fue la de limitar, en beneficio de la Administración, el recorte de privilegios de los créditos tributarios establecido en la Ley 22/2.003, dejando fuera del ámbito de aplicación de la misma la calificación de esos derechos en todos aquellos casos en que la solución del concurso del deudor no fuera el convenio.
Sin embargo, la norma legal constituye una realidad no meramente filológica ni histórica, sino jurídica, cuya "vis directiva" viene determinada por una propia "ratio", que le permite cumplir su función pese al transcurso del tiempo desde su promulgación y, siempre, dentro de un sistema. Por ello, la labor del intérprete no puede limitarse a identificar la voluntad del legislador, cuya actividad quedó consumada con la objetiva creación del precepto, que constituye el reflejo de aquella – "lex, ubi voluit, dixit; ubi noluit tacuit" -, sino que ha de averiguar la que se conoce como "voluntas legis", esto es, la voluntad objetiva e inmanente en el texto promulgado. De tal modo que, sabido que el legislador fue consciente de un problema de política legislativa y que quiso darle una determinada solución por medio de la Ley nueva, se impone determinar si realmente logró lo que quería y si el resultado de su quehacer llegó a constituir el remedio al que aspiraba. Por ello, la sentencia de 21 de enero de 2.009 precisó, al ocuparse de esta misma materia, que "los proyectos legislativos resultan irrelevantes en la perspectiva interpretativa de la y que los antecedentes históricos y prelegislativos del precepto no resultan en absoluto esclarecedores".
De otro lado, el artículo 5 de la Ley 6/1.985, de 1 de julio, impone a los Tribunales interpretar las leyes según los preceptos y principios constitucionales y, entre ellos, el de seguridad jurídica – artículo 9, apartado tercero, de la Constitución Española -.
En esa labor hermenéutica de búsqueda de la conocida como voluntad de la Ley cumple un papel importante – pues, al fin, se trata de decidir si dos normas concurren sobre la misma materia y si una desplaza a la otra – el llamado canon de la totalidad o del sistema, en cuanto instrumento técnico previsto en el artículo 3 del Código Civil, que posibilita la recíproca iluminación del significado de cada precepto, poniéndolo en relación con su contexto, esto es, con el núcleo o sistema al que pertenece y en el que se organiza y articula. Se ha dicho con razón que toda"interpretatio legis" implica una "interpretatio iuris".
Lo anteriormente expuesto es la consecuencia de que rija en nuestro sistema un principio de coherencia, imperativo no sólo para el legislador, sino también para el intérprete, al que le impone buscar, primero, la compatibilidad lógica entre la norma moderna y la antigua, para superar, con los medios técnicos a su servicio, las antinomias y contradicciones posibles – regla de conservación -. Y sólo en defecto de esa posibilidad, dar entrada al instituto de la derogación tácita, cual instrumento necesario finalmente para salvar la cohesión de todo el sistema mediante la afirmación, en el caso, del cese de la vigencia de una de las leyes en conflicto.
Conforme a ese elemento sistemático de interpretación ha de tenerse en cuenta no sólo el sentido de la Ley nueva, su "vis ac potestas", su entidad preceptiva – más allá de la génesis psicológica de la regla en que se exterioriza, como se expuso -, sino también el de la Ley antigua, esto es, la "ratio legis" que ilumina su valor normativo – además de lo que con ella quiso quien la creó -.
Pues bien, la aplicación del referido canon de interpretación muestra, por un lado, una norma – la del apartado segundo del artículo 77 de la Ley 58/2.003 – que, si se prescinde del texto de la justificación de la enmienda, puede ser entendida como la innecesaria repetición de lo que establece la Ley 22/2.003, en relación con la posición del crédito privilegiado en la adopción y en la eficacia del convenio en el concurso. Propiamente, para entender existente una contradicción entre los dos textos a que nos referimos se hace imprescindible completar el apartado segundo del artículo 77 de la Ley 58/2.003 con un argumento "a contrario", cuya razón de ser sólo resulta de la explicación dada en la presentación de la enmienda.
En el otro lado está la Ley 22/2.003 que se promulgó con el fin de contener – como objetivamente contiene - una regulación exhaustiva del concurso, incluidas las excepciones del principio general de igualdad de trato de los acreedores, mediante el reconocimiento a alguno de la facultad de cobrar con preferencia a los demás – apartado segundo del artículo 89 -. Conforme a dicha Ley, la "ratio" de los privilegios nada tiene que ver con el propósito de conservar la empresa del concursado. La calificación de dichos privilegios se efectúa en la fase previa del procedimiento, una sola vez, sin variación posterior en función de la solución que se adopte – convenio o liquidación – y sin previsión de condicionamiento alguno al hacerla, poco compatible con los principios esenciales del sistema.
Lo expuesto excluye, en buena técnica – como sucedió en el caso decidido en la mencionada sentencia - , la posibilidad de interpretar la norma nueva en el sentido que se afirma en el recurso, que es lo que habían señalado las sentencias de 21 de enero, 22 de junio y 20 de septiembre de 2.009 -.
Hay que entender, en conclusión, que la Audiencia Provincial de Cantabria culminó correctamente la labor interpretativa que requería la cuestión que le había sido planteada, al atender al sentido normativo del artículo 77, apartado segundo, de la Ley 58/2.003, conforme al canon hermenéutico de la totalidad y al negar la contradicción que, como causa de una derogación tácita y parcial de la Ley 22/2.003, reclamaba la Administración apelante.
El recurso debe ser desestimado en este primer apartado.

TERCERO. Como se apuntó antes, plantea el recurso la cuestión – subsidiaria de la anterior - de determinar si los créditos tributarios por recargo de apremio están bien calificados como subordinados – que es lo que decidió la Audiencia Provincial - o deben serlo como créditos con privilegio general, según el artículo 91, apartado cuarto, de la Ley 22/2.003 – que es lo que pretende el Abogado del Estado -.
Afirma el recurrente que los mencionados recargos no aparecen mencionados en la relación de créditos subordinados del artículo 92 de la Ley 22/2.003 y que entenderlos incluidos en ella significaba dar una interpretación extensiva a dicha norma, en contra del principio de trato igual de los acreedores.
En relación con la deuda tributaria a que se refiere la recurrente – artículos 58, apartado segundo, letra c), y 28 de aquella Ley -, en sus distintas modalidades, pusieron de manifiesto las sentencias de 21 de enero, 22 de junio y 20 de septiembre de 2.009 que la enumeración de los créditos subordinados del artículo 92 de la Ley 22/2.003 no responde a un fundamento único y, aunque es cerrada, el legislador utiliza fórmulas amplias, para cuya comprensión resulta de especial interés las significativas referencias de la Exposición de Motivos de la Ley en las que se justifica la calificación por el carácter accesorio (intereses) o por la naturaleza sancionadora (multas), añadiendo que "a estos efectos conviene precisar que la categoría de créditos subordinados incluye los intereses devengados y sanciones impuestas con ocasión de la exacción de los créditos públicos, tanto tributarios como de la Seguridad Social". Según dichas sentencias, los recargos de que se trata dotan de carácter accesorio a la obligación de abonarlos, la cual tiene, en sentido amplio, una naturaleza sancionadora por falta de cumplimiento de la deuda tributaria principal, razón por la que entran en la previsión del precepto que se señala como infringido.
El motivo también se desestima en este apartado.

CUARTO. Igualmente impugna el recurrente en el único motivo de su recurso de casación el cómputo del límite cuantitativo que el apartado cuarto del artículo 91 de la Ley 22/2.003 impone al reconocimiento del privilegio general que reconoce a determinados créditos tributarios.
El Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Provincial calcularon dicho límite – del cincuenta por ciento del importe de los créditos tributarios - a partir de la suma sólo de los créditos no privilegiados, con carácter general y especial, y no subordinados. De modo que calificaron una de las partes así calculada como objeto de crédito privilegiado con carácter general y la otra como objeto de crédito ordinario.
Alega el recurrente que una recta interpretación de aquella norma impone calcular el límite de que se trata a partir de la suma de todos los derechos tributarios de que sea titular contra la concursada Agencia Estatal de la Administración Tributaria, con independencia de cuál sea su calificación o condición.
El motivo se desestima también en este particular.
Como declaró la sentencia de 20 de septiembre de 2.009, tras las de 21 de enero y 22 de junio del mismo año, para configurar el privilegio general establecido en el artículo 91, apartado cuarto de la Ley 22/2.003, y calcular el cincuenta por ciento del importe a que la norma se refiere, no cabe tomar en cuenta los créditos comprendidos en los artículos 90, 91 y 92 de la misma Ley, porque estos ya están clasificados con una u otra condición: los privilegiados, por serlo y los subordinados porque no es razonable que el legislador los postergue o discrimine, por unas u otras razones subjetivas u objetivas, y se tomen en cuenta para incrementar la cuantía del privilegio general en perjuicio de los acreedores ordinarios, tanto más si una de las directrices de la Ley 22/2.003 es la de limitación de los privilegios.

QUINTO. Por último debe fracasar la pretensión del Abogado del Estado de que revisemos la condena en costas de la segunda instancia impuesta a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria por el Tribunal de apelación.
Afirma que en la sentencia recurrida se debió haber aplicado la excepción a la regla del vencimiento que, para los casos de serias dudas de derecho, establece el apartado primero del artículo 394, en relación con el 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
No tiene en cuenta, sin embargo, que la aplicación de tal excepción por los Tribunales de las instancias en cada caso no admite control en casación – auto de 8 de marzo de 2.005 y los que en el mismo se citan -.
En conclusión, se desestima el recurso, con imposición de las costas al recurrente, en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil


Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

y su Constitución


F A L L A M O S

Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, en representación de Agencia Estatal de la Administración Tributaria, contra la Sentencia dictada, con fecha veintisiete de noviembre de dos mil seis, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cantabria, con imposición de las costas del recurrente a la parte recurrente.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.


Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos



PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Ramón Ferrándiz Gabriel, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Sentencia en apelación derivada de incidente de impugnación de liquidación de intereses

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SENTENCIA Num. 179/2010

       En Cuenca, a 15 de Octubre de dos mil diez.

     Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 129/2010, los autos de Juicio Ejecutivo nº 217/1990 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca, seguidos a instancia de la compañía BNP ESPAÑA, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Rosa María Torrecilla López y asistida por la Letrada Dª. María Beteta de Eugenio, contra D. xxxxxx, representado por la Procuradora Dª. Cristina Prieto Martínez y defendido por el Letrado D. José María Pastor Ramos, sobre impugnación de liquidación de intereses, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BNP contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 5 de febrero de dos mil diez; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

 

Antecedentes de hecho

    Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha 5 de febrero de dos mil diez, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: " Estimar íntegramente el incidente sobre impugnación de Liquidación de Intereses instado por la Procuradora Sra. Prieto Martínez en nombre y representación de D. xxxxxx frente a la Liquidación de Intereses presentada por la Procuradora Sra. Torrecilla López en nombre y representación de la mercantil BNP ESPAÑA S.A., en el procedimiento de Juicio Ejecutivo nº 217/1990 por importe de 39.343,07 euros, debiendo ser sustituida la misma por la que proceda con arreglo a la Ley. Con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente incidente a la parte impugnada ".

    Segundo.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de BNP se preparó e interpuso contra la misma recurso de apelación, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación,  interesaba la revocación de la Sentencia de instancia.

    Tercero.- Admitido a trámite el recurso de apelación, y dado el correspondiente traslado del escrito de interposición, por la otra representación procesal se presentó escrito de oposición al recurso; interesando la confirmación de la Sentencia de instancia.

    Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación; asignándole el número 129/2010. Se turnó la ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de octubre del año en curso.

Fundamentos de derecho

 

     No se aceptan los razonamientos jurídicos de la Sentencia que se revisa en este trámite.

  Primero.-  El  desarrollo de los hechos se puede resumir así:

  .BNP solicitó la práctica de liquidación de intereses. El cálculo de los mismos ascendía a 39.343,07 €.

  . La parte contraria se opuso a la propuesta de liquidación de intereses; y ello por dos motivos:

  -prescripción de los intereses remuneratorios, al haber transcurrido el plazo de cinco años que señala el artículo 1966.3º del Código Civil;

  -al no existir reclamación no pueden pedirse los intereses moratorios desde la fecha de la resolución del contrato. Desde la Sentencia hasta la solicitud de ejecución la parte contraria ha permanecido inactiva durante varios años.

  .Se celebró vista en la instancia y se dictó la Sentencia ya referida.

  .BNP fundamenta el recurso de apelación, en síntesis, en lo siguiente:

  -la Sentencia ahora dictada va en contra de lo resuelto por la Sentencia de 06.07.1990;

  -la Sentencia dictada incurre en incongruencia extra-petita;

  -la Sentencia carece de fundamentación y no existe precepto legal alguno para amparar su decisión.

     Segundo.-  Con relación al primer motivo de recurso debe indicarse lo siguiente:

    Bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, (como es el caso de autos), la Sala 1ª del Tribunal Supremo venía declarando, (Sentencia, por ejemplo, de 19.02.1982), que cualquiera que sea la naturaleza de la acción deducida en juicio, la ejecutoria que en éste recae constituye un nuevo y verdadero título, con efectos en derecho propios e inherentes a la misma, del que se deriva una acción personal para el cumplimiento de la resolución judicial distinta de la primitiva en que se basó la petición formulada en el pleito.

    Pues bien, en base a tal doctrina, (nuevo y verdadero título del que se deriva una acción personal distinta de la primitiva), no parece que pueda decirse que la Sentencia ahora recurrida vaya en contra de la dictada en fecha 06.07.1990; ya que en la ahora impugnada se está tratando una cuestión nueva surgida durante el período de ejecución como consecuencia de una pretendida, por la parte ejecutada, inactividad de la ejecutante.

    En consecuencia, tal motivo del recurso debe ser rechazado.

    Tercero.- Con relación al segundo motivo del recurso debe señalarse lo siguiente:

    En la oposición de la parte ejecutada a la propuesta de liquidación de intereses de la ejecutante se solicitaba que se "… acuerde que no procede la aprobación de la liquidación de intereses propuesta por no ajustarse a derecho, debiendo ser sustituida por la que proceda con arreglo a la ley".

    En el Fallo de la Sentencia recurrida se establece, con relación a la liquidación de intereses, lo siguiente: "… debiendo ser sustituida la misma por la que proceda con arreglo a la Ley…".

    Pues bien, del contraste de lo solicitado por el ejecutado, ("debiendo ser sustituida por la que proceda con arreglo a la ley"), y de lo decidido en la Sentencia, ("debiendo ser sustituida la misma por la que proceda con arreglo a la Ley"), se infiere que la Sentencia ahora recurrida en realidad no ha concedido cosa distinta de lo solicitado por la parte ejecutada; teniendo en cuenta que la parte ejecutada ya mantuvo la inactividad de la contraria durante varios años y que al respecto la Sentencia únicamente vendría a precisar el período exacto de dicha pretendida inactividad.

      Por tanto, el segundo motivo de recurso también debe rechazarse.

     Cuarto.- Con relación al tercer motivo de recurso debe indicarse lo siguiente:

     A. Los Tribunales vienen estableciendo, (Sentencias, por ejemplo, de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de 26.12.2008, recurso 214/2008, y de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 03.02.1994, recurso 1286/1991), que si el pago del principal se pactó de forma periódica, la acción para reclamar los intereses remuneratorios ya vencidos que se debieron satisfacer con cada cuota prescribe a los cinco años, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1.966, 3º C.C., mientras que el plazo general de prescripción de quince años contemplado en el artículo 1.964 C.C. se aplica a los intereses remuneratorios cuyo pago ha de hacerse de una sola vez, y a los moratorios.

    Ahora bien, consideramos que tal doctrina viene referida al ejercicio de la acción inicial originaria del pleito, no al trámite de ejecución en el que nos hallamos; y en este caso entendemos que debía aplicarse, para todos los supuestos de intereses, el plazo de prescripción de 15 años, (en base a los artículos 1.971 y 1.964 del Código Civil; y en observancia de la doctrina establecida por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en la ya antes citada Sentencia de 19.02.1982). No resulta aplicable el plazo de caducidad establecido en el art. 518 de la Ley 1/2000, ya que por Providencia de 03.07.1991, (folio 36 de las actuaciones), se tuvo por instada la ejecución de la Sentencia firme; y el artículo 518 del Ley 1/2000 sólo sanciona con la caducidad la acción ejecutiva, de lo que se colige que cuando se insta la ejecución, (como aquí sucedió incluso antes de entrar en vigor dicha Ley 1/2000), ya no es operativo tal plazo de caducidad procesal, ni ningún otro, según resulta del artículo 239 de la Ley 1/2000, (en tal sentido, Auto, por ejemplo, de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, de 27.01.2003), y ello aun cuando las actuaciones practicadas hubieran sido infructuosas, (en tal sentido, Auto, por ejemplo, de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2ª, de 26.09.2002).

   Por tanto, y puesto que en el caso de autos no habría transcurrido en ningún caso el referido plazo de 15 años, (obsérvese que la diligencia de archivo se extendió el 28.07.1992, -folio 65 de las actuaciones-, y en fecha 14.06.2007 consta escrito de la parte ejecutante, -folio 66 de lo actuado-, solicitando entrega de cantidades), resulta que tampoco habrían prescrito los intereses remuneratorios; y ello en contra del criterio que viene a mantener la Juzgadora a quo en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia recurrida.

     B. Debe hacerse mención a dos cuestiones:

     -por un lado, consideramos que no era necesaria la intimación del acreedor para la concurrencia de la mora;  y ello, (al amparo del apartado 2º del art. 1.100 del C.C.),  porque del concreto contenido del contrato viene a  resultar que los sucesivos vencimientos mensuales fueron los puntos   determinantes para establecer la obligación;  

    -por otro lado, es cierto que algunas Audiencias Provinciales vienen sancionando la inactividad con la no concesión de intereses moratorios, (por deslealtad). Ahora bien, dado que la Sala 1ª del Tribunal Supremo ya ha establecido, (por ejemplo en Sentencia de 18.10.2004, recurso 2472/1998), que el derecho pierde la acción para ser reclamado cuando se produce la prescripción, institución contraria a la justicia, si bien conforme con la seguridad jurídica, pero mientras no haya prescripción, (como aquí ya hemos dicho que sucede),  puede exigirse el cumplimiento del derecho de crédito, sin que pueda atribuirse deslealtad a un simple retraso; resulta que el pretendido por el ejecutado retraso de la parte ejecutante no puede comportar deslealtad y, por ello, tampoco existe motivo para rechazar los intereses moratorios solicitados.

    Por tanto, y en base a todo lo expuesto, debe estimarse el tercer motivo planteado por la parte apelante y, en consecuencia, estimar el recurso de apelación interpuesto;  revocando la Sentencia de instancia, rechazando la impugnación del ejecutado en cuanto a la liquidación de intereses y aprobando la liquidación presentada por la parte ejecutante, (teniendo en cuenta que la parte ejecutada en ningún momento ha puesto en duda las cifras que en abstracto reflejó la ejecutante sobre el particular).

    Quinto.- La estimación del recurso comportará, por un lado, la devolución a BNP del depósito efectuado para recurrir y, por otro lado, la imposición de las costas del incidente de impugnación en la instancia a la parte ejecutada; sin que proceda pronunciamiento condenatorio respecto de las costas de la presente alzada.

 

    Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallamos

     Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de BNP ESPAÑA, S.A., contra la Sentencia de fecha 5 de febrero de dos mil diez dictada por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca en los autos de Juicio Ejecutivo nº 217/1990, de los que dimana y a los se contrae el presente Rollo de Apelación nº 129/2010, declaramos que debemos REVOCAR Y REVOCAMOS ÍNTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA, que se deja sin efecto, y, en su lugar, dictamos la presente por la que rechazamos la impugnación de la liquidación de intereses planteada por la representación de D. xxxxxx y aprobamos la liquidación de intereses presentada por la parte ejecutante, que asciende a 39.343,07 € ; todo ello con expresa imposición a la parte ejecutada de las costas procesales correspondientes al incidente de impugnación en la instancia, y sin expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

    Devuélvase a BNP ESPAÑA, S.A., el depósito que efectuó para recurrir.

    Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que frente a ella no cabe recurso.

   Así por esta nuestra Sentencia,  lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

 

 

Auto en apelación. Resolución no susceptible de apelación, sucesión por transmisión del objeto litigioso

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A U T O   Nº  64/2010

ILMO. SR. PRESIDENTE:

SR. DÍAZ DELGADO.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

SR. MARTÍNEZ MEDIAVILLA.

SR. CASADO DELGADO.

Ponente Sr. Martínez Mediavilla.

En la ciudad de Cuenca, a 18 de Octubre de dos mil diez.

Antecedentes de hecho

       I. Con fecha 24.11.2009 se dictó Auto por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Cuenca en cuya parte dispositiva se establecía lo siguiente:

      "No ha lugar a tener como parte al procurador D. José Antonio Nuño Fernández en representación de D. L.M. en el presente procedimiento".

     II. Por la representación de don L.M. se formuló recurso de apelación frente al indicado Auto.

     El recurso de apelación se basa, en esencia, en lo siguiente:

     .Se le debe tener por parte en la ejecución ya que:

     -se ha producido la sucesión por transmisión del objeto litigioso;

     -el artículo 540 de la L.E.Civil contempla y admite la transmisión del crédito.

     III. Remitidas las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, se procedió a su registro y a la formación del correspondiente rollo; asignándole el número 22/2010. Se turnó la ponencia al Magistrado Ilmo. Sr. Don José Eduardo Martínez Mediavilla. Se han observado las prevenciones legales; señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo, el  día 13 de Octubre de 2010.

Razonamientos Jurídicos

      I. Conviene destacar que si bien es cierto que la tutela judicial efectiva, que garantiza el art. 24 de la C.E., comprende como un derecho más, de los garantizados por dicho precepto, el de utilizar los recursos legales procedentes contra las resoluciones judiciales, no lo es menos que el derecho constitucional de acceso a los recursos no tiene un carácter absoluto que permita la utilización de cualquiera de los recursos establecidos por el ordenamiento jurídico, en tanto está limitado al uso de aquellos recursos legalmente previstos para la resolución de que se trate,      (Ss. T.C. 157/89, 92/90, 16/92  y 55/92, entre otras ), ya que, como señala la S.T.C. 54/85, "la tutela no alcanza a cualquier recurso doctrinalmente aconsejable o hipotéticamente conveniente o deseable, sino a aquél que las normas vigentes del ordenamiento hayan establecido para el caso", y reitera el Tribunal Constitucional, entre otras en las Sentencias 23/92, 37/95 y 9/97, que "la Constitución Española no garantiza clase alguna de recursos judiciales, sino que tan solo asegura el acceso a los recursos legalmente previstos, y siempre que se cumplan y se respeten los presupuestos, requisitos y límites que la propia ley establece".

     Además, debe tenerse en cuenta que es perfectamente posible la inadmisión final del recurso aún cuando para ello hubiera de rectificarse la decisión inicial de admisión adoptada por el Juez "a quo". Y ello es así, de una parte, por la propia función revisora que cumple el recurso de apelación como recurso ordinario que realiza la función de depuración respecto del proceso apelado y de su resultado, y, de otra, porque el cumplimiento de los presupuestos procesales es de orden público y de carácter imperativo, y escapa del poder de disposición de las propias partes y del propio órgano judicial; lo que supone que no puede obligarse al órgano de segunda instancia a estar y pasar por la admisión decidida por el Juez que ha conocido el proceso "a quo", no obstante los defectos en que dicha resolución pueda incurrir, y que dicho examen haya de hacerse con independencia de que fuesen o no alegados tales defectos por la parte apelada en el curso del proceso, ( Ss.T.C. 202/88,  y 331/94).

     De acuerdo con la doctrina expuesta, resulta que en el caso de autos no podía interponerse recurso de apelación contra la resolución que decidía sobre la sucesión procesal en la ejecución, (so pena en caso contrario de proceder a admitir cualquier recurso que pudiera formularse con independencia de la resolución que se trata de impugnar, e infringir, en definitiva, el art. 24.1 C.E., como indican las Ss. del T.C. 187/89 y 212/93), y ello al no tratarse de un auto definitivo, conforme al tenor del artículo 207 de la L.E.Civil, ni preverse este recurso de forma expresa, conforme exige el artículo 562.1.2º del mismo Texto, ni encontrarnos en el supuesto que regula el artículo 563 de dicha Ley. En tal sentido se vienen pronunciando las Audiencias Provinciales; por ejemplo, Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16ª, de 28.09.2004, recurso 950/2003.

    Por tanto, el recurso de apelación no debió ser admitido; y, en consecuencia y por todo lo analizado, resulta de aplicación el principio que establece que lo que inicialmente debió ser  causa de inadmisión se convierte en el momento de resolución en causa de desestimación.

      II. La  desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, ( art. 398.1 de la L.E.Civil).

      Por lo expuesto,

Fallamos

      Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación origen de la presente resolución, al no ser susceptible de apelación la decisión recurrida, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

     Se acuerda la pérdida del depósito para recurrir efectuado por la representación de D. Luis Montero López.

     Notifíquese este Auto a las partes, haciéndoles saber que es firme y que frente a él no cabe recurso alguno.

   Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, interesando el correspondiente acuse de recibo.

     Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sala, doy fe.

Auto en apelación. Sucesión procesal

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AUTO  núm. 61/2010

 

ILMOS. SRES.:                                         

PRESIDENTE:                                         

         SR. DÍAZ DELGADO

MAGISTRADOS:                                              

         SR. CASADO DELGADO

         SRA. VICENTE DE GREGORIO

 

         En Cuenca, a quince de Octubre de dos mil diez.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

         Primero.- En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca se dictó auto de fecha 15 de octubre de 2009 cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal: "Se tiene por terminado el presente procedimiento seguido a instancia de M.I.S.V. frente a J.M.H.F. L.M.L. y A.S.V. en lo que respecta a las partes demandadas comparecidas, continuando contra el demandado rebelde D. J.M.H.F. y pasando a ocupar la posición de la parte actora D. L-M-L- por sucesión procesal, teniendo la presente resolución los mismos efectos que una sentencia absolutoria firme sin que proceda la condena en costas".

         Posteriormente, el 29 de octubre de 2009 se dictó auto cuya Parte Dispositiva dice: "No ha lugar a aclarar el auto de fecha 15 de octubre de 2009 instado por la Procuradora Sra. Porres Moral en representación de Dña. M.I.. Habiendo lugar al escrito de aclaración presentado por el Procurador Sr. Nuño SE COMPLETA el auto de fecha 15 de octubre de 2009 en los términos siguientes:

         - La presente resolución tendrá para las partes que han alcanzado el acuerdo Dña. M.I. y D. L.M. los mismos efectos que una sentencia resolutoria firme, sin que proceda condena en costas".

          Segundo.- Notificada las anteriores resoluciones a las partes, por el Procurador D. José Antonio Nuño Fernández, en nombre y representación de D. L.M. y por la Procuradota María Jesús Porres Moral en nombre y representación de Dña. M.I., se prepararon e interpusieron sendos recursos de apelación.

         Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Recurso de Autos Civiles asignándole el nº 6/2010, se turnó ponencia que recayó en la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Marta Vicente de Gregorio y se señaló el día 5 de octubre de 2010 para deliberación, votación y fallo. 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- El problema que se suscita en los presentes autos es el del acuerdo alcanzado entre las partes una vez iniciado el proceso y el de la trascendencia procesal de dicho acuerdo.

Conviene, antes de pasar a resolver el fondo del asunto, realizar un pequeño esquema del iter procedimental examinado:

         1.- El 17 de noviembre de 2008 por la representación procesal de M.I. se presenta demanda en la que ejercita acción de regreso entre fiadores contra: D. J.M., D. L.M. y D. A.S. acción que deriva del procedimiento ejecutivo 170/97 seguido a instancia de Caja Castilla La Mancha y como ejecutados las partes del presente procedimiento como fiadores solidarios de la deuda de 9.787.199 pesetas (58.822,25 euros) de principal más 3.000.000 pesetas (18.010,36 euros) presupuestados para intereses costas y gastos. A fecha 15 de noviembre de 2008 a la actora se le han retenido de su nómina un total de 57.112,86 euros. Y termina suplicando:

a) La condena a cada uno de los demandados a abonar a la actora la cantidad de 14.705,56 euros más intereses legales.

b) La condena a cada uno de los demandados a abonar la cantidad proporcional que les corresponda en concepto de los intereses que queden definitivamente fijados en el proceso ejecutivo.

2.- Admitida a trámite la demanda y conferido el preceptivo traslado, el demandado D. L.M. se allana únicamente al suplico a) y se opone al resto. Consignado en el juzgado la cantidad de 14.705,56 euros.

3.- El codemandado D. A.S. se allana totalmente a la demanda.

4.- El codemandado D. J.M. es declarado en situación de rebeldía.

5.- El 5 de febrero de 2009 se dicta auto estimando íntegramente la demanda y condena al allanado D. A.S. conforme a los pedimentos de la demanda.

6.- El 16 de abril de 2009 se dicta auto estimando en parte la demanda condenando al allanado D. L.M. al pago del principal. Siguiendo el proceso respecto al resto de pretensiones ejercitadas en la demanda.

         7.- El 2 de abril de 2009 se presenta escrito en el que se hace constar que las partes provenientes del procedimiento ejecutivo (Caja Castilla La Mancha y los ejecutados Dña. M.I. y D. L.M.) han llegado a un acuerdo transaccional respecto a la suma a satisfacer en concepto de intereses y costas del procedimiento, así:

         - Cantidad total de 25.000 euros ya abonada por los coejecutados en el siguiente sentido:

         - Dña. M.I. ha abonado la cantidad de 19.298,62 euros.

         - D. L.M. ha satisfecho el resto, es decir, 5.701,38 euros.

         8.- EL 28 de abril de 2009 Dña. M.I. y D. L.M. presentan un escrito en el que hacen constar haber llegado a un acuerdo transaccional cuya homologación judicial solicitan en el siguiente sentido:

         - D. L.M. abonará a Dña. M.I.:

a) 14.705,56 euros correspondientes a su cuota de principal reclamado en la demanda (cantidad  que ya consignó al allanarse).

         b) 14.705,56 euros correspondientes a la otra cuarta parte de principal satisfecho por la actora a Caja Castila La Mancha.

         Así, el pago de ambas cantidades por D. L.M. significa que tanto él como la actora habrá asumido cada uno la mitad del principal reclamado.

         - Con respecto a los intereses (25.000 euros abonados a Caja Castilla La Mancha tal y como se ha expuesto anteriormente):

         a) D. L.M. abonará a la actora la cantidad de 6.798,62 euros.

         De tal forma, que tanto D. L. como la actora habrá asumido cada uno la mitad de la cantidad abonada por intereses y costas dimanantes del procedimiento ejecutivo.

         - Por el abono de tales cantidades tanto Dña. M.I. como D. L.M. han pagado cada uno al acreedor la mitad de la deuda, subrogándose D. L. en todos los derechos que a Dña. M.I. le corresponden dimanantes de la acción de regreso entre cofiadores hasta el límite de la cantidad pagada por D. Luis correspondiente a los otros dos cofiadores, de tal forma que Dña. M.I. cede a D. L. el crédito y acciones que ostentaba hasta dicho límite (la mitad de la deuda) por cuenta de los otros dos cofiadores codemandados, continuando ostentado Dña. M.I. sus derechos de crédito y acciones por la otra mitad de la deuda.

         - Consecuencia de lo anterior, se produce una trasmisión parcial del objeto litigioso, solicitando al amparo del artículo 17 de la LEC que se tenga a D. L.como coactor junto con Dña. M-I- frente a los otros dos codemandados: D. A. (allanado) y D. J.M. (rebelde) cada uno de los dos coactores por el crédito que ostentan (la mitad de la deuda), aprovechando ambos por mitad la sentencia de allanamiento de 5 de febrero de 2009 y prosiguiendo el presente proceso frente al rebelde.

         - Continua diciendo el acuerdo que cada parte (Dña. M.I. y D. L.) podrá ejecutar las sentencias dictadas con independencia de la otra parte y frente a cualquiera de los demandados, sin perjuicio de que las sumas que obtengan serán repartidas por mitad entre ambos coactores.

         - En cualquier caso, bien mediante la sucesión por trasmisión del objeto litigioso o bien a través de ejercicio separado de acciones en distintos procesos, las sumas que se obtuvieren por Dña. M.I. o D. L. serán repartidas por mitad entre ambos.

         - Como compensación por las costas procesales, D. L. satisfará a Dña. M.I. la suma de 1.000 euros.

         Segundo.- Fijados los términos del acuerdo, el juzgador a quo dicta auto homologando el mismo en los siguientes términos: "Se tiene por terminado el presente procedimiento seguido a instancia de M.I. frente a JJ.M., L.M. y A.S. en lo que respecta a las partes demandadas comparecidas, continuando contra el demandado rebelde D. J.M. y pasando a ocupar la posición de la parte actora D. L.M. por sucesión procesal, teniendo la presente resolución los mismos efectos que una sentencia absolutoria firme sin que proceda la condena en costas".

         Solicitado aclaración y complemento del anterior, se dicta auto en cuyos razonamientos no admite la sucesión de D. L. respecto del codemandado allanado por haberse dictado sentencia de allanamiento con anterioridad al acuerdo. Y, entendiendo que la sucesión procesal solicitada ha de ser total puesto que D: L. satisfizo a la actora la mitad de la deuda, es decir, su cuarta parte y otra cuarta parte sobre la que no se especifica a qué cofiador corresponde, entiende el juzgador a quo que dicha cuarta parte corresponde al codemandado rebelde, pasando a ostentar D. L. la posición procesal de Dña. M.I. contra el codemandando rebelde.

         Frente a lo anterior se interponen recursos de apelación en los siguientes términos (recursos que se analizaran de forma conjunta):

         1.- El acuerdo transaccional sometido a homologación judicial, sí especifica a qué cofiadores corresponde la cuarta parte del principal pagado por D. L. y Dña. M.I., esto es, a cada uno de los otros dos cofiadores demandados. Siendo que lo que se solicitaba era ostentar ambos la cualidad de coactares frente a los otros dos codemandados (el allanado y el rebelde). Debiendo estimarse la sucesión parcial con respecto a codemandado rebelde, sin que en ningún momento Dña. M.I. haya manifestado haber dejado de tener interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida.

         2.- Siendo cierto que a fecha de acuerdo ya había recaído sentencia estimatoria contra el demandado allanado totalmente (D. A.S., en dicho acuerdo ya se hacía constar que ambos coactores, por sucesión procesal, aprovecharían por mitad aquella sentencia, sin que a su juicio la expresión "pendiente un juicio" recogida en el artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal suponga obstáculo a fin estimar la sucesión respecto a aquel codemandado. Pero que, en cualquier caso, través de ejercicio separado de acciones en distintos procesos, las sumas que se obtuvieren por Dña. M.I. o D. L. serán repartidas por mitad entre ambos. O bien, con respecto al crédito dimanante del allanado, ha de entenderse cedido por mitad en el acuerdo transaccional (artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

      Tercero.- Dicho todo lo anterior, es claro que la transacción, que se ha incorporado al proceso y que en la que ambas partes coinciden, merece ya la calificación de judicial y tiene relevancia como tal, de manera que la solución del litigio debe ajustarse a lo expresamente convenido entre ellas, siendo que la finalidad de las partes es clara y ello lo que constituye es una transacción judicial la cual al no ser contraria al orden público ha de ser homologada; ahora bien, en los términos que seguidamente se expondrán.

 

Así, en primer lugar, ha de darse la razón a los recurrentes que lo interesado es una sucesión parcial del objeto litigioso en lo relativo al crédito que ostenta con respeto al codemandado rebelde D. J.M.y frente al cual ha de seguir el proceso adquiriendo D.L.M. la posición de coactor junto con la actora inicial Dña. M.I., y ello es así en función de acuerdo cuya homologación se solicita y una vez que por parte de D. L.M. se haya satisfecho la cantidad de 14.705,56 euros correspondientes a la otra cuarta parte de principal satisfecho por la actora a Caja Castila La Mancha, así como la cantidad de 6.798,62 euros en concepto de intereses y costas devengados del procedimiento ejecutivo, por lo cual no puede tenerse por terminado el proceso seguido a instancia de Dña. M.I. (en este sentido se revoca el auto objeto de recurso), debiendo ésta seguir ocupando la cualidad de coactora junto con D. L.M. frente al codemandando rebelde por el crédito que ostenta cada uno (20.955,59 euros correspondiente a la mitad de la deuda).

      Ahora bien, con respecto a la sucesión procesal que se pretende una vez ha recaído sentencia de allanamiento a favor de la actora condenado a D. A.S. según los términos de la demanda rectora, y siendo posterior el acuerdo que se pretende homologar, ha de decirse que no merecen acogimiento las alegaciones vertidas en los recursos, no pudiendo por tanto homologar el acuerdo en los términos solicitados y ello porque la sucesión procesal por transmisión del objeto litigioso, que se recoge en el  artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, refiere que: "Cuando se haya transmitido pendiente un juicio, lo que sea objeto del mismo, el adquirente, podrá solicitar, acreditando la transmisión, que se le tenga como parte en la posición que ocupa el transmitente. El Tribunal proveerá a esta petición ordenando la suspensión de las actuaciones y oirá por diez días a la otra parte...". Ante lo transcrito, la respuesta surge con claridad: La sucesión por transmisión del objeto litigioso requiere la pendencia de un pleito, que llevará, a través de una Sentencia firme, a la certidumbre, al resolver sobre el debate planteado. Por ello, en el presente caso, habiendo recaído sentencia firme (ante el allanamiento del codemandado D. Agustín Segarra) el litigio ya ha cesado, por lo que el crédito pierde su carácter litigioso, lo que viene ha a hacer imposible la sucesión por trasmisión del objeto litigioso; y ello sin perjuicio de que el cofiador que ha asumido el pago de dicho crédito, según el acuerdo, poseyera legitimación que le pudiera y permitiera actuar en la ejecución de aquella sentencia firme, procedimiento ejecutivo que no es en el que nos encontramos.

Por lo anterior, procede desestimar en este sentido los recursos de apelación planteados, y como consecuencia no ha lugar a la sucesión procesal conforme a lo anterior, homologando el acuerdo con respecto a este punto en el sentido de que las sumas que obtuvieren las partes a través de ejercicio separado de acciones en distintos procesos serán repartidas por mitad.

         Cuarto.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, procede declarar de oficio las costas devengadas en la presente alzada.

        Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLAMOS

      Que debemos estimar como estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos por D. José Antonio Nuño Fernández, Procurador de los Tribunales y de D. L.M. y por Dña. María Jesús Porres Moral, Procuradora de los Tribunales y de Dña. M.I., ambos contra el auto de 15 de octubre de 2009, posteriormente aclarado por auto de fecha 29 de octubre de 2009, dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca, y en su virtud, debemos REVOCAR COMO REVOCAMOS la resolución recurrida acordando en su lugar:

      Se acuerda homologar judicialmente el acuerdo transaccional de fecha 28 de abril de 2009 suscrito entre Dña. M.I. y D.L.M. en el siguiente sentido:

      - Por sucesión procesal parcial de objeto litigioso D. L.M. pasa a ocupar junto con Dña. M.I. la posición de parte actora, actuando ambos como coactores en el ejercicio de la acción de regreso entre cofiadores ejercitada en el presente procedimiento, hasta el límite de la cantidad pagada por ambos, y ello una vez que el D. L.M. abone a Dña. M.I. la cantidad de 14.705,56 euros correspondientes a su principal, 14.705,56 euros correspondientes a la otra cuarta parte de principal y 6.798,62 euros correspondientes a los intereses y costas devengados del procedimiento ejecutivo; siguiendo el presente procedimiento contra el codemandando rebelde D. J.M..

      - No se admite la sucesión procesal parcial con respecto a la sentencia de allanamiento de fecha 5 de febrero de 2009 recaída con anterioridad a la suscripción de acuerdo transaccional, siendo que  si las partes a través de ejercicio separado de acciones en distintos procesos obtuvieren cantidades por tales conceptos las mismas serán repartidas por mitad, y ello con independencia de la legitimación que pudiera tener y declararse a D. L.M. en el procedimiento ejecutivo de aquélla sentencia de allanamiento.

      - La presente resolución tendrá para las partes que han alcanzado el acuerdo, Dña. M.I.y D. L.M., los mismos efectos que una sentencia resolutoria firme.

      - D. L.M. abonará a Dña. M.I. como compensación y en concepto de costas procesales (derechos y suplidos de la Procuradora y honorarios de la Letrada) la cantidad de 1.000 euros.

Y todo ello, sin hacer expresa condena en costas causadas en esta alzada.

Cúmplase lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial al tiempo de notificar esta resolución.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. del margen. Doy fe

Sentencia en apelación derivada de Juicio de Faltas

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S E N T E N C I A  NUM.  64/2010

       En la ciudad de Cuenca, a ocho de Septiembre  de dos mil diez.

       VISTOS por el Magistrado de esta Audiencia Provincial Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Díaz Delgado, en grado de apelación, los autos de juicio de faltas número 119/2009, procedentes del Juzgado de Instrucción número dos de los de Cuenca y su partido, seguidos como denunciante xxxxx asistido por el Letrado Don León Ángel Martínez y como denunciado xxxxx, asistido por el Letrado Don Luis Ortega Fernández y como Responsable Civil Directo, MUTUA xxxx asistido por el Letrado Don Luis Ortega Fernández, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.             

                          ANTECEDENTES DE HECHO  

 

       PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción número dos  de Cuenca y su partido se dictó con fecha veintiséis de noviembre de dos mil nueve sentencia, en la que como hechos probados se declara: "Que el 23 de junio de dos mil ocho sobre las 18,30 cuando xxxxx conducía su vehículo con matrícula xxxx -CRY, en la carretera de entrada al pueblo de A., colisiono con una viga de hierro que sobresalía de una carretilla elevadora ocupado  por xxxxx.

         Como consecuencia de la colisión xxxxx sufrió lesiones consistentes en cervicalgia postraumática con contractura paravertebral, requiriendo para su sanidad primera asistencia facultativa, y precisando para su curación de siete días todos ellos impeditivos, y quedando como secuela agravación de ellos impeditivos, y quedando como secuela agravación de artrosis previa al traumatismo valorada en un punto.

       El importe de la reparación del vehículo del denunciante tuvo  un coste  de 3.244,59 euros.

       No ha quedado probado y así se declara que después de la colisión, xxxxx profiriera contra xxxxx  las siguientes expresiones "ya nos la has jugado, como nos ocurra algo por eso te jura que te vamos a matar, chulo de mierda, que te has creído que vas  a hacer lo que tu quieras tu en el pueblo, cacho cabrón, hijo de mala  madre, que eres un chulo de putas".

       Asimismo no ha quedado probado que xxxxx, empujara y zarandeara a Nabor León."

       El fallo o parte dispositiva de la sentencia recurrida es del siguiente tenor literal: "QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO LIBREMENTE  del hecho origen de estas actuaciones a xxxxx. Asimismo se declaran las costas de oficio.".

       SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución, Doña Rosa María Torrecilla López, Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de xxxxx, interpuso recurso de apelación que fue admitido por providencia de fecha  cinco de febrero de dos mil nueve, dándose traslado a las demás partes a fin de que formularan los correspondientes escritos de impugnación o adhesión al recurso.

       TERCERO.- Con fecha diecisiete  de Febrero de dos mil diez,  Doña Maria Josefa Herraiz Calvo,  Procuradora de los Tribunales y de xxxxx y de Mutua General de Seguros, presento escrito impugnando el recurso de apelación.  

       El Ministerio Fiscal presentó escrito impugnando el recurso de apelación, e interesando su integra confirmación.

 

       CUARTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, recibidas con fecha  veinticinco de marzo de dos mil diez, se procedió a la formación del correspondiente rollo, asignándosele el número del margen y habiéndose observado todas las formalidades legales, nombrándose Ponente el Iltmo. Sr. Presidente Don Antonio Díaz Delgado

HECHOS PROBADOS

                 Se aceptan los de la resolución recurrida.

FUNDAMENTO DE DERECHO

         PRIMERO.-  Es una doctrina reiterada e inconcusa del Tribunal Constitucional, valga por todas las Sentencias del Tribunal Constitucional por ejemplo de 22 de junio 150/2009, que expresa lo siguiente:  "Sobre la vulneración aducida de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia (Art. 24.2 CE) existe ya reiterada doctrina de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (fundamentos jurídicos 9 a 11), y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas STC 108/2009, de 11 de mayo, fundamento jurídico 3).

         Conforme a esta doctrina constitucional el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se  respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia, para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento  directo e inmediato  de dichas pruebas. Del mismo modo es doctrina consolidada que la constatación de la  anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena."

         SEGUNDO.-  Por  lo tanto a la vista de la citada doctrina no puede existir en apelación una revocación de una sentencia absolutoria; cuando la absolución se ha producido desde el prima de unas pruebas de carácter o naturaleza personal, sin que existan pruebas de naturaleza objetiva como puede ser la prueba documental, que permita una valoración de dicha prueba por el Tribunal de apelación, que sería el supuesto de no necesidad de una presencia directa en la práctica de la prueba, lo cual no acontece en el presente caso.

         De aquí que el recurso deba ser desestimado.

         TERCERO.-  Las costas de la apelación se imponen al recurrente (Articulo 240 de la Ley de Ensuciamiento Criminal).

       Por lo expuesto,

FALLO

Que debo desestimar y desestimo el presente recurso de apelación, confirmando íntegramente la resolución recurrida, imponiendo las costas de la apelación al recurrente.

Notifíquese esta sentencia al Fiscal y demás partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales con certificación de lo resuelto para su ejecución.

Así por esta mi sentencia; definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

Sentencia en apelación derivada de JVD 409/2009

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SENTENCIA NUM. 109/2010 

Iltmos. Sres.: 

Presidente:

   Sr.  Díaz Delgado  

Magistrados:

   Sr.  Casado Delgado   

   Sra. Vicente de Gregorio  

     En la Cuenca, a veinticinco de junio de dos mil diez.

     Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Verbal nº 409/2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca y su Partido, seguidos a instancia de D. XX, Dª. XXX, Dª. SXXX, D. XXX y D. XXX, representados por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Nuño Fernández y asistidos por el Letrado D. Miguel Alarcón Fernández, contra XXXX, S.L, representada por el Procurador de los Tribunales D. José Vicente Marcilla López y asistida por el Letrado D. José Luis Pérez Medina, sobre desahucio por falta de pago y reclamación de cantidad; venidos a conocimiento de este Tribunal como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil xxxxx, S.L contra la sentencia de fecha veinticinco de octubre de dos mil nueve, habiendo sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ernesto Casado Delgado, quién expresa el parecer de este Tribunal.

                      ANTECEDENTES DE HECHO

     Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca y su Partido se dictó, en el procedimiento referenciado, sentencia de fecha veinticinco de octubre de dos mil nueve, cuyo Fallo es el siguiente tenor:

   "Estimar la demanda interpuesta pro el Procurador Don José Antonio Nuño Fernández, en nombre y representación de D. XXXX, Dª. XXX, Dª. XXX, D. xxxxxxx y D. XXXX, contra XXXX , S.L, declarando haber lugar al desahucio, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a dejar la finca rústica arrendada sita en Cuenca, Carretera XXXXXX, libre, vacua y expedita y a disposición de los actores bajo apercibimiento de lanzamiento si no la desalojan en el citado plazo, debiendo instar la parte actora la preceptiva demanda de ejecución.

   Asimismo, se condena a XXXXX, S.L al abono de la cantidad de seis mil cuatrocientos setenta y un euros con ochenta céntimos (6.471,80 euros) en concepto de rentas debidas hasta el dictado de la presente sentencia, más el interés legal incrementado en dos puntos, conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, todo ello con expresa condena en costas.

   Contra esta sentencia, que no es firme, cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días ante este Juzgado, haciéndose saber a la parte demandada que, para que sea admisible su recurso, deberá acreditar fehacientemente por escrito, al prepararlo, tener satisfechas las rentas vencidas y las que, con arreglo al contrato, deba pagar por adelantado".

   Segundo.- Notificada las anterior resolución a las partes, Don José Vicente Marcilla López, Procurador de los Tribunales y de la mercantil xxxxxxx, S.L, preparó e interpuso recurso de apelación contra la misma por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando de la Sala "… dicte sentencia por la que, revocando lka dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº  2, se desestime íntegramente la demanda formulada por el actor, con imposición de las costas de esta instancia".

   Tercero.- Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido traslado a la contraparte, por la representación procesal de D. XXX, Dª. MXXXXXO, Dª. XXXX, D. XXXX y D. XXXX se presentó escrito de oposición al recurso en el que interesó la confirmación de la sentencia de instancia.

   Quinto.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se procedió a la formación del correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, se designó Ponente que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado y se señaló para deliberación, votación y fallo el día dieciocho de mayo del año en curso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

   Se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos de la resolución recurrida.

     Primero.- Se alza el recurrente contra la sentencia dictada en la instancia alegando como motivos de  discrepancia los siguientes:

   a) Como primer motivo del recurso, se aduce error padecido por el Juzgador en la valoración de la prueba dado que, según su discurso argumental, la relación locaticia se estableció en contrato de fecha 1 de septiembre de 2002 entre los actores y la mercantil XXXXXX, S.L ( XXX, S.L ), contrato en el que se pacta expresamente que la parte arrendataria no podrá subarrendar, ni ceder o en su caso traspasar, en todo o en parte, la finca arrendada ni los derechos que este contrato otorga al arrendatario. De lo anterior colige el recurrente dos consecuencias: a) cualquier pacto de subrogación o traspaso de la cualidad de arrendatario es nulo o anulable; b) no se ha aportado por la actora prueba ni indicio alguno de la supuesta subrogación convencional.

   b) Como segundo motivo del recurso se sostiene la infracción de los arts. 1542 y siguientes del Código Civil (reguladores del contrato de arrendamiento) y arts. 1209 y 1210 del mismo Cuerpo Legal (reguladores de a novación de los contratos y obligaciones), reiterando la supuesta infracción de la prohibición de subrogación que está expresamente pactada en el contrato de arrendamiento y alegándose, del mismo modo, que no existe prueba alguna de la subrogación por parte de la entidad recurrente en el  contrato concertado con la entidad xxxxx, S,L , ni que ésta última hubiera aceptado o consentido la misma.

   C) Como último motivo del recurso, se sostiene la infracción de los art. 9 y 12 de la LEC como normas y garantías procesales, dado que no se ha apreciado de oficio por el Juzgador ni la falta de capacidad para ser parte de la entidad recurrente( dado que no tiene relación alguna con el objeto del proceso ni es titular de interés o derecho alguno en la relación arrendaticia) ni, en su caso, la figura del litis-consorcio pasivo necesario al no haber traído al proceso a la entidad xxxxx, S.L ( dado que la referida mercantil tiene un interés directo en el resultado del pleito).

   Segundo.- El recurso de apelación no merece acogimiento por parte de este Tribunal, que hace propios los argumentos contenidos en la sentencia de instancia y se añaden los contenidos en la presente resolución, debiendo manifestarse ya que el recurso debe ser desestimado por cuestiones tanto de índole formal, como de índole o contenido material.

   En efecto, en relación con las primeras, se constata que por la parte recurrente no se ha dado cabal y estricto cumplimiento a la obligación de pago y/o consignación establecida en el artículo 449.1 y 2 de la LEC, a cuyo tenor:

   1º.-  En los procesos que lleven aparejado el lanzamiento, no se admitirán al demandado los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación a que se refiere el artículo anterior si, al prepararlos, no manifiesta, acreditándolo por escrito, tener satisfechas las rentas vencidas y las que con arreglo al contrato deba pagar adelantadas.

   2º.- Los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, a que se refiere el apartado anterior, se declararán desiertos, cualquiera que sea el estado en que se hallen, su durante la sustanciación de los mismos el demandado recurrente dejare de pagar los plazos que venzan o los que deba adelantar. El arrendatario podrá adelantar o consignar el pago de varios periodos no vencidos, los cuales se sujetarán a liquidación una vez firme la sentencia. En todo caso, el abono de dichos importes no se considerará novación del contrato".

   En el presente caso, consta acreditado que, al tiempo de preparar el recurso de apelación, la parte ahora apelante aportó aval bancario emitido por la entidad BBVA en fecha 16 de noviembre de 2009 a favor de la entidad recurrente para responder de las obligaciones siguientes " autos de Juicio Verbal sobre Desahucio bajo el nº 49/2009 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca, por importe de 6.471,80 €", esto es, por el importe a que asciende la condena dineraria establecida en la sentencia de instancia pero, en modo alguno, se ha acreditado haber pagado o consignado las rentas que durante la sustanciación del recurso de apelación se han ido generando como consecuencia de la relación arrendaticia, razones todas ellas que ahora se convierten en causa de desestimación del recurso.

   Tercero.- En otro orden de cosas, tampoco el recurso de apelación puede prosperar en base a las razones de derecho material esgrimidas por la parte recurrente. Debe repararse, en principio, en el hecho de que la parte demandada no compareció al acto de la vista y es ahora, vía recurso, donde introduce por primera vez toda una serie de cuestiones (hechos impeditivos y/o extintivos) cuyo conocimiento le fue vedado tanto a la parte actora como al Juzgador de Instancia, razones por las que se trata de cuestiones nuevas que no pueden ser planteadas en la presente alzada.

   No obstante lo anterior, este Tribunal en orden a garantizar, a ultranza, el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente va  a dar cumplida respuesta a las cuestiones suscitas en el recurso de apelación y, así:

   1º.- Respecto del alegado quebrantamiento de normas y/o garantías procesales por no haber apreciado el Juzgador la falta de capacidad procesal de la parte demandada, y no haber acogido de oficio la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber traído a la litis a la mercantil XXXXX,S.L, no se atisba infracción procedimental alguna. En efecto, alegada por la actora la existencia de acuerdo verbal entre las partes en orden al arrendamiento de una parcela, es evidente la capacidad procesal de la entidad demandada para ser parte en la presente litis. Por otro lado, mal puede apreciar el Juzgador el litisconsorcio pasivo si no es alegado por la parte demandada en el momento procesal oportuno, en este caso, en al acto de la vista del juicio verbal al que no acudió .

   2º.- En orden al pretendido error en la valoración de la prueba, la Sala no advierte error alguno en las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora "a quo". En efecto, se aportó al acto de la vista por la actora el justificante de la entidad Cajamadrid en el que aparece una transferencia por importe de 1.812,40 euros ordenada por la entidad demandada a favor de xxxxxxxx, C.B (actores del presente procedimiento) y el concepto es esclarecedor "alquiler enero a julio 2007", prueba determinante que permite tener por acreditados los hechos constitutivos de la pretensión esgrimida por la parte actora, esto es, tanto la existencia de la relación arrendaticia como el impago de la renta.

   3º.- Finalmente, en orden a la pretendida infracción de los arts. 1542 y siguientes del Código Civil (reguladores del contrato de arrendamiento) y arts. 1209 y 1210 del mismo Cuerpo Legal (reguladores de la novación de los contratos y obligaciones), tampoco se constata por parte de este Tribunal. Debe manifestarse, al respecto, que si bien es cierto que en el contrato celebrado en el año 2002 entre los actores y la mercantil xxxxxx,S.L se pacta expresamente (cláusula quinta) "…que la parte arrendataria no podrá ni subarrendar, ni ceder o en su caso traspasar, en todo o en parte, la finca arrendada ni los derechos que este contrato otorga al arrendatario", no lo es menos que en el presente caso es la arrendadora la que consiente dicha subrogación de la posición de arrendataria en la nueva mercantil, la ahora demandada. Si a lo anterior, añadimos que de la prueba documental obrante en el procedimiento lo que se acredita es que el administrador de ambas mercantiles xxxx, S.L y xxxxx, S.L es la misma persona D. xxxxxx, fácil es concluir que la subrogación de la nueva mercantil en el contrato concertado en fecha 1 de septiembre de 2002 es fruto de la concorde voluntad de todas las partes.

    Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación objeto de la presente alzada y consiguiente confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

   Cuarto.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1º en relación con el artículo 394.1º de la LEC, se imponen a la parte recurrente las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

   Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

   Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Don José Vicente Marcilla López, Procurador de los Tribunales y de XXXXXX, S.L, contra la sentencia de fecha veinticinco de octubre de dos mil nueve dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Cuenca y su Partido en los autos de Juicio Verbal nº 409/2009, del que dimana el presente Rollo de Apelación nº 38/2010, y, en su consecuencia, declaramos que debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

   Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la ley orgánica del poder judicial y 208.4º de la ley de enjuiciamiento civil.

   Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

Sentencia en apelación derivada de Incidente concursal 230/2008 derivado de Cno 2/2008.Facturas rectificativas del IVA

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S E N T E N C I A  NUM.  116/2010

       En la ciudad de Cuenca, a veinticinco de junio de dos mil diez.

       Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de  incidentes número 230/2008 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2  de Cuenca y su partido, promovidos a instancia TALLERES B., S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Sonia Martorell Rodríguez y asistido por el Letrado Sr. Fernández de Antona, LA AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, representada por el Abogado del Estado, contra  la Administración concursal de "Indoor Puertas, S.A.", CARMEN IZQUIERDO PEREZ Y JESUS SAIZ HERRAIZ , representados por la Procuradora de los Tribunales  Doña María Ángeles Paz Caballero y asistidos por el Letrado Sr. Saiz Herraiz; en virtud de recurso de apelación interpuesto por las partes demandantes contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha a veinticinco de noviembre de dos mil ocho; habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Antonio Díaz Delgado. 

 

ANTECEDENTES DE HECHO 

PRIMERO.- En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha a veinticinco de noviembre de dos mil ocho, en cuya parte dispositiva se establecía, literalmente: "Que estimando la demanda por Banco Santander S.A. contra la A.C de Indoor Puertas S.A. (incidente nº 230/08), debo declarar y declaro que se ha de subsanar el informe de la AC en el sentido señalado por la actora, sin expresa condena en costas.

El incidente nº 233/08 promovido por BA. S.A.  representado por la Procuradora  Sra. Porres Moral asistido del letrado Sr. Sagaseta Vicente, el incidente  nº 237/08 promovido por la Tesorería General  de la Seguridad Social, representada y defendida por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, el incidente nº 239/08 promovido por BAN., representado por el Procurador Sra. Prieto Martínez, el incidente nº 246/08 promovido por TALLERES B., S.A.  representada por el Procurador Sra. Martorell Rodríguez, asistido del letrado Sr. Fernández de Antona, el incidente nº 259/08 promovido por la A.E.A.T representada por el abogado del Estado; el incidente nº 275/08 promovido por LEASE PLAN XXXX S.A., representada por el  procurador Sra. Torrecilla López y asistida del  letrado Sr. Pernia Azcarate, y el  incidente nº 233/08 promovido por Banesto S.A., representada por la procuradora Sra. Porres Moral, interpuesta por la procuradora Sra. Paz Caballero  en representación de INDUSTRIAS METALICAS XXXX S.A. (incidente nº 375/08), contra la Administración  concursal, procede DECLARAR  el aumento del crédito de la actora que figura en  la lista de acreedores en la suma de 23.806 euros, sin IVA y ello sin hacer expresa imposición de costas.

QUE ESTIMANDO LA DEMANDA  interpuesta por CAJA DE AHORROS XXXX (INCIDENTE Nº 231/08) contra la ADMINISTRACION CONCURSAL,  procede declarar que se debe  incrementar en la lista de acreedores el crédito  ordinario reconocido a la actora y disminuirse el crédito subordinado en el importe de  16.391,76 euros, sin hacer expresa imposición de costas.

Que estimando la demanda (el incidente nº 275/08) promovido por LEASE PLAN XXXXX S.A., contra la A.C., DEBO DECLARAR Y DECLARO QUE SE HA DE INCLUIR A LA ACTORA en la lista de acreedores con un crédito de 2.754,18 euros como crédito ordinario y 2.945,65 euros como crédito contra la masa, sin expresa condena en costas.

SE TIENE POR DESISTIDAS A LAS ACTORAS BA. (incidente nº 239/08), y BAN. (incidente nº 239/08), de las acciones entabladas contra la A.C., sin hacer expresa condenada en costas

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA  interpuesta por el abogado del Estado en representación de la A.E.A.T (incidente nº 259/08), contra la A.C., debo  declarar y declaro que se ha de incluir en la lista  de acreedores el crédito de la actora por un importe de 182.999,92 euros, de los cuales 91.499,96 euros tendrán  la calificación de crédito ordinario del art. 89.3 de la LC y la misma cantidad  como crédito con privilegio general del art. 91.4 de la LC, sin hacer expresa condena en costas, DESESTIMANDO EL RESTO DE PETICIONES  FORMULADAS.

QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE LAS DEMANDADAS  interpuestas por  el Letrado de la T.G.S.S (INCIDENTE Nº  237/08), la interpuesta por TALLERES B., S.A. (INCIDENTE Nº 246/08), contra la Administración Concursal, y en consecuencia se absuelven de dichos  incidentes a la demandada de los pedimentos contra ella  solicitados, confirmando la lista de acreedores  realizada por la Administración concursal con respecto  a los créditos que mantienen los actores con la concursada, con expresa imposición de costas causadas a las actoras de cada uno de los incidentes.

Comuníquese a la Administración concursal que deberá introducir  las modificaciones acordadas en esta resolución en su  informe.".

       SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se preparó y después interpusieron por Doña Sonia Martorell Rodríguez, procuradora de los Tribunales en nombre y representación de Talleres B. S.A., así como el Abogado del Estado en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, recurso de apelación en tiempo y forma, recurso que fue admitido a medio de providencia de fecha  cinco de junio de dos mil nueve, dándose traslado a las partes contrarias para que pudiera presentar escrito de oposición al recurso o impugnar la sentencia en aquellos extremos que pudieran resultarles desfavorables.

       Con fecha uno de Julio de dos mil nueve, Doña Carmen Izquierdo Pérez y Don Jesús Saiz Herraiz designados Administradores Concursales  de la entidad "Indoor Puertas, S.A., presentó sendos escritos oponiéndose a los recursos  de apelación.

       TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha dieciocho de septiembre de dos mil nueve, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, turnándose ponencia y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el  día  doce de Enero de dos mil diez y habiéndose observado que no consta la lista de acreedores impugnada se solicita al juzgado  la citada lista  y quede en suspensión el señalamiento, con fecha nueve de  Febrero de dos mil diez, se dicto providencia  habiéndose recibido la documentación  solicitada  y señalándose la deliberación, votación y fallo para el día once de Mayo de dos mil diez. 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A./ En cuanto al recurso de apelación formulado por Talleres B. S.A.

  El mismo debe ser desestimado. Todo el recurso gira en orden a una supuesta venta de la concursada a la apelante, de la maquinaria que esta previamente le había vendido a la concursada, por el precio que la concursada le debía a la apelante por la compra de dicha maquinaria, estableciendose según la empresa recurrente, un arrendamiento  entre la concursada y la empresa recurrente sobre dicha maquinaria, lo que implica obviamente  que la maquinaría no es de propiedad de la empresa concursada sino de la recurrente.

Primero.- La recurrente esgrime como fuente de prueba que ampara su petición, la existencia de un documento privado elevado a publico en el  consta el arrendamiento aludido  de la maquinaria a la concursada, cuando esta ultima no pudo abonar su importe, y funda su motivo en  un error procesal en la valoración de la prueba que produce como primera consecuencia la infracción  de la doctrina jurisprudencial relativa  en la perfección y consumación de los contratos, y la segunda consecuencia  la infracción de los actos propios.

Así las cosas, realmente no les falta razón a la Administración Concursal  cuando en su oposición al recurso dice que no puede ser atendido como prueba un apunte contable de la propia contabilidad,  de la recurrente con el soporte probatorio de dicho documento sin que aparezca en la contabilidad de la concursada un apunte contable idéntico que disminuiría considerablemente su patrimonio lo que  liberaría una buena parte del  pasivo de la concursada. En definitiva no existe factura alguna de la concursada  que ponga de  relieve que vendió la maquina que adquirió  a la recurrente.

En cuanto a la ignorancia sobre la perfección y consumación  de los contratos es una consecuencia que no puede ser acogida pues no tiene cabida, ya que lo primero que tenemos que partir, es tener por  probada es la existencia de dicho contrato,  y en el presente caso no puede estimarse.

En lo relativo a la doctrina de los actos propios  no se explicita  muy bien cuales son esos actos propios transgredidos,  entre ambas partes, y por ello tampoco  pude prosperar  esa  consecuencia.  

B/.- En cuanto al recurso del Abogado del Estado tampoco puede prosperar.

El recurso se centra en que las facturas rectificativas del I.V.A. son créditos contra la masa concursal en base a los siguientes razonamientos:

Alega el Sr. Abogado del Estado en apoyo de su pretensión varias razones, como son.

   - La interpretación literal del art. 80.cinco.4º de la Ley del IVA a cuyo tenor " la rectificación de las deducciones del destinatario de las operaciones que deberá practicarse según lo dispuesto en el artículo 114, apartado dos, nº 2, segundo párrafo d esta Ley, determinará el nacimiento del correspondiente crédito a favor de la Hacienda Pública" , hace coincidir el verbo utilizado en dicho precepto al utilizado en el art. 84.2.10 de la Ley Concursal para identificar ciertos créditos contra la masa ; a saber: " los que resulten de obligaciones nacidas de la Ley… con posterioridad a la declaración del concurso".

   - La interpretación lógica del mecanismo tributario: el legislador tributario, al regulara el sistema de modificaciones de la base imponible mediante la emisión de facturas rectificativas, no dudó en que el deudor concursado hubiese de integrar tales facturas en su menor IVA soportado en el caudal de facturas de dicho deudor, para que el montante total de las sumas y restas derivadas de las restantes facturas emitidas y recibidas autoliquidado mensual o trimestralmente, se integrasen en el concurso como créditos contra la masa o como devoluciones a favor del concursado, según su resultado.

   - Interpretación sistemática: Así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 114.Dos.2º de la Ley del IVA, la rectificación debe realizarse en la autoliquidación correspondiente al periodo impositivo en que el sujeto pasivo reciba la factura rectificada, momento en que nace el crédito tributario y ello, sin recargo ni intereses , y siendo que la razón obedece, precisamente, a que la deuda del concursado- crédito de la Administración Tributaria- no nace ni existe hasta este momento. Por otro lado, tampoco en el derecho de quiebras antiguo se ha concebido la posibilidad de que un convenio afecte a créditos posteriores al auto declarando la insolvencia, confirmando el carácter de crédito contra la masa del crédito controvertido. Finalmente, el sistema de facturas rectificativas no perjudica el tráfico mercantil ni se opone a ningún principio concursal, antes al contrario ayuda a favorecer al acreedor por prestaciones de servicios o entrega de bienes a cobrar anticipadamente cantidades que, de otro modo, muy difícilmente cobraría.

   - Interpretación Cronológica: el acreedor tiene el plazo de un mes para emitir la factura rectificativa y, a partir de ahí, el deudor debe incluirla en su siguiente autoliquidación, que puede ser trimestral, y es perfectamente concebible que el certificado de la AEAT en el que se integren las facturas rectificadas se demore mas de tres meses desde que precluyó el plazo para insinuar su crédito y ello abocaría a considerar dicho crédito concursal como subordinado sin que la Ley diese otra opción al mismo.

   - Interpretación de la doctrina contencioso administrativa: la clasificación como crédito contra la masa es el criterio acogido en la Jurisprudencia Contencioso-Administrativa al resolver la cuestión planteada en relación con las quiebras y suspensiones de pago, dado que la redacción del art. 80 de la ley del IVA vigente con anterioridad a 1 de septiembre de 2004 era idéntica a la actual citándose, al efecto, las resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Central de 4 de noviembre de 1998 y 4 de julio de 2000, y sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional  de 13 de enero y de 7 de abril de 2000.

   Segundo.- Expuestas las líneas arguméntales del recurrente y la preconizada por la Juzgadora de Instancia, debe ya adelantarse que este Tribunal comparte los razonamientos contenidos en la resolución recurrida, a los que se añaden los contenidos en la presente resolución.

   Así, sobre la cuestión sometida a enjuiciamiento en la presente alzada, se han pronunciado diversos órganos jurisdiccionales, en su mayoría sosteniendo la tesis contraria a la preconizada por la Agencia Tributaria, sirviendo de ejemplo las sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias ( Sección 1ª ) de 22 de septiembre de 2006, de la Audiencia Provincial de la Rioja ( Sección 1ª9 de fecha 22 de junio de 2007, y de la Audiencia Provincial de Barcelona ( Sección 15ª) de 26 de abril de 2007 y de 28 de mayo de 2008, entre otras muchas.

   A estos efectos, en la última de las sentencias reseñadas se resuelve la cuestión suscitada por la Agencia Tributaria en los siguientes términos :

   "El conflicto surge a raíz de la previsión del art. 80.tres de la Ley del IVA, que permite a los acreedores (que no han cobrado la contraprestación del concursado, destinatario de los bienes entregados o servicios prestados, ni por tanto el IVA repercutido) reducir la base imponible facturada en su día, lo que podrá traducirse en la anulación de la cuota del IVA repercutido (art. 24.1 del Reglamento del IVA , R.D. 1624/1992, de 29 de diciembre EDL ), una vez declarado el concurso del destinatario de las operaciones gravadas. Dicho precepto, art. 80.tres LIVA, incluido en el título dedicado a la base imponible, dispone que "La base imponible podrá reducirse cuando el destinatario de las operaciones sujetas al impuesto no haya hecho efectivo el pago de las cuotas repercutidas y siempre que, con posterioridad al devengo de la operación, se dicte auto de declaración de concurso. La modificación, en su caso, no podrá efectuarse después de transcurrido el plazo máximo fijado en el número 5º del apartado 1 del artículo 21 de la Ley  Concursal 22/2003, de 9 de julio )". Por su parte, el art. 24.1 del Reglamento precisa que en los casos a que se refiere el artículo 80 de la Ley del Impuesto, el sujeto pasivo (o sea, el proveedor) estará obligado a expedir y remitir al destinatario de las operaciones (aquí el concursado) una nueva factura "en la que se rectifique o, en su caso, se anule la cuota repercutida", en la forma prevista en el artículo 13 del Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, aprobado por el Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre .

Esta norma reglamentaria (art. 24 ) desarrolla lo dispuesto por el art. 114 LIVA, que establece la forma de proceder en la rectificación de las deducciones, originada por la previa rectificación del importe de las cuotas inicialmente soportadas. Aquella rectificación, que convierte a la Agencia Tributaria en acreedora de las cuotas inicialmente soportadas (ya no se deben al proveedor), tiene lugar en la declaración-liquidación por parte del sujeto destinatario de los bienes o servicios (aquí el concursado) que debe efectuar en el período impositivo en que reciba el documento justificativo del derecho a deducir en el que se rectifiquen las cuotas inicialmente soportadas, o sea, las facturas rectificativas de los proveedores-acreedores, que han de ser emitidas en el plazo de un mes a contar desde la última de las publicaciones acordadas en el auto de declaración del concurso (art. 80.tres LIVA ).

   Además de emitir en dicho plazo las facturas rectificativas, los acreedores deberán comunicar a la AEAT, en el plazo de un mes contado desde la fecha de expedición de la factura rectificativa, la modificación de la base imponible practicada, acompañando determinados documentos. El destinatario de los bienes o servicios, a su vez, está obligado a comunicar a la AEAT la circunstancia de haber recibido las facturas rectificativas que le envíe el acreedor, y consignará el importe total de las cuotas rectificadas y, en su caso, el de las no deducibles, en el mismo plazo previsto para la presentación de la declaración- liquidación a que se refiere el párrafo siguiente. Además de esta comunicación, en la declaración-liquidación correspondiente al período en que se hayan recibido las facturas rectificativas de las operaciones, el citado destinatario deberá hacer constar el importe de las cuotas rectificadas como minoración de las cuotas deducidas.

Esta declaración-liquidación del concursado, que es rectificación de la anterior en la que se dedujeron esas cuotas de IVA soportado, dice el artículo 80.cinco.4º LIVA que ("La rectificación de las deducciones del destinatario de las operaciones, que deberá practicarse según lo dispuesto en el artículo 114, apartado dos, número 2º, segundo párrafo de esta Ley ...) "determinará el nacimiento del correspondiente crédito en favor de la Hacienda Pública". Añade que si el destinatario de las operaciones sujetas no hubiese tenido derecho a la deducción total del impuesto, resultará también deudor frente a la Hacienda Pública por el importe de la cuota del impuesto no deducible.

Del mecanismo descrito resulta, por tanto, que las cuotas del IVA repercutido que el concursado adeudaba a los acreedores (proveedores) son suprimidas (anuladas) por estos acreedores que hacen uso de la facultad conferida por el artículo 80.tres LIVA , los cuales, a tal efecto, han de emitir, declarado el concurso y en el plazo que el precepto indica, una nueva factura, rectificativa. Esta nueva factura obliga al concursado a efectuar una nueva declaración- liquidación, rectificativa de la emitida en su día, en el período impositivo en que reciba las nuevas facturas, con lo que aumentará su base imponible (tanto como los acreedores hayan podido reducirla) a ingresar en la Hacienda Pública, que de este modo resulta acreedora por aquellas cuotas de IVA repercutido. De este modo, en la práctica, el efecto del sistema de rectificación establecido por la Ley del IVA en el contexto concursal, es, y esto es indiscutido, que de este crédito, identificado con el IVA repercutido en su día, del que antes era titular el acreedor, lo es ahora, tras la rectificación, la Agencia Tributaria.

   Al margen de si se trata o no, por disposición legal, de un crédito nacido con posterioridad a la declaración de concurso, lo que resulta incuestionable es que se ha producido un cambio de titularidad, y así lo admite la propia Agencia Tributaria al decir (al principio de su demanda incidental) que el efecto inherente de la mecánica de la rectificación es trasladar a favor de la AEAT el IVA que contenían las facturas rectificadas.

   En consecuencia, el monto del pasivo no se altera; el importe de la masa pasiva permanece igual, simplemente se traslada la titularidad de un crédito originado con anterioridad al concurso, ya que la obligación nació en su día con el devengo del tributo, del proveedor (sujeto pasivo del IVA) a la Agencia Tributaria.

   La cuestión que se plantea es si el crédito que resulta a favor de la AEAT a consecuencia de la (nueva) declaración- liquidación del concursado, rectificativa de la anterior, puede tener la consideración de crédito contra la masa, tal como pretende la Agencia Tributaria, al amparo del art. 84.2.10º de la Ley Concursal (créditos que "resulten de obligaciones nacidas de la ley... con posterioridad a la declaración de concurso"), con base en los siguientes argumentos: (a) el artículo 80.cinco.4º LIVA dispone que la rectificación de las deducciones del destinatario de las operaciones, que tiene lugar una vez declarado el concurso, "determinará el nacimiento del correspondiente crédito en favor de la Hacienda Pública"; (b) la factura rectificativa emitida por el acreedor será tratada por el concursado en la declaración-liquidación del IVA correspondiente al período en que reciba aquélla, ya declarado el concurso; y (c) que los plazos establecidos por la ley tributaria para la rectificación del IVA no se acomodan a los que prevé la ley concursal para la comunicación de créditos, todo lo cual, en la tesis del Sr. Abogado del Estado, abona que se trata de un crédito contra la masa.

   Se alineó la Sentencia de primera instancia, al razonar y decidir en el sentido que ya se ha expuesto, con el criterio mantenido a la sazón por varios Juzgados Mercantiles al tratar la misma cuestión (en contra de otros, hay que decirlo), que suscita una duda jurídica relevante, motivada por la aparente colisión o contraste entre la pauta concursal general para aceptar el carácter de crédito contra la masa, en función de su nacimiento a la vida jurídica con anterioridad o bien con posterioridad a la declaración de concurso, y, en este caso, la norma tributaria, como veremos. La postura del Sr. Magistrado, que refrenda la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 22 de septiembre de 2006 se basa en que la rectificación de las deducciones practicadas en su día por el concursado, consecuencia de la previa rectificación de las cuotas repercutidas por sus acreedores, no implica el nacimiento de un crédito nuevo, puesto que se trata del mismo crédito tributario nacido en su día al producirse el hecho imponible, determinante del devengo del tributo y de la deuda tributaria, produciéndose únicamente un cambio subjetivo en la relación jurídica (novación modificativa por cambio de acreedor) toda vez que, a raíz de la rectificación de las cuotas de IVA repercutido o de la base imponible operada por los acreedores y de la subsiguiente rectificación de las cuotas deducidas, mediante la nueva declaración-liquidación que ha de practicar el concursado, se desplaza hacia la Agencia Tributaria el crédito por el IVA en su día repercutido. El proveedor, sometido al concurso, deja de ser acreedor del concursado por el IVA repercutido, y la titularidad del crédito es asumida por Hacienda Pública, pero el crédito permanece, no nace ex novo, y no varía su naturaleza a los efectos concursales, puesto que la prestación consiste en la obligación tributaria que nació, conforme a los artículos 20 y 21 de la Ley General Tributaria, al producirse el hecho imponible (la entrega de los bienes o servicios), momento en que se devenga el tributo, y como ese momento tuvo lugar con anterioridad a la declaración de concurso el crédito es concursal, sin perjuicio del privilegio que le pueda corresponder. Esta es la postura y consiguiente solución que estimamos correcta, abundando en las siguientes razones jurídicas".

   A la luz de la doctrina parcialmente transcrita, con argumentos que son prácticamente comunes y uniformes, este Tribunal participa del reseñado criterio y considera que no nos encontramos en presencia de un crédito contra la masa toda vez que el mismo no ha nacido con posterioridad a la declaración del concurso sino, antes al contrario, el crédito tributario es concursal por haber surgido ( nacido el devengo) en el momento del suministro de los productos o prestación del servicio, habiéndose operado una novación modificativa parcial por cambio de deudor, razones todas ellas que conducen a la desestimación del recurso objeto de la presente alzada.

        C/ Dado que las cuestiones objeto de enjuiciamiento en ambos recursos analizados son enteramente jurídicas y, dadas la complejidad que plantean, no se efectúa expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales ocasionadas en la presente alzada para cada recurso ( art. 398.1º en relación con el artículo 394.1º de la LEC ).

Por lo expuesto,

FALLAMOS

       Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos  por Talleres B. S.A. y la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, confirmando la resolución recurrida y sin hacer expresa condena en costas de esta alzada a parte alguna.

       Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

       Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el Magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. Doy fe.

SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

Sentencia en apelación derivada de Ordinario mercantil 290/2009

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S E N T E N C I A  NUM.   114/2010

       En la ciudad de Cuenca, a  veinticinco de Junio   de dos mil diez.

       Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de juicio  Ordinario num. 290/2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2  de los de Cuenca y su partido, promovidos a instancia de DON XXXXX Y DOÑA XXXXX, representados por la Procuradora de los Tribunales  Dopña Yolanda Araque Cuesta y asistida por el Letrado Don Julian Cabello Funez, contra  GRUPO INMOBILIARIO XXXXX S.L. representado por el Procurador de los Tribunales  Don Jose antonio Nuño Fernández y asistido por el Letrado Don Luis Bolas Alfonso, CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS XXXXX SL declarada en rebeldía; en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia dictada en primera instancia, de fecha  a  veintidós de noviembre de dos mil nueve; habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Antonio Díaz Delgado. 

ANTECEDENTES DE HECHO

       PRIMERO.- En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha a  veintidós de noviembre de dos mil nueve, en cuya parte dispositiva se establecía, literalmente: "DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Yolanda Araque Cuesta en nombre y representación de DON XXXXX  y Doña XXXXXX  contra GUPO INMOBILIARIO XXXXXX SL Y CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS XXXXX SL, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos efectuados en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora.".

       SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se preparó y después interpuso por  Doña Yolanda Araque Cuesta Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Don XXXXXX y Doña XXXXX, recurso de apelación en tiempo y forma, recurso que fue admitido a medio de providencia de fecha  veintiséis de Enero de dos mil diez, dándose traslado a las partes contrarias para que pudiera presentar escrito de oposición al recurso o impugnar la sentencia en aquellos extremos que pudieran resultarles desfavorables.

       Con fecha once de Febrero de dos mil diez, Don José Antonio Nuño Fernández, Procurador de los Tribunales y de la  mercantil Grupo Inmobiliario Tormo Alto S.L.  presento escrito  oponiéndose  al recurso interpuesto.

 

       TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha a veintitrés de Febrero de dos mil diez, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, turnándose ponencia y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el día  dos de junio de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-  El presente recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado, pues este Tribunal considera que en modo alguno la sentencia recurrida al dictarse este asentada en una cláusula nula de pleno derecho, diciéndose al respecto que el énfasis e hincapié que el recurrente hace sobre tal cláusula abusiva (4ª estipulación del contrato) no ha sido sometido ha consideración en la primera instancia, planteándolo al recurrente como una cuestión nueva en esta apelación.

SEGUNDO.-  No obstante a fin de dar una respuesta sobre tal situación en modo alguno se puede decir que la cláusula 4ª  sea abusiva, pues establece una  prorroga en caso de causa de fuerza mayor, o de supuestos sobrevenidos, ­­­­­­­­derivados de actuaciones de las administraciones publicas o locales, lo cual ni es extraño, ni exagerado, y en todo caso fue admitido por los recurrentes/demandantes.

TERCERO.-  Para la resolución contractual pretendida por los demandantes/recurrentes hemos de encontrarnos con una actitud de los apelados/demandados totalmente reacia al cumplimiento contractual. Dicho de otra manera, doctrinal y jurisprudencialmente solamente una conducta deliberadamente obstativa  al cumplimiento de lo pactado  puede dar lugar la resolución contractual, lo que implica que no basta para dar lugar a dicha resolución el mero retraso puntual que  además temporalmente no tenga una incidencia suficientemente prolongada. De aquí que este Tribunal haga suyos los atinados razonamientos contenidos en la sentencia recurrida en el último párrafo del fundamento de derecho cuarto,  y la conclusión a la que llega la juez de instancia apoyándose en el documento obrante en autos, folio 227 del procedimiento, en relación con el documento (3) de los aportados con la demanda (folio 131 del procedimiento) donde se expresa que el certificado final de obra fue visado en el Colegio de Arquitectos de Castilla La Mancha el 18/10/2007. Luego si según el contrato la vivienda y trastero y garaje debía ser entregado  antes del 30 de Noviembre de 2007, parece claro que la vivienda se terminó con anterioridad a dicha fecha, justificando los apelados por medio del certificado  obrante al folio 227, expedido por el Excelentísimo Ayuntamiento de O., el porque se retraso la entrega efectiva de los inmuebles  adquiridos, debido a una decisión de la  corporación municipal, ajena a los intereses de las partes, dado que durante un tiempo, se quiso preservar  por la institución municipal, un local-almacén ubicado  dentro de una de las calles proyectadas, de la nueva urbanización, evitando el uso de los  inmuebles adquiridos, hasta que se pudo demoler el local-almacén,  al encontrar el Ayuntamiento otro local, para ser  utilizado por quien  lo hacia hasta ese momento, (Asociación Musico-Cultural), haciendo que se retrasara la finalización de las obras de la urbanización y por consiguiente  la solicitud de la  licencia de ocupación, que fue solicitada el 27/02/2008, siendo concedida dicha licencia (Documento 5 de la contestación a la demanda)- folio 133 del procedimiento, el 15/04/2008.

En conclusión ninguna  conducta obstativa grave, ni rebelde en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales cabe oponer a los apelados, y por ello el recurso debe  ser desestimado.

CUARTO.-  Las costas  de esta alzada se imponen al recurrente (Articulo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por lo expuesto,

FALLAMOS

       Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación, confirmando la resolución recurrida, imponiendo las costas de esta alzada al recurrente.

       Contra esta resolución no cabe recurso alguno.        

       Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

Sentencia en apelación derivada de MNC 68/1997. Impugnación de tasación de costas por indebidas

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S E N T E N C I A  NUM.  104/2010

       En la ciudad de Cuenca, a  veintiuno de junio de dos mil diez.

       Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de juicio Menor Cuantía número 68/1997 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cuenca  y su partido, promovidos a instancia de DON XXXXX, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Pérez Lanzar y asistido por el Letrado Don Jesús Bascuñana Andres, contra XXXXXX  representada por el Procurador de los Tribunales Don José Antonio Nuño Fernández y asistida por el Letrado don Luis Ortega Fernández,XXXXXX S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Josefa Herraiz Calvo y asistida por la Letrada Doña Ana María Gonzalez Alcalde,XXXXX, representados por el Procurador de los Tribunales Don José Antonio Nuño Fernández y asistidos por el Letrado Don Ruben Buendía Carrascosa,XXXXX Y XXXX representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar León Irujo y asistidos por el Letrado Don Jaime Moreno Rodríguez,  XXXX S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Don José Antonio Nuño Fernández y asistida por la Letrada Doña Maria Jesús Fernández Culebras y LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS XXXX, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Martínez Herraiz y asistido por la Letrado  Don  Luis Miguel Sequi Muñoz, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha a  veinte de Julio de dos mil nueve; habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Antonio Díaz Delgado.

 

ANTECEDENTES DE HECHO 

PRIMERO.- En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha a veinte de Julio de dos mil nueve, en cuya parte dispositiva se establecía, literalmente: "DESESTIMAR la impugnación por  indebidas de las tasaciones de costas practicada por el Sr. Secretario Judicial de fecha 13 de Marzo de dos mil nueve, de los honorarios Letrado Don Luis Ortega Fernández y de Doña Ana María González Alcalde, el 25 de marzo de los honorarios del Letrado Don Luis Miguel Sequi  Muños; el 27 de marzo de dos mil nueve de los honorarios de la Letrada Doña María Jesús Fernández Culebras, el 30 de marzo de los honorarios del Letrado Don Rubén Buendía Carrascosa y el 16 de abril de dos mil nueve de los honorarios del Letrado Don Jaime Moreno Rodríguez, interpuesta por la Procuradora de los tribunales Doña Susana Pérez Lanzar en nombre de Don Jesús  Bascuñana Andres condenando al mismo, al pago de las costas procesales originadas en este incidente"".

       SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se preparó y después interpuso por Doña Susana Pérez Lanzar, procuradora de los Tribunales en nombre y representación de Don Jesús bascuñana Andres, recurso de apelación en tiempo y forma, recurso que fue admitido a medio de providencia de fecha  quince de octubre de dos mil nueve, dándose traslado a las partes contrarias para que pudiera presentar escrito de oposición al recurso o impugnar la sentencia en aquellos extremos que pudieran resultarles desfavorables.

       Con fecha veintiocho de Octubre de dos mil nueve, Don José Antonio Nuño Fernández, Procurador de los Tribunales y de Doña XXXXXXX, presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación interpuesto de adverso.

       Con fecha dos de noviembre de dos mil nueve, Doña María Josefa Herraiz Calvo, Procuradora de los Tribunales y de Fotovideo Producciones, S.L., presento escrito oponiéndose al recurso de apelación.

       Con fecha tres de noviembre de dos mil nueve, Don José Antonio Nuño Fernández, procurador de los Tribunales y de Doña Gloria Sanz Sanz y otros, presento escrito oponiéndose al recurso.

       Con fecha tres de noviembre de dos mil nueve, Doña María Pilar León Irujo, Procuradora de los Tribunales actuando en representación de Don XXXXX  y Doña XXXXXX, presento escrito oponiéndose al recurso de apelación.

       Con fecha cuatro de noviembre de dos mil nueve, Don José Antonio Nuño Fernández, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de Promociones Cuenca, S.A., presento escrito  oponiéndose al referido recurso.

       Con fecha cuatro de noviembre de dos mil nueve, Doña María José Martínez Herraiz, Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios XXXXX, presento escrito oponiéndose al recurso.

       TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha dieciséis de Noviembre de dos mil nueve, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, turnándose ponencia, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el  día  nueve de  Marzo de dos mil diez.

       Con fecha diez de diciembre de dos mil nueve Doña Susana Pérez Lanzar Procuradora de los Tribunales y de Don XXXX, presentó escrito  interponiendo recurso de reposición contra  las providencias de fecha 3 de diciembre y 16 de noviembre de 2.009, presentando, con fecha treinta de diciembre de dos mil nueve Don José Antonio Nuño Fernández  procurador de los Tribunales y de Doña XXXXXX, escrito impugnando el citado recurso de reposición.

       Con fecha veinticinco de enero de dos mil diez se dicto auto desestimando el recurso de reposición  y manteniéndose la deliberación, votación y fallo para el citado día.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-  El presente recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado.

       Así en primer lugar ataca la sentencia el fundamento jurídico segundo por contradicción de la propia sentencia que se impugna, manifestando el recurrente que por un lado se dice en la sentencia que es aplicable la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y luego dice que no es aplicable dicha ley. Así como que la cuantía del pleito no es  indeterminada, y luego confirma la tasación de costas que se basa en cuantía indeterminada de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000. Finalmente temina el recurrente en unas aseveraciones sobre (sentencias de la Audiencia Provincial de Baleares y del Tribunal Supremo).

Realmente la sentencia recurrida, al traer la tasación de costas su causa de un juicio de menor cuantía, nº 68/1997, lo que resuelve a tenor de las alegaciones de las partes impugnadas y de la parte impugnante, es si es de aplicación en el momento  actual en orden a la practica de dicha tasación de costas, la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, o la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1882 (Articulo 523), manifestando el fundamento de derecho segundo de la resolución combatida,  algo que es correcto, y es que aunque la tasación de costas se practique cuando hay una nueva regulación, lo único que implica es que para la impugnación de la tasación de costas  deba seguirse el tramite para la regulación e impugnación de la nueva ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 sin que ello signifique que deba modificarse el nº del artículo que en la ley derogada imponía dichas costas. Luego no es un problema como parece plantear el recurrente de incertidumbre o de un supuesto de vaivén  incontrolado, sino de aclaración a las cuestiones que se dicen suscitadas.  En cuanto a las sentencias citadas de la Audiencia provincial de Baleares y a la del Tribunal Supremo, lo que  hace la resolución recurrida es, no crear confusión como parece pretender el recurrente, sino establecer conceptualmente los supuestos de "inestimable" y de "indeterminada"   referido a la cuantía económica del pleito, como algo diferente lo cual siendo el primer motivo del recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.-   En cuanto a los otros motivos del recurso, el recurrente mezcla la aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil  de 1881 y la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. Intentando descifrar la voluntad del recurrente, hemos de concluir que la norma aplicable es la correspondiente a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y esto es lo que fija la resolución recurrida. Ello hace inadmisible jurídicamente lo pretendido por el recurrente en cuanto a la aplicación en la tasación de costas del articulo 394.3 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil  

TERCERO.-   En referencia a la cuestión de si la cuantía del pleito principal es inestimable o no, de lo que parece que es otro motivo de recurso, este Tribunal acoge el último párrafo del fundamento jurídico segundo de la resolución combatida  en unión al fundamento de derecho tercero, máxime si el propio litigante como señala la resolución recurrida,  para acceder a la casación señaló que la cuantía era "determinable".

CUARTO.-  En relación a la infracción el artículo 246.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por no tramitar simultáneamente  de la impugnación por excesivas e indebidas este motivo tampoco puede prosperar pues las alegaciones contenidas en  nº 5 del recurso esta huérfano por parte del recurrente de todo elemento probatorio.

QUINTO.- En el motivo referido a la no inclusión del I.V.A. para que las costas no excedan del tercio del pleito, este motivo también de ser desestimado pues son conceptos diferentes. Así la parte proporcional que no se debe superar, hace referencia a la "cuantía del  proceso". No a la cuantía del  proceso, mas el impuesto del I.V.A. correspondiente.

 

SEXTO. Ataca  o combate también el recurrente, la decisión sobre el fondo del asunto por la ilegalidad de la construcción de las viviendas. Este motivo sin mayores comentarios debe ser desestimado.

       SEPTIMO.  El último motivo se basa en la imposición de las costas en la resolución recurrida al recurrente de la apelación. A tal fin el motivo también debe decaer pues el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es claro, las costas se imponen al litigante cuyas pretensiones, como así  acontece en el presente caso, son desestimadas, sino se aprecian, como así también acontece, problemas complejos de hecho o de derecho.

       OCTAVO.-  Las costas de esta apelación por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, deben  ser impuestas al apelante.   

Por lo expuesto,

FALLAMOS

       Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación, confirmando la resolución recurrida, con la imposición de las costas de esta apelación al recurrente.

       Contra esta resolución no cabe recurso  alguno.

       Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

Sentencia en apelación derivada de Ordinario 331/2009. Acuerdos nulos o anulables, plazo de caducidad

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S E N T E N C I A  NUM. 118/2010

       En la ciudad de Cuenca, a veinticinco de junio de dos mil diez.

       Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de juicio  Ordinario número 331/2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cuenca y su partido, promovidos a instancia de DOÑA xxxxx, en su propio nombre y  representada por la Procuradora de los Tribunales  Doña Susana Melero de la Osa, contra xxxxxx S.A,  representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Yolanda Araque Cuesta y asistido por el Letrado Don Ernesto Prieto Sánchez; en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha a diez de noviembre de dos mil nueve; habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Antonio Díaz Delgado. 

 

ANTECEDENTES DE HECHO 

PRIMERO.- En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha a diez de noviembre de dos mil nueve, en cuya parte dispositiva se establecía, literalmente: "ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Susana Melero de la Osa, en nombre y representación de Doña xxxxxx, en contra de xxxxxx, S.A. con los siguientes pronunciamientos: 1º Se declara la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta de 26 de Junio de dos mil ocho de nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta de  26 de junio de 2007 que aprueban  primero fijar una retribución  de 1500 euros a mes a favor  de los Sres. xx y xxx, fijar una retribución de 1500 euros a 3000 euros por 14 pagas, fijar unas retribuciones por primas de gestión y permitir que tales retribuciones sean facturadas por los Consejeros o por las  Sociedades pro ellos participadas .

             2º Se declara la nulidad de otros acuerdos sociales que  posteriormente se haya tomado o puedan ser tomados por la sociedad demanda y que traigan causa de los acuerdos objetos  de impugnación o sean posteriores a estos.

       3º Se ordena la cancelación de las  inscripciones practicadas en el Registro Mercantil de los acuerdos cuya nulidad se declare conforme a lo dispuesto en el art. 113 del Reglamento del Registro Mercantil, así como de los posteriores.

       4º Se ordena la cancelación de los asientos que  traigan causa de los anteriores acuerdos cuya nulidad se declara y 5º Se condene a la sociedad demandada a estar y pasar por tales declaraciones y en consecuencia a reintegrar en el patrimonio social el importe de las retribuciones percibidas por los Consejeros Delegados al aparo de los acuerdos que se declaren nulos, con expresa condena en costas.".

       SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se preparó y después interpuso por Doña Yolanda Araque Cuesta, Procuradora de xxxxx, S.A. , recurso de apelación en tiempo y forma, recurso que fue admitido a medio de providencia de fecha a nueve de diciembre de dos mil nueve, dándose traslado a las partes contrarias para que pudiera presentar escrito de oposición al recurso o impugnar la sentencia en aquellos extremos que pudieran resultarles desfavorables.

       Con fecha cinco de Enero de dos mil diez, Doña Susana Melero de la Osa, procuradora de los Tribunales y de Doña Inmaculada  Ruiz Tendero, presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto.

       TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha veinticinco de enero de dos mil diez, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, turnándose ponencia y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el  día  veintisiete de abril de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-  Los acuerdos cuya nulidad principal se reclaman son los tomados o adoptados en la junta de 26 de junio de 2007, no de 2008 como se dice en la parte de "petición" de la demanda. En dicha fecha se celebró junta general ordinaria a fin de ratificar  los acuerdos del Consejo de Administración de 26/01/2006 y 3/07/2006 donde se fijan los emolumentos o retribuciones de las que trae causa el presente procedimiento.

Centrada así  la cuestión, hemos de señalar primero, que la presente demanda fue  interpuesta el 27/06/2008 según consta como  fecha de ingreso en el Decanato de los juzgados de Cuenca.

Segundo, que estamos ante el ejercicio de una acción de caducidad. Sabido es que la caducidad a deferencia de la prescripción no admite interrupciones estando ante un plazo inexorable en el tiempo pues de  antemano ya se sabe cuando se extingue la acción, o el derecho.

Tercero, el ejercicio de esta acción de caducidad conforme a los artículos alegados en la sentencia recurrida,  en cuanto al plazo  para ejercitar la acción, no debe contarse como erróneamente parece  que hace  la sentencia recurrida, desde la fecha de la adopción de los acuerdos  tomados por el Consejo de Administración, sino desde la fecha en que son ratificados por la junta general de accionistas. Véase que los artículos 115 y 116, hablan de que "podrán ser impugnados los acuerdos de las Juntas", Y la junta general para ratificar los acuerdos se celebró el 26 de junio de 2007.

Cuarto, para el computo del plazo de caducidad ha de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 5 del Código Civil, y por consiguiente no se excluyen los días inhábiles, contándose de fecha a fecha, quedando excluido el día de la adopción del acuerdo, y si fueran inscribible  desde la fecha de la  publicación en el  Boletín Oficial del Registro Mercantil (Artículo 116.3º).

SEGUNDO.-  Sentado todo lo anterior, decir que si la actora  entra en poder de las acciones el 26 de julio de 2006,  en principio como persona perteneciente a la Junta General de Accionistas, el 26 de Junio de 2007 esta legitimada para realizar la presente impugnación.

No obstante siendo los plazos de caducidad distintos según estamos ante  acuerdos nulos o anulables, hemos de empezar por establecer si estamos ante acuerdos nulos o anulables. La sentencia recurrida parece tratarlos como  acuerdos nulos, si bien este Tribunal entiende que tratándose de retribuciones que se  aprobaron a los administradores, el acuerdo  no es nulo, pues no va contra la ley, toda vez que la propia Ley Sociedades Anónimas (Articulo 130) establece la retribución de los Administradores  incluso de distintas maneras. Ahora bien para que a los administradores se les retribuya debe constar asi en los Estatutos. De aquí que no constando tal retribución, su acuerdo ratificando en la junta general de accionistas supone un acuerdo  contrario a los Estatutos y por ello  un acuerdo anulable. Y lo mismo podemos decir  de aquellos otros de los que la demanda  solicita la impugnación, que en términos genéricos en la demanda se manifiesta que traen su causa o bien posterior a estos, que por su  inconcrección debieron ser  desestimados, sin mas, pues el concepto de "causa" referida a la aprobación de unos  emolumentos o una participación en las ganancias deben ser concretados  por la demandante, en orden a no producir indefensión a la otra parte.

Pues bien atendiendo al fundamento jurídico primero de la  sentencia recurrida, que fija los acuerdos adoptados,  ratificados en la junta general impugnante, todo se refiere a emolumentos  así como una prima, por participar en la gestión del negocio  que es otra forma de retribución, como se dijo,  estamos ante un acuerdo anulable, pues aun en el supuesto que se hayan aprobado estas "primas" por  participación en la gestión de la sociedad, cuando esta tenía dificultades de financiación, no deja de ser otro acuerdo  anulable, pues  es un acuerdo que  lesiona a la Sociedad en beneficio de unos accionistas, pues los administradores a los que se le fijaron dichas primas eran accionista, en  perjuicio de la sociedad. No pudiendo concluirse  que son acuerdos nulos, por quebrantar como dice la demandante, los deberes de  fidelidad o lealtad, conceptos diferentes  al establecimiento de unas retribuciones  no reconocidas en los Estatutos, que en definitiva es lo que se refiere la impugnación, ya que se puede ser fiel y leal en la gestión de la sociedad, y cobrar o no por ser administrador.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  

TERCERO.-  Por lo tanto el plazo de caducidad, que es apreciable de oficio, es de 40 días desde su adopción o si necesitaban de inscripción en el Boletín Oficial del Registro Mercantil desde que se inscribieron, siendo el plazo de 40 días naturales.

Conforme al documento obrante en autos, folios 66, documento 4 de los aportados por la demandada la demandante obstenta legitimación activa, pues consta su oposición al acuerdo.

CUARTO.-  Este acuerdo no figura  que fuera inscrito en el  Boletín Oficial del Registro Mercantil, hemos de suponer que por considerar que no  era inscribible.  No obstante esta  cuestión, ninguna de las partes ha hecho la más mínima mención a este requisito, y además no obstante, al día de hoy, de la documentación aportada la sociedad demandada esta disuelta de aquí que no partamos de tal fecha.

Por lo tanto si nos fijamos en el otro momento  inicial para contar el plazo de caducidad de 40 días naturales, que es la fecha de adopción del acuerdo, la acción ejercitada estaba caducada cuando se ejercitó, y por ello el presente recurso de apelación debe prosperar, revocando la resolución recurrida.

QUINTO.-  Las costas de esta alzada (Articulo  398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) al estimarse el recurso de apelación no procede imponerlas a litigante alguno.

En cuanto a las costas de la primera instancia procede su imposición al demandante.

Por lo expuesto,

FALLAMOS

       Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación, revocando la resolución recurrida íntegramente sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada, e imponiendo las de primera instancia a la parte demandante.

       Contra esta resolución no cabe recurso de apelación.

       Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

PUBLICACIÓN.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el Magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. Doy fe.

SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

Sentencia en apelación derivada de incidente concursal 365/2009 (Cno 673/08). Contrato de cesión de derechos y obligaciones

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SENTENCIA NUM. 90/2.010

Iltmos. Sres.: 

Presidente:

   Sr.  Díaz Delgado  

Magistrados:

   Sr.  Casado Delgado  

   Sra. Vicente de Gregorio

     En la ciudad de Cuenca, a nueve de junio de dos mil diez.  

     Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los autos Incidentales nº 365/2008 dimanentes del Concurso Ordinario de Acreedores nº 673/2008 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca y su Partido, a instancia de la entidad E.A.V., S.L, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mercedes Carrasco Parrilla y asistida por la Letrada Dª. Eva María de Haro García, contra la ADMINISTRACION CONCURSAL DE CINAR 2003, S.L, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sonia Martorell Rodríguez y asistida por el Letrado D. Juan Barrera Montero; todo ello como consecuencia del recurso de apelación deducido por la representación procesal de la mercantil E.A.V., S.L contra el auto de dos de febrero de dos mil diez, y con él el auto de 27 de noviembre de 2009 y la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2009, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ernesto Casado Delgado.

                      ANTECEDENTES DE HECHO

   Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca, con competencias exclusivas en materia mercantil, se dictó, en el procedimiento incidental referenciado, sentencia nº 44/2009, de fecha treinta de noviembre, cuyo Fallo presenta el siguiente tenor:

   "Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Mercedes Carrasco Parrilla, en  nombre y representación de E.A.V., S.L, reconociendo la existencia de un crédito frente a la actora en el concurso 673/2008 por importe de 971.230,30 euros, sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales. Comuníquese a la Administración Concursal que deberá introducir las modificaciones acordadas".

   Segundo.- Por medio de providencia de fecha veintidós de diciembre de dos mil nueve se tuvo por formulada por la mercantil E.A.V., S.L protesta contra la reseñada sentencia al objeto de poder reproducir la cuestión en la apelación más próxima.

   Tercero.- En fecha cinco de febrero de dos mil diez recayó auto cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor:

   "Acuerdo aclarar de oficio el auto de fecha 2 de febrero de 2010 en el sentido de entender el mismo como resolución más próxima a los solos efectos de reproducir las cuestiones planteadas en los recursos de reposición o incidentes concursales durante la fase común.

   Habiéndose solicitado ya por la representación procesal de la mercantil E.A.V., S.L  en su escrito de fecha 3 de diciembre de 2009, reiterándolo en es de fecha 4 de febrero de 2010 y acreditado en autos la consignación del correspondiente depósito para recurrir, se tiene por preparado recurso de apelación contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2009 dictada en el incidente concursal derivado del presente nº 365/2009. Siendo la resolución apelable, presentado el escrito dentro de plazo y expresándose en el mismo los pronunciamientos que se impugnan, se tiene por preparado por dicha parte recurso de apelación contra la resolución mencionada. Emplácese a la parte recurrente por veinte días para que interponga, ante este Juzgado, el recurso de apelación".

   Cuarto.- Doña Mercedes Carrasco Parrilla, Procuradora de los Tribunales y de la mercantilE.A.V. , S.L interpuso recuso de apelación por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando a la Sala "… la revocación del auto de 2 de febrero de 2010, y con él el de 27 de noviembre de 2009 mantenido parcialmente, y de la sentencia nº 44 de 30 de noviembre recaída en el Incidente Consursal 365/2009, y se dicte otra por la que se estime la demanda incidental de impugnación formulada por esta parte y por la que se excluya el crédito frente a E.A.V., S.L del INVENTARIO DE BIENES Y DERECHOS del Informe de la Administración Concursal, con todas las consecuencias inherentes a dicha exclusión y que de ello se deriven a los efectos del Concurso de CINAR 2003, S.L y, entre ellas, ordene la modificación y corrección de los textos definitivos en lo que al Inventario se refiere. Y ello con expresa imposición de costas a la contraparte".

   Quinto.- Admitido a trámite el recurso de apelación, impugnado el mismo por la Administración Concursal, y elevadas  las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se procedió a la formación del correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, se designó Ponente y se señaló para deliberación, votación y fallo el día doce de mayo del año en curso.

                     FUNDAMENTOS DE DERECHO

   No se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos de la resolución recurrida.

   Primero.- Dos son los pronunciamientos impugnados por la representación procesal de E.A.V., S.L , a saber: a) de un lado, se solicita la revocación del auto de fecha 2 de febrero de 2010 y con él el auto de fecha 27 de noviembre de 2009; b) de otro lado, la sentencia nº 44/2009 de 30 de noviembre.

   Segundo.- Respecto de la primera de las impugnaciones, no hemos de dar la razón a la parte recurrente por la elemental consideración de que el efecto pretendido, esto es, la defensa de los derechos que asisten a la parte recurrente frente al contenido desfavorable derivado de la sentencia nº 44/2009, de 30 de noviembre, ya ha sido conseguido por la parte recurrente dado que se tuvo por formulada, en tiempo y forma, protesta contra la reseñada sentencia al objeto de poder reproducir la cuestión planteada en la apelación más próxima. Del mismo modo, es evidente que el auto recurrido, que no consta en la causa y respecto del que este Tribunal desconoce, como es obvio, su contenido,  debe ser entendido, como así lo manifiesta la parte recurrente, como "resolución vehículo" para poder apelar la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2009, razón ésta por la que su impugnación carece de objeto dado que, si la presente alzada es favorable  a la parte recurrente, es evidente que los textos definitivos sobre los que se ha elaborado el Plan de Liquidación, como se aduce en el cuerpo del recurso, deben sufrir las correspondientes modificaciones derivadas de la resolución definitiva que se adopte al respecto.

   Tercero.- Debe ya adelantarse que el recurso de apelación deducido contra la sentencia nº 44/2009, de 30 de noviembre, merece pleno acogimiento por parte de este Tribunal.

   En efecto, constando en las actuaciones la existencia del contrato suscrito entre E.A.V. , S.L y la concursada CINER 2003, S.L  de fecha 25 de junio de 2008 que lleva por rúbrica "Contrato de Cesión de Derechos y Obligaciones" obrante a los folios 60 a 63, la voluntad negocial de las partes se revela clara e inequívoca.  Así, en el Exponiendo II se afirma " Las partes otorgantes del presente documento, aceptan la antedicha propuesta de liquidación y finiquito por cesión de derechos y obligaciones con las siguientes matizaciones":

   -  a.1) La entidad E.A.V. S.L (recurrente) cede a la mercantil CINAR 203, S.L (concursada) el 50% de TODOS LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES que esta compañía ostenta como promotora de la promoción anteriormente descrita, subrogándose la mercantil Cinar 2003, S.L al 50% de la posición jurídica del promotor a todos los efectos.

   - a.2) Con la antedicha cesión aceptada del 50% las partes acuerdan que quedan saldadas y finiquitadas las relaciones económicas existentes entre ambas mercantiles y, en consecuencia, nada más y por ningún concepto podrá reclamar Cinar 2003, S.L frente a la compañía EAV, S.L (recurrente) quedando extinguida cualesquiera obligaciones que se deriven de la relación económica que ha concluido con la presente cesión.

   A la luz del contrato, parcialmente trascrito, es plausible que el mismo contiene una renuncia expresa por parte de los legales representantes de CINAR 2003, S.L a cuántas acciones y derechos les pudieran corresponder contra la mercantil E.A.V., S.L como consecuencia del contrato de ejecución de obra con suministro de material celebrado en fecha 15 de septiembre de 2006, siendo que la renuncia es expresa y terminante sin que pueda dar lugar a equívoco alguno, razón ésta por la que la resolución dictada por el Juzgador de Instancia, por la que reconoce un crédito a favor de la concursada CINAR 2003, S.L (constructora) frente a la recurrente E.A.V., S.L (promotora) por importe de 971.230,30 euros en base a diferencia entre al valor de la obra ejecutada por la empresa constructora (4.052,408,77 €) menos la cantidad satisfecha por la promotora a la constructora (3.364.847,46 €) ignora y vulnera completamente el contrato suscrito entre las propias partes por el que, se reitera, previa cesión del 590% del los derechos de la promotora en la promoción, se saldan y finiquitan las relaciones económicas entre ambas mercantiles, por lo que procede su íntegra revocación de la resolución recurrida en el sentido de excluir del inventario de bienes y derechos de la Administración Concursal el crédito de la concursada contra la recurrente por importe de 971.230,30 €, con todos los efectos inherentes y, entre ellos, claro está la modificación de los textos definitivos presentados por la Administración Concursal sobre este particular.

   Cuarto.- La estimación del recurso conlleva la revocación del pronunciamiento sobre las costas del incidente contenida en la sentencia de instancia, pronunciamiento de condena que se deja sin efecto. Ahora bien, en atención a la especialidad de la materia concursal, este Tribunal considera adecuado ponderar la imposición de las costas del incidente no tanto en atención al criterio del vencimiento, sino al criterio de la temeridad y mala fe procesal,  circunstancias que no se atiban, en absoluto, en la tesis esgrimida por la Administración Concursal, razones por las que no se efectúa pronunciamiento condenatorio alguno respecto de las costas del incidente correspondientes a la instancia. Del mismo modo, estimado en parte el recurso de apelación no se efectúa pronunciamiento condenatorio respecto de las costas de la presente alzada ( ex art. 196 de la LC, 394 y 398 de la LEC).

   Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

                           FALLO

   Que estimando como estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. MERCEDES CARRASCO PARRILLA, Procuradora de los Tribunales y de E.A.V., S.L, contra el auto de fecha 2 de febrero de 2010 y sentencia de fecha 30 de noviembre de 2009, ésta última recaída en el Incidente nº 365/2009 derivado del Concurso Ordinario núm. 673/2008 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca, del que dimana el presente Rollo de Apelación Civil nº 143/2010, declaramos que debemos REVOCAR Y REVOCAMOS LA RESOLUCION RECURRIDA y, en su lugar, dictamos la presente por la que, estimando la demanda incidental deducida por la mercantil E.A.V., S.L, contra la ADMINISTRACION CONCURSAL DE LA MERCANTIL CINAR 2003, S.L debemos declarar y declaramo:

   - La exclusión del crédito por importe de 971.230,30 € frente a la mercantil E.A.V., S.L del Inventario de Bienes y Derechos del Informe de la ADMINISTRACION CONCURSAL DE LA MERCANTIL CINAR 2003, S.L, con todos los efectos inherentes a dicha exclusión a los efectos del concurso de la mercantil CINAR 2003, S.L

   - Consecuencia de lo anterior, se proceda por la Administración Concursal a realizar las modificaciones necesarias en los textos definitivos en lo que al Inventario se refiere.

   - Todo ello, sin expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales correspondientes tanto a la instancia como a la presente alzada.

   Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

   Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

Sentencia en apelación derivada de Incidente concursal 363/2008 (Cno 56/08). Gastos de devolución de pagaré, calificación como crédito ordinario.

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SENTENCIA NUM. 91/2.010

Iltmos. Sres.: 

Presidente:

   Sr.  Díaz Delgado  

Magistrados :

   Sr.  Casado Delgado  

   Sra. Vicente de Gregorio

     En la ciudad de Cuenca, a nueve de junio de dos mil diez.

     Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los autos Incidentales nº 363/2008 y acumulados nº 379/2008; nº 432/2008; nº  433/2008; nº 444/2008 y nº 458/2008 dimanentes del Concurso Necesario Ordinario de Acreedores nº 56/2008 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca y su Partido, a instancia de la entidad GINER VENEER, S.L, representada por l Procuradora de los Tribunales Dª. Yolanda Araque Cuesta y asistida por el Letrado D. Eduardo Coig Alique, contra la ADMINISTRACION CONCURSAL DE BASTIDORES VALVERDE, S.L , todo ello como consecuencia del recurso de apelación deducido por la representación procesal de la mercantil GINER VENEER, S.L contra la sentencia dictada en la instancia de fecha veintiuno de noviembre de dos mil ocho, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ernesto Casado Delgado.

                      ANTECEDENTES DE HECHO

   Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca, con competencias exclusivas en materia mercantil, se dictó sentencia en el procedimiento referenciado de fecha veintiuno de noviembre de dos mil ocho cuyo Fallo es el siguiente tenor:

   "Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Araque Cuesta,, en representación de GINER VENER, S.L (Incidente nº 458/2008) y, en consecuencia, se absuelve de dicho incidente a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos, confirmando la lista de acreedores realizada por la Administración Concursal con respecto a los créditos que mantienen las actoras con la concursada, con expresa imposición de costas causadas a las actoras en cada uno de los incidentes".

   Segundo.- Notificada las anterior resolución a las partes, Dª. Yolanda Araque Cuesta, Procuradora de los Tribunales y de la mercantil GINER VENEER, S.L, preparó e interpuso recuso de apelación por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado " ….se sirva admitir el recurso de apelación y previos los trámites legales, remita las actuaciones a la Audiencia Provincial de Cuenca a cuya Sala suplico dicte nueva sentencia por la que revoque los pronunciamientos impugnados y acoja los motivos contenidos en el recurso de apelación y acuerde declarar como créditos ordinarios los importes correspondientes a los gastos de devolución, en concreto, las comisiones de devolución, los gastos de correo y la declaración sustitutoria de protesto solicitados en el escrito de insinuación de créditos y por importe de 2.967,63 euros".

   Tercero.- Admitido a trámite el recurso de apelación, impugnado el mismo por la Administración Concursal, y elevadas  las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se procedió a la formación del correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, se designó Ponente y se señaló para deliberación, votación y fallo el día veinte de abril del año en curso.

                      FUNDAMENTOS DE DERECHO

   No se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos de la resolución recurrida.

   Primero.- Se deduce recurso de apelación contra la sentencia recaída en el Incidente Concursal nº 458/2008 surgido en el seno del Concurso Necesario Ordinario de Acreedores nº 56/2008 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca, solicitándose por la parte recurrente, la inclusión como crédito ordinario de los gastos bancarios de devolución que ascienden a la suma de 2.967,33 euros de los pagarés que resultaron impagados a su vencimiento.

   Segundo.- El recurso merece acogimiento por parte de éste Tribunal.

   En efecto, se insinuó como crédito ordinario por la mercantil GINER VENEER, S.L y ha sido reconocido por la Administración Concursal la suma de 107.048,51 € excluyéndose la cantidad de 2.967,63 € que se corresponden con los gastos bancarios de devolución desglosados en los siguientes conceptos:

   - documento 17.bis: 1.724,65 € por comisiones, 15,75 € por declaración sustitutoria de protesto y 0,30 € por gastos de correo.

   - documento 18.bis: 973,52 € por comisiones, 15,75 € por declaración sustitutoria de protesto y 0,30 € por gastos de correo.

   - documento 20 bis: 14,95 € por comisión de devolución.

   - documento 23 bis: 226,81 e por comisión de devolución, y 2,43 € por gastos de correo.

   Al respecto, señala el Juzgador a quo que debe reconocerse como crédito concursal, con la calificación de ordinario, el importe a que asciende el principal de los pagarés, más los intereses legales devengados desde la fecha del vencimiento de los mismos calculados al tipo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos y hasta la fecha de declaración del concurso. Sin embargo el Juzgador excluye las cantidades que se postulan por la recurrente dado quese trata de recibos unilaterales que se corresponden con la mecánica administrativa de la actora para la obtención del pago de su crédito, esto es, se trata de gastos que se originan unilateralmente por la actora para obtener el pago que no pueden repercutirse sobre el deudor.

   Pues bien, como señala la parte recurrente existiendo contrato de descuento bancario, no es objeto de reclamación ni los gastos, ni comisiones ni intereses del descuento, dado que lo único que se reclama son los gastos imputables a la devolución de los pagarés (comisiones de devolución, protesto sustitutorio y gastos de correo) amparados en el artículo 58.3 de la Ley Cambiaria y del Cheque (LCCH) "… los demás gastos, incluidos los del protesto y los de las comunicaciones".

   A la luz de lo expuesto, no ofrece duda alguna, conforme a la literalidad del precepto, los gastos correspondientes al protesto sustitutorio y los gastos de correo.

   Por lo que respecta a los gastos correspondientes a las comisiones de devolución constituye doctrina jurisprudencial consolidada, que se cita en el cuerpo del recurso, la que preconiza su inclusión en el ámbito de aplicación del artículo 58.3 de la LCCH "… los demás gastos" y ello por la elemental razón de que se trata de gastos que derivan directamente de la relación cambiaria y del impago de los efectos mercantiles, y ello por cuanto si el efecto se paga a la fecha de su respectivo vencimiento no se produce comisión alguna de devolución. Y esto es, cabalmente, lo que acontece en el presente caso, dado que los importes objeto de reclamación y que se recogen en los documentos reseñados por el recurrente nº 17 bis (folio 226); 18.bis (folio 239), 20 bis (folio 233) y 23.bis (folio 237) se corresponden con los gastos bancarios de devolución de los efectos impagados ( comisiones de devolución, declaración sustitutoria de protesto y gastos de correo) gastos que se incluyen como tales en el art. 58.3 de la LCCH y que deben ser incluidos en la lista de acreedores como créditos ordinarios, razones que abocan a la estimación del recurso objeto de la presente alzada.

   Tercero.- Le estimación del recurso conlleva la revocación del pronunciamiento sobre las costas del incidente contenida en la sentencia de instancia, pronunciamiento de condena que se deja sin efecto. Ahora bien, en atención a la especialidad de la materia concursal, este Tribunal considera adecuado ponderar la imposición de las costas del incidente no tanto en atención al criterio del vencimiento, sino al criterio de la temeridad y mala fe procesal,  circunstancias que no se atiban, en absoluto, en la tesis esgrimida por la Administración Concursal, razones por las en relación con las costas del incidente, no se efectúa pronunciamiento condenatorio. Del mismo modo, estimado el recurso de apelación no se efectúa pronunciamiento condenatorio respecto de las costas de la presente alzada ( ex art. 196 de la LC, 394 y 398 de la LEC).

   Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

                           FALLO

   Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª. Yolanda Araque Cuesta, Procuradora de los Tribunales y de GINER VENEER, S.L, contra la sentencia de fecha veintiuno de noviembre de dos mil ocho recaída en el Incidente nº 458/2008,  derivado del Concurso Necesario Ordinario núm. 56/2008 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca, del que dimana el presente Rollo de Apelación Civil nº 7/2010, declaramos que debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA y, en su lugar, dictamos la presente por la que, estimando la demanda incidental deducida por la mercantil GINER VENEER, S.L contra la Administración Concursal de la mercantil BASTIDORES VALVERDE, S.L, debemos declarar y declaramos como CREDITO ORDINARIO de la entidad recurrente la cantidad de 2.967,63 euros que se corresponde con los gastos de devolución de los pagarés impagados, en concreto, comisiones de devolución, declaración sustitutoria de protesto y gastos de correo; todo ello sin especial pronunciamiento condenatorio respecto de las costas del presente incidente ocasionadas tanto en la instancia como en la presente alzada.

   Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

   Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

Auto en apelación . Ejecución de avales por falta de entrega de vivienda en plazo

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A U T O  Nº   39/2010

       ILMOS. SRES:

       PRESIDENTE:

                 SR. DIAZ DELGADO

       MAGISTRADOS:

                 SR. CASADO DELGADO

                  SRA. VICENTE DE GREGORIO

       En la ciudad de Cuenca a veintisiete de Mayo de dos mil diez.

 ANTECEDENTES DE HECHO

       PRIMERO.- Con fecha  a uno de Septiembre de dos mil nueve, se dictó auto por el Juzgado de instancia, en cuya parte dispositiva se acordaba: "DESESTIMAR  la oposición a la ejecución planteada por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa María Torrecilla López en nombre y representación de  Cajaxxxxx , y declarar procedente que siga adelante la ejecución, con imposición de las costas a la parte ejecutada.".

       SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se preparó y después se interpuso recurso de apelación por Doña Rosa Maria Torrecilla López, Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de  Caja xxxxxx,  recurso que fue admitido por providencia de fecha  cuatro de noviembre de dos mil nueve.

       Con fecha diecisiete de noviembre de dos mil nueve, Doña Yolanda Araque Cuesta, procuradora de los Tribunales y de  Don xxxxxx y Doña xxxxxxxx presento escrito oponiéndose al recurso de apelación.

       TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, recibidas con fecha  veinte de Noviembre de dos mil nueve, se procedió a su registro y a la formación del correspondiente rollo, designándose ponente al Magistrado Ilmo. Sr. Don Antonio Díaz Delgado habiéndose observado la totalidad de las prevenciones legales, y no considerándose necesaria la celebración de vista, procedió a señalarse para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo, el día  nueve de marzo de dos mil diez.   

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

       PRIMERO.-  El primer motivo del recurso que es la nulidad instada por incongruencia omisiva debe ser estimado, señalándose al respecto, que el que la incongruencia omisiva sea estimada, requiere como toda nulidad de actuaciones que se declare, que se haya producido indefensión a la parte que la aduce. No una indefensión cualquiera sino una indefensión con contenido material.

       SEGUNDO.-   En la resolución recurrida no se vislumbra salvo un olvido total de cualquier mención a la cuestión omitida, que el juez de instancia haya entrado a conocer del motivo alegado por el recurrente en su oposición a la ejecución, sin que en la impugnación al recurso  de apelación, las alegaciones del impugnante sobre o acerca de este motivo, para decir que no se debe dar lugar a la nulidad permita decir que el Juez de instancia se ha acercado de manera alguna a conocer de la pretensión referida. 

 

       TERCERO.-  El artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial aplicable al caso, además no solo señala que se puede decretar la nulidad de actuaciones si lo pide la parte, sino de oficio si se aprecia una falta de competencia objetiva o funcional. Qué duda cabe que  una omisión total como en el presente caso a cualquier pronunciamiento sobre alguna pretensión ejercitada  priva a la parte de poder articular su recurso, si es que va  a recurrir de una manera  u otra; así como de conocer  los razonamientos del Juez, que pueden ser atendidos o no, lo que implica que el que este Tribunal decida sobre si se ha acreditado o no la entrega de la cantidad que efectivamente reclaman los ejecutantes, así como la pluspetición alegada por el ejecutado, sin pronunciamiento alguno sobre tal cuestión propuesta para resolver por el Juez de Primera Instancia, "priva" de una instancia al recurrente alterando la competencia funcional al convertirse este órgano jurisdiccional en un Tribunal de "primera Instancia", en vez de un Tribunal de apelación cuya obligación es resolver con plenitud de conocimiento, los razonamientos recurridos en relación con las pretensiones del recurrente.

       En definitiva disintiendo de lo razonado por el ejecutante en su oposición al recurso de apelación, del conjunto de todo lo resuelto en el Auto recurrido no puede inferirse, que el Juez de instancia haya dado  una respuesta que aun completada con otras alegaciones, permita decir que ha entrado a conocer y resolver  sobre si  existe prueba acerca de la entrega previa del dinero que reclama en este procedimiento el ejecutante, así como de que no existe un exceso en la cantidad reclamada; pues el silencio sobre estas cuestiones en todos los argumentos del auto no puede entenderse como una desestimación tácita alguna que pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución (Artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 

       CUARTO.- Las costas de esta apelación al estimarse el recurso no se imponen a litigante alguno, abonando cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad (Articulo 398 de la Ley de Enjuiciamientos Civil).

                  Por lo expuesto.

ACORDAMOS

       Que debemos declarar y declaramos la nulidad del Auto recurrido y por consiguiente de todo lo actuado  con posterioridad al dictado  del Auto,   retrotrayéndose las actuaciones al momento del dictado del mismo para que el juez de instancia con libertad de criterio dicte un nuevo Auto

sic

AUTO NUM. 288/09

En Cuenca a uno de septiembre  de dos mil nueve

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales Doña Yolanda Araque Cuesta  en nombre y representación de Don xxxxx  y D. xxxxx presento demanda de ejecución de titulo judicial  contra  CAJA xxxxxx   para exigir el cumplimiento de los avales bancarios de  xxxxx y xxxxxx expedidos los dias 5 de agosto de dos mil cinco y 16 de enero de dos mil seis

SEGUNDO.- Por auto de tres de diciembre de dos mil ocho    se despacha ejecución  frente  a la Caja xxxxxx.

TERCERO.- Por la Procuradora Doña Rosa Maria Torrecilla López en nombre y representación del ejecutado presenta escrito de oposición.

CUARTO.- Tras la celebración de la vista prevista en el arto 560 y practicada la prueba propuesta y admitida , quedan los autos vistos para dictar la correspondiente resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Alega la parte ejecutada en primer lugar oposición por defecto procesal, nulidad del despacho de ejecución al amparo del art. 559.1.3 , por no cumplir el documento presentó los requisitos legales exigidos para llevar ejecución ya que, tratándose de aval no intervenido  por fedatario publico no se trata de un supuesto incluido dentro de la relación de títulos ejecutivos del art. 517.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en su defecto el no haber acompañado documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda.

     La ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en su art. 1 señala que las personas física y juridicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancias, y que pretenda obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o después de la misma, deberán cumplir entre otras las siguiente condición garantizar la devolución de las cantidades entregadas mas el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro del subdirección General de Seguros, o por aval solidario prestado por entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros o Cajas de ahorros para el caso de la construcción no se inicie  o no llegue  a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. 

Asimismo el art. 3 de la Ley 57/1968 de 27 de julio , establece que el contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el título XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley.

Estamos pues ante un autentico titulo ejecutivo previsto en una ley especial  que al amparo del art. 517.9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que considera titulo que lleva aparejada ejecución: “las demás resoluciones judiciales y documentos que, por disposición de esta u otra ley , lleven aparejada ejecución”, no puede dudarse de la ejecutividad del aval previsto en la Ley 57/1968.

SEGUNDO.- Admitida en abstracto la ejecutividad del aval mencionado, debe analizarse si en el caso concreto se cumplen los requisitos previstos en la Ley 57/1968.

     Como se señala en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19 de 17 de octubre de dos mil ocho, “ para que determinados títulos alcancen ejecución han de sujetarse estrictamente a las exigencias de la ley que les otorgue tal carácter, pues de lo contrario no abrirán la ejecución en los términos que la Ley de Enjuiciamiento 
Civil , siendo que la suficiente constancia jurídica haya de extraerse de la existencia concretamente de las exigencias legalmente exigidas en relación con el titulo de que se trate, y no con otras cualesquiera, validas en el proceso declarativo pero no  en el de ejecución, pues de lo contrario llevaría a la desnaturalización del proceso de ejecución, que se convertiría en un puro proceso declarativo.

     Desde esta perspectiva es necesario examinar la demanda ejecutiva presentada, efectivamente se acompaña los avales objeto de ejecución  y junto al mismo se aporta sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº6 de Murcia, en la que se decreta la resolución del contrato resolución que la misma no es firme,  sin embargo  lo cierto es que conforme ha establecido el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de abril de dos mil tres,”la norma no exige precisamente que la resolución tenga que ser necesariamente judicial ni tampoco supedita la operatividad del aval a la misma”, y lo cierto es que conforme a la sentencia aportada, en ningún momento se discute el hecho de la entrega de la vivienda sino si la misma es imputable a la vendedora. 

TERCERO.- Desestimada la oposición por motivos formales, la ejecutada alega diversos causas de oposición por motivos de fondo.

      El ejecutado se opone a la misma, alegando que no ha existido falta de inicio o de conclusión de las obras, y que no llegue a buen fin por cualquier causa la construcción en el plazo convenido.

         No le falta razón al ejecutante cuando afirma que las causas de oposición por razones de fondo se encuentran tasados en el art. 557 de la LEC (pago, compensación, pluspetición, prescripción, caducidad, quita espera o pacto o promesa de no pedir y transacción) , sin que el ejecutado haya alegado ninguna de las mismas.

El artículo primero de la Ley 57/1968 , de  27 de julio  lo que trata es de garantizar al comprador de vivienda futura la devolución de las cantidades  que anticipó, tanto si la construcción  no se hubiera iniciado, como cuando no llega a buen fin por cualquier causa, que es el supuesto de autos. La garantía cabe prestarla por medio de contrato de seguro o por medio de aval, que se establece como solidario, a cargo de entidad bancaria y para que resulte operativa es preciso que se den los supuestos fácticos que se dejan reseñados, en cuyo caso el comprador está facultado, por la opción que la Ley  le concede, para rescindir el contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 por 100 de interés anual

     Examinados los presupuestos del aval, lo cierto es que el propio contrato , establece que la vendedora finalizara las obras no mas tarde del 30 de junio de dos mil  seis entendiéndose finalizada la vivienda una vez que haya sido emitida la correspondiente cedula de habitabilidad por las autoridades administrativas competentes. Asimismo los avales que se ejecutan, establecen que surtirán efectos únicamente en el caso de que la construcción no se inicie no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido en le contrato  de compraventa, o en las posibles prorrogas convenidas entre las partes , en consecuencia quedara cancelado de pleno derecho una vez se expida la cedula de habitabilidad por el organismo administrativo correspondiente y quede acreditada la entrega de la vivienda a los compradores.

     Partiendo de los términos del contrato y de los avales que se ejecutan, lo cierto es que el mismo no se encuentra cancelado, puesto que no se ha acreditado que se haya  expedido la cedula de habitabilidad ni que la vivienda se haya entregado. Por otra parte , se ha acreditado que la construcción no haya llegado a buen fin, puesto que no se procedido a la entrega de la vivienda, conforme lo establecido en el contrato.

     Asimismo tampoco  se ha de acoger la pretension de ls ejecutada de que existe una prorroga pactada entre las partes en virtud de la cláusula contractual que indica que se entiende prorrogado automáticamente, cuando son los propios ejecutantes quienes requieren notarialmente con el fin de que se declare resuelto el contrato sin que evidentemente pueda mantenerse que la compradora en virtud del contrato, deba esperar sine díe a que la vendedora decida entregar las viviendas, puesto que esto supondria dejar a la libérrima voluntad de una de las partes el cumplimiento de su obligación principal.

     Por todo ello, considerando que los  avales presentados son un titulo ejecutivos valido, y que asimismo se han acreditado el supuesto de hecho de los mismos, debe desestimarse la oposición, y ordenar continuar la ejecución.

SEGUNDO.- Conforme al 559 .2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil  procede la imposición de las  costas de la oposición  a la parte ejecutada 

PARTE DISPOSITIVA

     DESESTIMAR la oposición a la ejecución planteada por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa Maria Torrecilla López en nombre y representación de Caja xxxx, y declarar procedente que siga adelante la ejecución, con imposición de las costas  a la parte ejecutada

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en cinco días, como dispone el art. 561.3 de la LECn, sin perjuicio de que siga adelante la ejecución

Notifíquese  a las partes.

Así lo acuerda, manda y firma doña Maria del Carmen Díaz Sierra, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº  2 de Cuenca. Doy Fe  

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

Auto en apelación. Ejecución de avales por falta de entrega de vivienda en plazo

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AUTO num. 38/2010


Ilmos. Sres.:                       


Presidente:                         


   Sr.  Díaz Delgado     


Magistrados :                       


   Sr.  Casado Delgado              


   Sra. Vicente de Gregorio   


   En la ciudad de Cuenca, a veintiséis de mayo de dos mil diez.


                      ANTECEDENTES DE HECHO


   Primero.- En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca se dictó Auto de fecha ocho de septiembre de dos mil nueve cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal: "Estimando la oposición formulada por la Procuradora Dª. Rosa María Torrecilla López, en nombre y representación de Caja XXXXXX, se deja sin efecto la ejecución alzándose los embargos qu3e se hubieren practicado".


   Segundo.- Notificada la anterior resolución a la parte actora, D. José Vicente Marcilla López, Procurador de los Tribunales y de D. SXXXXXX, preparó e interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando a la Sala " … se dicte auto que deje sin efecto el dictado por el Juzgado que estimó la oposición, ordenando proseguir la ejecución y continuar el procedimiento por los trámites que la Ley prevé y, subsidiariamente a ello, se deje sin efecto el pronunciamiento sobre costas del referido auto, en el sentido de no imponerlas a ninguna de las partes".


   Tercero.- Admitido a trámite el recurso de apelación, conferido traslado del mismo a la contraparte, por la representación procesal de Caja Castilla la Mancha se opuso al mismo interesando la confirmación de la resolución recurrida.


   Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Recurso de Autos Civiles asignándole el nº 1/2010, se turnó Ponencia que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado y se señaló para deliberación, votación y fallo el día veinte de abril del año en curso.


                     FUNDAMENTOS DE DERECHO


   No se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos en la resolución recurrida.


   Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cuenca se despachó ejecución por auto de fecha 06/02/2009, en el seno del Procedimiento de Ejecución de Título no Judicial nº 7/2009 a instancia de D. XXXXXX contra la entidad CAJA XXXXXX, por la cantidad de 126.044,28 euros de principal, más 37.000 euros presupuestados para intereses y costas procesales, en base a título ejecutivo consistente en dos avales bancarios de fecha 29 de marzo de 2005 ( doc. nº 4 ) y 18 de enero de 2006 ( doc. nº 5 ) prestados por XXXX a favor de la promotora "Compañía Inmobiliaria XXXXX, S.L" para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por el ejecutante en cumplimiento del contrato de compraventa suscrito en fecha 5 de mayo de 2004 relativo al apartamento nº 8, Planta Primera, Sector V-Fase I-2ª, plaza de aparcamiento nº 39 en Sector 4 y trastero nº 52 en Sector 4, en la Parcela 13.2 el Plan Parcial "Nueva Ribera" en la localidad de Los Alcázares (Murcia), y ello como consecuencia del incumplimiento contractual imputado a la entidad promotora al no haber entregado las viviendas en el plazo pactado en el contrato de compraventa.


   La entidad demandada XXXXXX dedujo, en plazo y forma, oposición a la ejecución despachada y, seguido el procedimiento por sus trámites, recayó auto de fecha 8 de septiembre de 2009 por el que se estima la oposición deducida por CXX.


   Segundo.- Por parte del Juzgador de Instancia se desestima la oposición por defecto procesal "nulidad del título ejecutivo por no estar intervenido por fedatario público" al considerar que dicho requisito no es necesario por cuánto el título (aval expedido conforme a la Ley 57/68, de 287 de julio) adquiere fuerza ejecutiva en virtud de lo dispuesto en el artículo 517.2 de la LEC, a cuyo tenor: "Sólo tendrán aparejada ejecución: nº 9: " Las demás resoluciones judiciales y documentos que, por disposición de esta u otra Ley, lleven aparejada ejecución" y no en el apartado 5 que es el que exige la intervención del fedatario público.


  Ello no obstante, el Juzgador de Instancia estima la oposición deducida por CXXen lo referente a que el título ejecutivo no cumple las previsiones contenidas en la Ley 57/68, de 27 de julio, por no acompañarse el documento que acredite la falta de iniciación o la falta de entrega de la vivienda dado que, en el presente caso, dicho documento solo puede ser aquél al que se refiere el art. 5.2 del contrato mediante el cuál " el comprador resuelve el contrato pro no haberse concluido la obra antes del 30 de junio de 2006" puesto que en el caso de que no se acredite la voluntad resolutoria por parte del comprador expresada en el plazo de los quine días siguientes al 30 de junio de 2006, se prorroga indefinidamente no solo el plazo para finalizar la edificación, sino también el plazo para iniciarla, pues así consta pactado en la referida cláusula 5.2 del contrato".


   Tercero.- Se alza la parte recurrente contra la resolución definitiva dictada en la instancia alegando, en esencia, los siguientes motivos de discrepancia con el pronunciamiento judicial:


   1º.- La Ley exige que se acompañe un documento fehaciente que acredite la no iniciación de las obras o la no terminación de la obra en plazo, esto es, la acreditación de la concurrencia del presupuesto de hecho para la ejecución del aval y, al contrario que otras normas, la Ley 57/68 ni explica ni detalla qué documento fehaciente es el que debe aportarse para integrar el título ejecutivo y en el presente caso, dado que la obra se encuentra fuera de planeamiento ni se ha expedido la licencia de primera ocupación, resulta que por otros medios de prueba pueden acreditarse dichos extremos. En el presente caso se aportaron como doc. nº 9 y 10 las comunicaciones efectuadas a la promotora y a la administración concursal de la entidad promotora por las que se manifestó de forma inequívoca la voluntad del comprador de dar por resueltos los contratos dos años después de cuando debió efectuarse la entrega ( 30 de junio de 2006). Del mismo modo, consta como doc. nº 11 de la demanda ejecutiva el burofax remitido por los compradores a la ejecutada en el que se reclama el pago de las cantidades entregadas y garantizadas mediante aval. Y, en último término, se alega que la propia ejecutada ha reconocido en el procedimiento que a fecha d hoy no se ha entregado la licencia de primera ocupación y que se está a la espera de la legalización de las construcciones.


   2º.- Respecto del plazo de entrega y facultad de resolución del contrato: Sostiene el recurrente que la cláusula 5.2 del contrato de compraventa no dice que en el caso de no resolverse el contrato en el plazo de 15 días desde que se tenían que entregares la vivienda 8 30 de junio de 2006) se prorroguen indefinidamente los plazos como sostiene el Juzgador "a quo" sino que, bien sea el comienzo de las obras o bien la entrega de la vivienda, tendrá lugar con posterioridad a los plazos establecidos, de donde colige e infiere que en todo caso el comprador puede resolver el contrato cuando ,como acontece en el presente caso, se ha sobrepasado con creces (casi cuatro años) lo que debe y puede entenderse como un mero retraso ya que lo contrario, esto es, considerar que se ha pactado una cláusula que permite prorrogar indefinidamente los plazos bien de iniciación de la construcción o bien de entrega a favor de la promotora debe estimarse abusiva y, por tanto, al amparo de la legislación protectora de los consumidores y usuarios.


   3º.- Resto de cuestiones opuestas pro la ejecutada y no resueltas en la resolución recurrida:


   a) Falta de Legitimación Activa (parcial) del ejecutante: El título en base al cuál se insta la ejecución son los avales solidarios prestados para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, siendo que el único beneficiario ese el ejecutante, razón esta por la que se despachó correctamente la ejecución al amparo del art. 538 de la LEC " a instancia de quien aparezca como acreedor en el título ejecutivo", siendo que, por otro lado, en el presente procedimiento no se está instando la resolución del contrato de compraventa sin que sea óbice a lo anterior el hecho de que con posterioridad la suscripción del contrato de compraventa de fecha 5 de mayo de 2004 y de entrega de los avales, se haya traspaso una parte de los derechos por parte del ejecutante a la Sra. H. (20%), siendo que, además, la persona que entregó las cantidades y así consta documentado y a cuyo favor se constituyeron los avales es el propio ejecutante.


   b) No constancia de que las cantidades entregadas a cuenta se hayan ingresado en la cuenta especial a que se refiere la Ley 57/68, no constando el destino que se haya dado a las mismas: alega el recurrente que el Tribunal Supremo sostiene,  conforme a reiterada doctrina, que el ingreso en la cuenta especial es deber que incumbe al vendedor, no así a los compradores, quienes cumplen con anticipar las cantidades en la forma exigida por éste sin que el fiador puede oponer dicha circunstancia como una excepción al pago.


   c) Plazo de finalización de las obras y entrega de la vivienda: según el contrato de compraventa la entidad "Compañía Inmobiliaria xxxxx, S.L" finalizará las obras no más tarde del 30 de junio de 2006, entendiéndose por finalizada la vivienda una vez haya sido emitida la correspondiente cédula de habitabilidad por las autoridades administrativas competentes (cláusula 1.2). Así las cosas, resultando que conforme a lo dispuesto en el artículo 1.1 de la Ley 57/68 la garantía entra en juego cuando la obra no se termina en plazo "por cualquier causa" y encontrándonos con que en el momento presente no se ha expedido la correspondiente cédula de habitabilidad por la autoridad municipal, es exigible el aval constituido.


   d) Sometimiento de las partes a arbitraje: la mención en el propio contrato al sometimiento a arbitraje del arquitecto director de las obras debe entenderse referida a las cuestiones meramente técnicas.


   e) Pacto o Promesa de no pedir: no existe dado que el mismo debe constar -ex art. 557.1.5ª de la LEC- por escrito, no pudiendo reputarse como tal el informe de la Administración Concursal en el que se califica el crédito del actor ejecutante como contingente.


   Finalmente, solicita la parte apelante que, caso de no estimar el recurso de apelación y presentando el caso sometido a enjuiciamiento serias dudas de hecho y de derecho, se revoque el pronunciamiento condenatorio sobre las costas procesales contenido en la resolución recurrida.


   Tercero.- El recurso de apelación objeto de la presente alzada merece pleno acogimiento por parte de este Tribunal que hace propios los prolijos y esmerados argumentos contenidos en el cuerpo del escrito rector.


   En efecto, el título ejecutivo acompañado a la demanda rectora y que motivó el dictado del auto de fecha seis de febrero de 2009 no adolece de defecto procesal alguno generador y/o causante de la nulidad opuesta y esgrimida por la parte ejecutada.


   Al respecto, se acompañan los avales expedidos por Caja xxxxxx en fecha 29 de marzo de 2005 (doc. 4 de la demanda ejecutiva) y de fecha 18 de enero de 2006 (doc. nº 5 de la demanda ejecutiva), burofax remitido a la Promotora "Compañía Inmobiliaria xxxxx,S.L" de fecha 5 de diciembre de 2008 por el que comunican los Sres. xxxxxxx su voluntad de dar por resuelto el contrato de compraventa de 5 de mayo de 2004 ( doc. nº 9), enviado a la entidad promotora al domicilio de la misma sito en la C/ Príncipe xxxxx nº 47 (Madrid), domicilio de la promotora expresamente designado en el contrato de compraventa para notificaciones (cláusula 9).


   Por otro lado, es hecho reconocido por las partes que en el momento actual no se ha expedido por la autoridad administrativa (Ayuntamiento de los Alcázares) la correspondiente cédula de habitabilidad de la vivienda objeto del contrato de compraventa, que la urbanización en la que se encuentra la misma esta afecta a un expediente urbanístico de modificación del plan parcial (doc. nº 2 la oposición a la ejecución) y que la Administración Concursal de la entidad promotora comunicó a Caja xxxx, en su condición de avalista de las cantidades entregadas a cuenta, ".. que no aceptaba la resolución instada por los clientes ni la devolución de las cantidades entregadas a cuenta toda vez que el retraso en la conclusión de las obras se ha producido como consecuencia de la intervención judicial acordada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella… requiriendo a Caja xxxxxx para que no hagan efectivos los avales que puedan presentar los clientes que insten la resolución por los motivos antes expuestos" (doc. nº 3 del escrito de oposición a la ejecución).


   De lo anterior se colige, en línea de principio, que los compradores de la vivienda han manifestado una voluntad clara e inequívoca de dar por resuelto el contrato de compraventa, una vez ha transcurrido el plazo contractualmente previsto en el contrato y ello en tanto a dicha fecha – 30 de junio de 2006- la vivienda no se había entregado, no se había otorgado por la promotora la correspondiente escritura pública ni, por otro lado, se ha había otorgado y/o expedido por la Administración la correspondiente cédula de habitabilidad o licencia de primera ocupación.


   Por otro lado, constituye cuestión enconada determinar qué debe entenderse por documento fehaciente que acredite la no iniciación de las obras o la no entrega de la vivienda en el plazo pactado. Pues bien, en este punto concreto, esta Sala discrepa del razonamiento contenido en la resolución recurrida que anuda e identifica dicho documento fehaciente como aquél que acredite la voluntad resolutoria del comprador en el plazo máximo de 15 días siguientes a la fecha de entrega -30 de junio de 2006- ya que, según el Juzgador " a quo" si no se expresa la voluntad resolutoria en el indicado plazo, se prorroga indefinidamente no solo el plazo para finalizar la edificación, sino también para iniciarla, por estar expresamente pactado en el contrato ( cláusula 5.2). Ello es así  por cuánto, como quiera que la Ley 57/68 no especifica, concreta, ni determina qué debe entenderse por documentos fehacientes que acrediten bien la no iniciación de la obra, bien la no entrega de la vivienda en el plazo pactado, la casuística es amplia pero, en todo caso, lo que es absolutamente imprescindible es que se acredite, de forma indubitada, que a la fecha prevista en el contrato no se había entregado la vivienda en el bien entendido sentido de que, a dicha fecha- 30 de junio de 2006- no se había entregado la cédula de habitabilidad, tal y como se pacta en el contrato de compraventa(cláusula 1.2). Y esto es, cabalmente, lo que ha acontecido en el supuesto objeto de autos dado que tanto a fecha de la interposición de la demanda, como a fecha de la resolución dictada en la instancia, no consta acreditado que por el Ayuntamiento de Los Alcázares se haya expedido dicha licencia. Es más, como consta en el procedimiento (doc. nº 2 de los acompañados a la oposición) está pendiente de aprobación la modificación puntual nº 7 del Plan Parcial "Nueva Ribera" donde se ubica la vivienda objeto del contrato de compraventa y a fecha 15 de enero de de 2008 se hace público en el Edicto la " suspensión de otorgamientos de licencias de parcelación de terrenos, edificación y demolición en el área afectada en el presente expediente", razones todas ellas que ahondan y confirman el incumplimiento contractual imputable a la promotora. A la luz de lo expuesto, resultando que a la fecha prevista en el contrato "no más tarde del 30 de junio de 2006" la promotora no había entregado la vivienda (no se había expedido la correspondiente cédula de habitabilidad) y, al mismo tiempo, habiéndose manifestado clara y expresamente por los compradores la voluntad de resolver el contrato y siendo que la Ley 57/68 no exige que la resolución contractual deba ser necesariamente judicial ni tampoco supedita la operatividad del aval a la misma (SSTS de fecha 9 de abril de 2003) es claro, a criterio de esta Sala, que en el seno del presente procedimiento se han acreditado, cumplidamente, los requisitos exigidos por la Ley 57/68 para la ejecutividad de los avales.


   Expuesto lo anterior, no considera este Tribunal que la cláusula 5.2 prevista en el contrato de compraventa conlleve, en esencia, una prorroga indefinida concedida a la promotora para efectuar la entrega a las compradores y ello por cuánto, las causas de exoneración que puede esgrimir la parte ejecutada (avalista) son las contempladas en la propia Ley 57/68 dado que, conforme dispone el art. 7 de la Ley 57/68 "son irrenunciables los derechos recogidos en esta ley a favor de los compradores, por lo que cualquier pacto contenido en el contrato de compraventa o en el propio aval que contravenga los derechos recogidos en la ley especial es nulo de pleno derecho", de donde se colige que las cláusulas contractuales que vulneren los derechos reconocidos en la Ley a favor de los adquirentes de la vivienda son nulas, singularmente aquéllas que exoneran a la parte vendedora de toda responsabilidad por la entrega de la vivienda en plazo, o por los retrasos en los trámites administrativos en orden a la adecuación legal del suelo al proyecto como, singularmente, en la no expedición de la cédula de habitabilidad en la fecha convenida en el contrato. Ello es así por cuánto, de aceptar la tesis sostenida por la parte ejecutada, se colocaría, de facto, en una situación de auténtica indefensión y desprotección al adquirente (consumidor) dado que se vería imposibilitado de poder instar la resolución del contrato de no hacerlo en el breve plazo de los quince días siguientes a la fecha pactada de entrega cuando, como acontece en el caso sometido a enjuiciamiento, han transcurrido casi cuatro años sin que se haya entregado la vivienda, ni otorgado la escritura pública ni expedida la cédula de habitabilidad, más aún, sin que conste fehacientemente que las obras de urbanización se adecuan a la legalidad urbanística, circunstancias todas ellas que acreditan, a criterio del este Tribunal, que las construcción no ha llegado " a buen fin" en el plazo convenido en el contrato de compraventa y que legitiman plenamente al ejecutante para exigir la realización del aval mediante la entrega de las cantidades garantizadas en el mismo por la entidad Caja xxxxxxx.


   Cuarto.- Al objeto de agotar todas las causas de oposición esgrimidas por Cxx debemos manifestar:


   - Falta de Legitimación Activa (parcial) del ejecutante: Se aceptan los razonamientos esgrimidos por la parte ejecutante, ahora recurrente, en el recurso de apelación y que se sustentan en la base argumental representada por el hecho de que el título en base al cuál se insta la ejecución son los avales solidarios prestados para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, siendo que el único beneficiario es el ejecutante Sr. xxxxx, razón esta por la que debe entenderse que la ejecución se ha despachado correctamente al amparo del art. 538 de la LEC " a instancia de quien aparezca como acreedor en el título ejecutivo", siendo que, por otro lado, en el presente procedimiento no se está instando la resolución del contrato de compraventa sin que sea óbice a lo anterior el hecho de que con posterioridad la suscripción del contrato de compraventa de fecha 5 de mayo de 2004 y de entrega de los avales, se haya traspaso una parte de los derechos por parte del ejecutante a la Sra. xxxx (20%), siendo que, además, la persona que entregó las cantidades y así consta documentado y a cuyo favor se constituyeron los avales es el propio ejecutante.


   - Respecto de la falta de constancia de que las cantidades entregadas a cuenta se hayan ingresado en la cuenta especial a que se refiere la Ley 57/68, es de aplicación, como con acierto señala la parte recurrente, la doctrina del Tribunal Supremo que sostiene, conforme a reiterada doctrina, que el ingreso en la cuenta especial es deber que incumbe al vendedor, no así a los compradores, quienes cumplen con anticipar las cantidades en la forma exigida por éste sin que el fiador puede oponer dicha circunstancia como una excepción al pago.


   - Sometimiento de las partes a arbitraje: la mención en el propio contrato al sometimiento a arbitraje del arquitecto director de las obras debe entenderse referida a las cuestiones meramente técnicas.


    - Pacto o Promesa de no pedir: No consta acreditado en el presente procedimiento la existencia de un "pacto o promesa de no pedir". Ello es así por cuánto, si bien la Administración Concursal de la entidad promotora ha calificado el crédito del actor-ejecutante como contingente y no como ordinario ( folio 148) ello obedece a una serie de manifestaciones y observaciones de la Administración Concursal referidas a que se están manteniendo reuniones para intentar entregar las viviendas a corto plazo. Pues bien, no existe en el procedimiento prueba alguna que acredite, asevere ni corrobore dichas afirmaciones. Es más, la propia Administración Concursal afirma que, en el caso de que a la fecha de emisión del informe definitivo no se hubiesen entregado las viviendas, el se clasificaría el crédito como ordinario. De lo anterior se colige : a) en primer lugar, el pacto o promesa de no pedir- ex art. 557.1.5ª de la LEC- debe constar documentalmente, lo que no acontece en el presente caso, b) en cualquier caso, lo que es evidente es la voluntad del ejecutantes de dar por resuelto el contrato de compraventa como se ha acreditado documentalmente en el procedimiento, tanto por el intento de comunicación fallido efectuado a la entidad promotora en el domicilio pactado en el contrato, como la comunicación fehaciente efectuada a la Administración Concursal de la entidad promotora, como a la propia entidad avalista.


   A la luz de las anteriores consideraciones, procede la íntegra estimación del recurso objeto de la presente alzada con la consiguiente revocación de la resolución recurrida, acordando siga adelante la ejecución despachada por auto de fecha 6 de febrero de 2009 y todo ello con imposición a la parte ejecutada –ex art. 559.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- de las costas procesales causadas en la instancia.


   Quinto.- Estimado el recurso de apelación -ex art. 398.2 de la LEC- no se efectúa expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales correspondientes a la presente alzada. 


   Vistos los artículos citados y demás  preceptos de aplicación general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado.


                        LA SALA ACUERDA


   Que estimando como estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por D. José Vicente Marcilla López, Procurador de los Tribunales y de D. xxxxxx, contra el auto de fecha ocho de septiembre de dos mil nueve dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Cuenca y su Partido en el Incidente de Oposición a Ejecución de Título no Judicial nº 208/2009, al que se contrae el presente Recurso de Autos Civiles nº 1/2010, declaramos que debemos REVOCAR COMO REVOCAMOS INTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA, que se deja sin efecto ni valor alguno y, en su lugar, dictamos la presente por la que DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS la oposición a la ejecución deducida por Dª. Rosa María Torrecilla López, Procuradora de los Tribunales y de CAJA xxxxx, debemos declarar y declaramos procedente que siga delante la ejecución despachada contra la entidad Caja xxxxx por las cantidades señaladas en el auto de fecha 6 de febrero de 2009 dictado en el seno del Procedimiento de Ejecución de Título no Judicial nº 7/2009; todo ello con expresa imposición a la parte ejecutada de las costas procesales devengadas en la instancia y sin expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costar procesales correspondientes a la presente alzada.


   Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.


   Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. al margen referenciados, doy fe.


PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

Sentencia en apelación derivada de Incidente de impugnación de tasación de costas 363/2008

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S E N T E N C I A  NUM.  79/2010

         En la ciudad de Cuenca,  a catorce de mayo de dos mil diez.

 

         Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de Impugnación de Costas núm. 363/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cuenca, promovidos a instancia de la Procuradora de los Tribunales Dña. Yolanda Araque Cuesta en nombre y representación de XXXXX S.L. y asistido por el Letrado Sr. Goica Alique, y del Abogado del Estado en nombre y representación de la XXXXXX; en virtud de recurso de apelación interpuesto por representación procesal de XXXXX S.L., contra la sentencia dictada en primera instancia, de fecha 30 de abril de 2009; habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Doña Marta Vicente de Gregorio.

ANTECEDENTES DE HECHO

         - I -

         En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha 30 de abril de 2009, en cuya parte dispositiva se establecía, literalmente: "DESESTIMAR la impugnación por indebidas de la tasación de costas practicada por el Sr. Secretario Judicial en el incidente concursal 363/08 de fecha 5 de enero de 2009, interpuesta Procuradora Dña. Yolanda Araque Cuesta nombre y representación de XXXXX S.L y por el Abogado del Estado en nombre de la XXXXX, condenando al pago de las costas procesales causadas en este incidente".

         - II -

         Contra la anterior sentencia se preparó y después interpuso por la Procuradora de los Tribunales Dña. Yolanda Araque Cuesta en nombre y representación de XXXXXX S.L., recurso de apelación en tiempo y forma, dándose traslado a la parte contraria para que pudiera presentar escrito de oposición al recurso o impugnar la sentencia en aquellos extremos que pudieran resultarles desfavorable.

         Con fecha 22 de junio de 2009, por la representación procesal de la Administración Concursal se presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto de contrario.

         - III -

         Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, turnándose ponencia y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el 4 de mayo de 2010.

 

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

         No se aceptan los de la sentencia recurrida.

- I -

         El 21 de noviembre de 2008, por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca se dictó sentencia (folio 22) en cuyo fallo se establecía, conforme a lo que en este incidente de impugnación de costas nos interesa, desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Araque Cuesta en representación de XXXXX S.L, contra la administración concursal, con expresa imposición de costas causadas en ese incidente a la actora.

 

         La representación procesal deXXXXX  S.L (folio 24) presentó escrito manifestando protesta a los efectos de recurrir en apelación la anterior resolución y ello conforme a lo establecido en el artículo 197.3 de la Ley Concursal.

 

         Obrante al folio 29, se observa la práctica de la tasación de costas efectuada por el Sr. Secretario, derivadas del anterior incidente y respecto de la mercantil hoy apelante.

 

         Seguidamente, dicha representación presentó impugnación de la tasación de costas efectuada (folio 35) derivada de su incidente, la cual fue desestimada por la sentencia que hoy se recurre.

 

- II -

         Expuesto lo anterior, el recurso de apelación viene a manifestar, primeramente, que las costas dimanantes del incidente nº 363/08 son indebidas pues la resolución de la que trae causa su imposición no es firme pues se halla protestada en virtud de lo establecido en el artículo 197.3 de la Ley Concursal a efectos de interponer recurso de apelación, solicitando se declare nula la tasación de costas, y de forma subsidiaria se declaren indebidos los honorarios del abogado y procurador.

 

         Pues bien, el primer motivo del recurso ha de ser estimando, pues como ya ha señalado esta Audiencia Provincial, ciertamente el artículo 242 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige para la práctica de la tasación de costas, que la condena en las mismas sea firme. Y así como el primer párrafo del mencionado precepto no sólo se refiere a la condena en costas firmes, sino que el párrafo tercero señala que "una vez firme la sentencia o auto en que se hubiere impuesto la condena… podrán presentar en la Secretaría del Tribunal minuta detallada…"

 

         Por lo que debemos entender que la tasación de costas efectuada no procede en este momento, puesto que nos encontramos ante una sentencia de fecha 21 de noviembre de 2008 que no es firme, contraviniendo la tasación de costas efectuada el contenido del artículo 242 mencionado, y por que demás lo que se pretende por parte del apelado es que se ejecute uno sólo de los pronunciamientos de la resolución en cuestión, el relativo a la condena en costas, ejecución parcial que no está prevista en ninguno de los preceptos que regula la ejecución de sentencias.

 

         Dicho lo anterior ha de estimarse el recuso de apelación declarando en este momento indebida la tasación de costas efectuada por el Sr. Secretario respecto de la mercantil Giner Veneers S.L.; sin que sea necesario entrar a conocer lo motivos instados de forma subsidiaria.

 

- III -

         Al estimarse íntegramente el recuso de apelación, no se hace pronunciamiento sobre las costas de esta alzada; y al ser revocada la sentencia de instancia con la estimación íntegra de la impugnación efectuada por la mercantil Giner Veneers S.L, no se hace pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales devengadas en la instancia atinentes a la impugnación efectuada por dicha mercantil.

         Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

         Que debemos estimar como estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Yolanda Araque Cuesta en nombre y representación de XXXXXX S.L., contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca, y en su lugar debemos REVOCAR COMO REVOCAMOS parcialmente la sentencia de instancia en el sólo sentido de declarar en este momento indebida la tasación de costas efectuada por el Sr. Secretario en el Incidente nº 363/08 respecto de la mercantil XXXXXX S.L, dimanante del Concurso nº 56/08, todo ello sin expresa imposición de las costas procesales devengadas en la instancia atinentes al impugnación de costas efectuada por la representación procesal del recurrente, y sin expresa imposición de las costas devengadas en la presente alzada.

         Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la ley orgánica del poder judicial y 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

         Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

Sentencia en apelación derivado de Ordinario Mercantil 292/2008. Cooperativas, consideración de baja justificada de socio

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SENTENCIA  Num. 78/2010

           En la Cuenca,  a catorce de mayo de dos mil diez.

 

          Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario nº 292/2008 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca y su Partido, sobre impugnación de acuerdos sociales, seguidos a instancia de D. XXXX, D. XXXXX y DÑA. XXXXXXX, representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Susana Pérez Lanzar y asistidos por el Letrado D. Juan Antonio Martínez Fernández, contra SOCIEDAD COOPERATIVA "XXXXXXX ", representada por el Procurador de los Tribunales D. José Vicente Marcilla López y asistida por el Letrado D. José Luis Pérez Medina, todo ello como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha 31 de julio de 2009, habiendo sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Marta Vicente de Gregorio.

ANTECEDENTES DE HECHO

-I-

En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca, se dictó sentencia de fecha 31 de julio de 2009, cuyo Fallo era del siguiente tenor literal: "Desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Susana Pérez Lanzar en nombre y representación de D. XXXXX, D. XXXXXX y Dña. XXXXXXXX contra la sociedad Cooperativa XXXXXX, absolviendo al demandado de todos los pedimentos efectuados en su contra, con expreesa condena en costas a la parte actora".

 

-II-

Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la parte actora se preparó e interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación contra la referida, y admitido a trámite el recurso de apelación y conferido traslado a la contraparte, por la representación procesal de la parte demandada se presentó, en tiempo y forma, escrito de oposición al recurso deducido de contrario, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

-III-

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, asignándole el número 352/2009, turnándose ponencia y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales,  celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 4 de mayo de 2010.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

NO Se aceptan totalmente los razonamientos jurídicos contenidos de la resolución recurrida.

     -I-

 

En la demanda rectora de la presente litis se interesó por los actores pronunciamiento judicial por el que se anulase y dejase sin efecto el acuerdo adoptado en fecha 6 de marzo de 2007 por el Consejo Rector de la Sociedad Cooperativa "XXXXXXX", ratificado por acuerdo de la Asamblea General de fecha 24 de febrero de 2008, en el que se declaró " injustificada" la baja voluntaria solicitada por los recurrentes, solicitando se declarase la misma "justificada" y se practicase la liquidación en consonancia con dicha calificación, habida cuenta de que los acuerdo adoptados en la Asamblea Extraordinaria de la citada sociedad celebrada el 26 de noviembre de 2006 y relativos a nuevas inversiones en la cooperativa y compromisos de permanencia, implicaban la asunción de obligaciones y cargas y gravámenes onerosas no previstas estatutariamente que hacían calificar la baja como justificada, y que además los actores habían cumplido con creces el periodo de permanencia de 5 años.

La sentencia de instancia, desestima la demanda y concluye que la baja ha de considerarse como injustificada, pues los actores constituidos en Comunidad de Bienes, y teniendo ésta la condición de socio desde el 27 de abril de 2002, y exigiendo los Estatutos de la Cooperativa el compromiso de permanencia de cinco años, el incumplimiento del periodo mínimo de permanencia previsto en la Ley de Cooperativas de Castilla la Mancha (artículo 30) y en los estatutos de la Cooperativa (artículos 8.9 y 13) conlleva la calificación de la baja como injustificada; además, añade la sentencia que en ningún caso se celebró la Asamblea General Ordinaria de la Cooperativa fuera de los plazos que establece el artículo 30.6 de la Ley de Cooperativas de Castilla La Mancha, la cual ratificó la resolución del Consejo Rector que declaraba la baja como injustificada.

     -II-

         Dicho lo anterior, en el presente recurso de apelación se pone de manifiesto lo siguiente:

1.- Concurrencia de justa causa para calificar la baja como justificada.

2.- Cumplimiento del periodo mínimo de permanencia.

3.- Incumplimiento de los plazos para resolver el recurso ante la Asamblea General de la Cooperativa.

     -III-

         Visto lo anterior, esta Sala comparte en parte los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia y que a continuación se dirán:

Así, conviene ratificar la sentencia de instancia en la conclusión que allí se alcanza, compartiendo íntegramente los razonamientos allí mantenidos, de que la Comunidad de Bienes formada por los actores fue dada de alta como socio en la Cooperativa el 27 de febrero de 2002 (folio 151), momento en el cual comienza a contarse el compromiso de permanencia de cinco años, por lo que al momento de solicitar su baja voluntaria el 12 de diciembre de 2006 por su disconformidad con los acuerdos adoptados en la Asamblea de fecha 26 de noviembre de 2006, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14.3.b) de los Estatutos Sociales (folio 48)dicho periodo no se había cumplido.

Ahora bien, sin embargo discrepa esta Sala con respecto al pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia relativo a la interpretación efectuada del artículo 30.4 de la Ley de Cooperativas de Castilla La Mancha y que considera injustificada aquella baja; y ello por lo siguiente:

1.- El artículo 9.4 de los Estatutos establece: "Con ocasión de acuerdos que impliquen la necesidad de asegurar la permanencia o la participación de los socios en la actividad de la Cooperativa en niveles o plazos nuevos o superiores a los exigidos en estos estatutos con carácter general, tales como inversiones, ampliaciones de actividades, planes de capitalización o similares, se podrán acordar nuevos compromisos de permanencia obligatoria para los socios, que no podrán exceder de cinco años. En estos casos, los socios de la Cooperativa o de la Sección a los que afecte tal acuerdo, que no estén conformes con este nuevo compromiso de permanencia y que muestren disconformidad en el plazo de 20 días siguientes a la adopción del acuerdo para los socios presentes en la Asamblea General y desde la notificación del acuerdo, para los socios ausentes de la misma, podrán solicitar su baja voluntaria, que tendrá carácter de justificada, dentro del mes siguiente a la fecha de la realización de la Asamblea para los presentes o de la presentación de dicho escrito para los ausentes".

 

2.- El artículo 13.3 de los Estatutos dispone "Se considerarán justificadas las bajas en los siguientes casos: b) En el supuesto de que el socio manifieste su disconformidad con cualquier acuerdo de la Asamblea General que implique la asunción de obligaciones o cargas gravemente onerosas, no previstas en los estatutos, mediante escrito presentado ante el Consejo Rector en el plazo de 20 días hábiles a contar del siguiente al de la adopción del acuerdo, si estuvo presente, o a la recepción del mismo si estuvo ausente".

3.- Por su parte, el artículo 30 de la Ley de Cooperativas de Castilla La Mancha dispone, bajo la rúbrica de Baja voluntaria del socio: "Los Estatutos podrán establecer el compromiso del socio de no darse de baja voluntariamente, sin causa que la califique de justificada, hasta el final del ejercicio económico en el que quiera causar baja o hasta que haya transcurrido, desde su admisión, el tiempo que fijen los Estatutos, que no podrá ser superior a cinco años, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111.5 y 114.1, para las cooperativas agrarias y de explotación comunitaria de la tierra, respectivamente. En este caso, de solicitarse la baja voluntaria, se hará mediante escrito motivado dirigido al Consejo Rector.

Se considerarán justificadas las bajas derivadas de las siguientes causas: a) La adopción de acuerdos por la Asamblea General que impliquen obligaciones o cargas gravemente onerosas, no previstas estatutariamente, si el socio manifiesta su disconformidad por escrito al órgano de administración de la cooperativa, en el plazo que fijen los Estatutos, que no podrá ser inferior a quince días ni superior a cuarenta, desde la adopción del acuerdo para los socios presentes en la Asamblea general y desde la notificación del acuerdo, para los socios ausentes de la misma. En ambos casos deberá formalizar su solicitud de baja dentro del mes siguiente a la fecha de realización de la Asamblea o de la presentación de dicho escrito.

4.- Finalmente, en el ámbito específico de las Cooperativas Agrarias señala el artículo 111.5: "Los Estatutos establecerán el tiempo mínimo de permanencia de los socios en la cooperativa, que no podrá ser superior a cinco años. El incumplimiento de esta obligación no eximirá al socio de su responsabilidad frente a terceros, ni de la que hubiere asumido con la cooperativa por obligaciones asumidas e inversiones realizadas y no amortizadas. Con ocasión de acuerdos de Asamblea general que impliquen la necesidad de asegurar la permanencia o la participación de los socios en la actividad de la cooperativa en niveles o en plazos nuevos o superiores a los exigidos en la Ley o en los Estatutos con carácter general, tales como inversiones, ampliación de actividades, planes de capitalización o similares, se podrán acordar nuevos compromisos de permanencia obligatorios para los socios, que no podrán exceder de cinco años. En estos casos, los socios de la cooperativa o de la sección a los que afecte tal acuerdo, podrán solicitar su baja en la cooperativa o en la sección de que se trate, que tendrá el carácter de justificada, en los plazos fijados en el artículo 30.5.a) de esta Ley.

5.- Los acuerdos adoptado en la Asamblea General Extraordinaria de 26 de noviembre de 2006 son del siguiente tenor (folio 182): "1) El compromiso de permanencia de los socios en la Cooperativa durante el plazo de cinco años desde esta fecha para hacer frente a las inversiones realizadas y pendientes; 2) la obligación de los socios de responder, en la parte proporcional y de acuerdo con su participación en la actividad de la Cooperativa, de las inversiones realizadas y pendientes a día de la fecha en caso de solicitar la baja".

6.- El 12 de diciembre de 2006 la actora presenta escrito ante el Consejo Rector solicitando su baja por disconformidad con los anteriores acuerdos (folio 48), el Consejo Rector califica como injustificada la baja voluntaria presentada por incumplimiento de periodo de permanencia (folios 49 a 52), el 9 de abril de 2009 la acora presenta recurso ante la Asamblea General (folio 53). En la Asamblea General de 2 de mayo de 2007 no se somete el anterior recurso (folio 54) pues fue convocada el 30 de marzo de 2007  (folios 159 y 160), y no es hasta la Asamblea de 6 de mayo de 2008 (folio 55) cuando se adoptó el acuerdo de mantener la calificación de baja injustificada.

         Dicho lo anterior, la conclusión obtenida por la Juzgadora de Instancia por la que el incumplimiento del periodo mínimo de permanencia en la Cooperativa (5 años) se considerará en todo caso como baja "injustificada", no puede admitirse, pues como ya se ha visto, tanto la Ley de Cooperativas de Castilla La Mancha, como los propios Estatutos de la Cooperativa, establecen supuestos en los que se califica la baja como "justificada" aún no cumpliéndose el período mínimo de permanencia, y siendo que en el presente caso, los acuerdos adoptados en 26 de noviembre de 2006 establecían un nuevo plazo de cinco años a contar desde la fecha de  adopción del acuerdo y ello con la finalidad de hacer frente a las inversiones realizadas y a las que quedaban por realizar, acuerdo éste que permite al socio solicitar su baja voluntaria que debe reputarse, conforme a la Ley y a los Estatutos, como justificada, y ello con independencia de que se trate de un socio que haya cumplido o no el período mínimo de permanencia (ver en el mismo sentido, sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 9 de noviembre de 2009).

         Pero es más, tal y como señala el demandante en su escrito rector, los acuerdos adoptados deben reputarse gravoso para el socio (artículo 13.3 de los Estatutos) pues debe responder de unas inversiones que, ni siquiera, han tenido lugar, razones todas ellas que conducen a la estimación en este punto del recurso de apelación y consiguiente revocación de la sentencia de instancia, con la consiguiente estimación de la demanda, debiendo declararse la baja como justificada, de acuerdo con lo solicitado en el suplico de la demanda rectora.

 

Por último, con respecto al último motivo alegado, relativo al incumplimiento de los plazos para resolver el recurso ante la Asamblea General de la Cooperativa, ha de ser ratificada en este sentido la sentencia de instancia, pues la Asamblea General de 22 de abril de 2007 fue convocada con anterioridad (el 30 de marzo de 2007) a la presentación de recurso contra el Consejo Rector (11 de abril de 2007), resolviéndose el mismo en la inmediatamente siguiente Asamblea que se celebró (24 de febrero de 2008).

        -III-

De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no ha lugar a realizar pronunciamiento sobre las costas de la presente alzada al haber sido estimado parcialmente el recurso interpuesto.

 

         Las costas de primera instancia han de imponerse a la parte demandada como consecuencia de la estimación de  demanda rectora, todo ello, de conformidad con lo previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

         Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Susana Pérez Lanzar y de D. XXXX, D. XXXX Y  DÑA. XXXXXX , y en consecuencia declaramos  que debemos revocar como revocamos la sentencia recurrida, acordado en su lugar que:

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Susana Pérez Lanzar, en nombre y representación de D. XXXX, D. XXXXX y DÑA. XXXXXX, debo declarar y declaro que el acuerdo adoptado por la Asamblea General de la Sociedad Cooperativa "XXXXX", de fecha 24 de febrero de 2008, que a su vez ratifica el acuerdo adoptado por el Consejo Rector de fecha 9 de marzo de 2007, es nulo y, asimismo, declaro que la baja voluntaria presentada por la parte actora debe ser con la concurrencia de justa causa, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicho pronunciamiento, debiendo practicar la liquidación en consonancia con dicha calificación; todo ello, con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada como consecuencia de la estimación de la demanda rectora, y sin pronunciamiento sobre las costas de la presente alzada al haber sido estimado parcialmente el recurso interpuesto.

         Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la ley orgánica del poder judicial y 208.4º de la ley de enjuiciamiento civil.

         Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

Sentencia en apelación derivada de juicio verbal 260/2009

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SENTENCIA num. 64/2010

Ilmos Sres.:

Presidente:

   Sr.  Díaz Delgado   

Magistrados:

   Sr.  Casado Delgado 

   Sra. Vicente de Gregorio 

   En la ciudad de Cuenca, a siete de mayo de dos mil diez.                

   Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de Juicio Verbal nº 260/2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca y su Partido, seguidos a instancia de la entidad mercantil GAS xxxxxx, S.A, representada por el Procuradora de los Tribunales Sr. Marcilla López y asistida por el Letrado Sr. Mirón García, contra xxxxxx, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Porres Moral y asistida por la Letrada Sra. Bermejo Calvo; en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil GAS xxxxxx, S.A,  contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha treinta y uno de julio de dos mil nueve; actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ernesto Casado Delgado, quién expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

   Primero.- En los autos indicados al margen se dictó, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Cuenca, sentencia de  sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil nueve, cuyo Fallo es del siguiente tenor:" Desestimar la demanda intepuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Vicente Marcilla López, en nombre y representación de GAS xxxxxx, contra EXTRANSA, absolviendo al demandado de los pedimentos efectuados en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora".

   Segundo.- Contra la anterior sentencia se preparó e interpuso por la representación procesal de la parte actora recurso de apelación en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando del Juzgado la admisión a trámite del mismo y su remisión a la Sala para que, seguido el recurso por sus trámites, " … en su día dicte sentencia mediante la que, estimando íntegramente este recurso, se revoque la resolución recurrida y se estime íntegramente la demanda".

   Tercero.- Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido traslado a la contraparte, por la representación procesal de la mercantil EXRRANSA se presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesando la confirmación de la resolución recurrida.

   Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, se turnó Ponencia que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado y se se señaló para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el siguiente dos de marzo del año en curso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

   No se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos en la resolución recurrida.

   Primero.- Se dedujo demanda por la mercantil Gas xxxxx contra la mercantil Extrañas en reclamación de la suma de 905,95 euros a que ascendió la reparación de una tubería de "polietileno" de diámetro 90, ubicada en la calle Juan Martino s/n  de Cuenca, rotura que se imputa a un operario de la mercantil demandada cuando realizaba labores con una retroexcavadora, matrícula CU-xxxxxxx-VE, el día 5 de marzo de 2008 en la calle en las obras de construcción de un Instituto de Enseñanza Secundaria nº 7 ( IES nº 7).

 

   Seguido el procedimiento por sus trámite se dicta sentencia en la instancia en la que se desestima la demanda sobre la base argumental representada por no haberse acreditado el lugar y fecha de los hechos, considerando la Juzgadora "a quo" que la prueba propuesta por la actora ( documental ) no es concluyente dado que en unos documentos se hace referencia al siniestro acaecido el día 5 de marzo de 2008 y en otros ( nº 13 ) al día 4 de marzo de 2008 localizado en lugar distinto.

   Segundo.- Se alza el recurrente contra la sentencia de instancia alegando, en esencia, que existe prueba acreditativa de la responsabilidad de la mercantil demandada en la rotura de la tubería y ello en base a la documental aportada con la demanda rectora que, si bien fue genéricamente impugnada por la entidad demandada, conforme autoriza el art. 326.2, párrafo 2, de la LEC, la impugnación de los documentos por la demandada no les priva de eficacia probatoria dado que habrán de ser valorados conforme a las reglas de la sana crítica y en el presente caso, la demandada no ha demostrado ni desplegado actividad probatoria alguna para desvirtuara el importe de la reparación.

   Repetidamente hemos señalado que, según reiterado criterio jurisprudencial, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, pero en forma alguna tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador "a quo" y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En definitiva la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que esta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

   Tercero.- En el supuesto sometido a revisión en la presente alzada, la Sala no participa de las conclusiones obtenidas por la Juzgadora "a quo" y ello en tanto la documental aportada por la actora acredita, a criterio de éste Tribunal, la certeza de los hechos en que fundamenta su pretensión. Así, siendo que sobre la parte demandada pesa la carga de admitir o negar los hechos en que la actora sostiene su pretensión, en el presente caso se ha limitado a negar que su representada hubiere realizado actividad alguna en el lugar en el que se produjo la avería. Pues bien, dicha afirmación no es lógica en tanto en la documental obrante en el procedimiento (parte de daños, informe de accidente y reportaje fotográfico) consta claramente la presencia de la máquina retroexcavadora con el logotipo de "Extransa" realizando las labores (apertura de zanja)enfrente del IES nº 7 . Bien es cierto que en dicho reportaje no figura " sobreimpresa" la hora y el día, más ello no permite afirmar que dicha circunstancia no pueda acreditarse, como así acontece, por otros medios de prueba como son los partes de daños e informe de accidente, siendo de destacar que en el parte de daños se identifica al responsable de la empresa causante "xxxxx" D. xxxxx, su D.N.I y la matrícula de la máquina retroexcavadora CU-xxxxx-VE. En suma, se aporta al procedimiento numerosa documentación, confeccionada en el momento de ocurrencia del siniestro, acreditativa de la rotura de la tubería que aparece también documentada fotográficamente. Frente al indicado acervo probatorio nada ha propuesto la parte demandada que se ha limitado, como se ha señalado anteriormente, a negar cualquier responsabilidad en el siniestro, sin haber contestado, siquiera, a la reclamación extrajudicial previa que le fue cursada en los meses de mayo y junio del año 2008 (doc. 18 y 19). Discrepamos, igualmente, de la afirmación contenida en la resolución recurrida referida a que existen dos fechas de siniestro (4 y 5 de marzo de 2008) cuando lo cierto es que en todos los documentaos se señala como fecha de siniestro el día 5 de marzo, siendo que el documento nº 13 se refiere al cálculo del gas fugado en la red en la calle Periodista Ricardo ortega nº 40, circunstancia ésta que nada tiene que ver con el lugar de producción de los daños.

   A la luz de lo expuesto, acreditada la causación de los daños en la tubería, el importe de la reparación efectuada tanto por medios propios de la actora como por otra empresa " C." (doc. nº 16) y la responsabilidad del operario de la entidad xxxxxx procede, con estimación del recurso de apelación, la revocación de la resolución recurrida y la estimación de la demanda rectora condenando a la demandada a satisfacer a la actora la suma reclamada en la presente litis, con los intereses legales a contar desde la reclamación judicial incrementados en dos puntos a contar desde la presente resolución.

   Cuarto.- En materia de costas procesales se estará al criterio del vencimiento objetivo contenido en el artículo 394.1 de la LEC procediendo, en consecuencia, la condena a la parte demandada de las costas procesales devengadas en la instancia.

   Por el contrario, estimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC, no se efectúa expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

   Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

   Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por Don José Vicente Marcilla López, Procurador de los tribunales y de GAS xxxx, S.A, contra la sentencia dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca y su Partido de fecha treinta y uno de julio de dos mil nueve recaída en los autos de Juicio Verbal nº 260/2009, de los que dimana y a ellos se contrae el Rollo de Apelación nº 311/2009, declaramos que debemos REVOCAR COMO REVOCAMOS INTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA y, en su lugar, dictamos la presente por la que, estimando como estimamos íntegramente la demanda deducida por GAS xxxxxx, S.A, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Marcilla López, contra xxxxxx, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Porres Moral, condenamos a la parte demandada a satisfacer a la actora la cantidad de 909,95 euros, intereses legales a contar desde la interposición de la demanda incrementados en dos puntos a contar desde la presente resolución hasta su completo pago; todo ello con expresa condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en la instancia, y sin expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

   Notifíquese la presente resolución a las partes con instrucción debida.

   Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

Sentencia en apelación derivada de DIH 23/2009. Imposibilidad de formar inventario y liquidar herencia sin previa liquidación de la sociedad de ganaciales del causante

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S E N T E N C I A  NUM.  70/2010

     En la ciudad de Cuenca,  a once de mayo de dos mil diez.

     Vistos en trámite de recurso de apelación los presentes autos, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cuenca, promovidos a instancia de D.xxxxxxx  representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª José Herraiz Calvo, asistido técnicamente por el Letrado D. José María Velásquez Becerra, contra D.XXXXXX y Dña. XXXXXXXX, representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Ángeles Paz Caballero y asistidos por el Letrado D. Alfredo Moya Garijo en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la sentencia dictada en primera instancia, de fecha 20 de mayo de 2009; habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Doña Marta Vicente de Gregorio.

ANTECEDENTES DE HECHO

     - I -

     En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha 20 de mayo de 2009, en cuya parte dispositiva se establecía, literalmente: "Estimar parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dña. Mª Josefa Herraiz Calvo, en nombre y representación de D. XXXXXXX, contra Dña XXXXXX y D. XXXX, declarando que el inventario de la causante está formado por los siguientes bienes:

-                     Las cuentas corrientes aperturazas en la entidad bancaria Caja Castilla la Mancha con los números: 2195.XXXXXXXX; XXXXXXXXXX y XXXXXXX .

-                     La mitad indivisa de la finca urbana sita en la calle medio 12 de la localidad de Mira.

-                     Las fincas rústicas contenidas en la escritura de formalización de inventario sin adjudicación de bienes otorgada por Dña.  XXXXXX y D. XXXXX el 1 de marzo de 2006.                                                 

ºNo cabe hacer especial pronunciamiento sobre costas".

     - II -

   Contra la anterior sentencia se preparó y después interpuso por la representación procesal de la parte demandada, recurso de apelación en tiempo y forma, recurso que fue admitido a medio de providencia de fecha  10 de julio de 2009, dándose traslado a la parte contraria para que pudiera presentar escrito de oposición al recurso o impugnar la sentencia en aquellos extremos que pudieran resultarles desfavorable.

 

     Con fecha 22 de julio de 2009, por la representación procesal de la parte actora se presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto de contrario.

     - III -

   Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, turnándose ponencia y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el 26 de enero de 2010.

   Dictándose por esta Sala Providencia de fecha 26 de enero de 2010, en la que se le daba traslado a las partes a fin de que alegaran a lo que a su derecho conviniera respecto a la posible nulidad de actuaciones al no constar en los referidos autos la previa liquidación de la sociedad de gananciales; siendo que por la parte apelante se interesó la citada nulidad mediante escrito de fecha 5 de febrero de 2010, no así por la parte apelada en su escrito de fecha 1 de febrero de 2010.

   Verificado lo anterior, se señaló para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el 28 de abril de 2010.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

- I -

 

En virtud del presente Recurso de apelación, se pretende la revocación de la Sentencia dictada en Primera Instancia, alegando, entre otras cosas, que debe excluirse del inventario de bienes, seguido en el presente procedimiento a tenor de lo establecido en el artículo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de Dña. XXXXXXX, madre de las partes procesales,  la mitad de determinadas fincas rústicas (concretamente las nº 227 y 262 del polígono 6 y la nº 50 del polígono 32 del término municipal de Mira) por ser las misma de origen ganancial.

Por dicho motivo, interesó esta Sala, con carácter previo, y ante las dificultades que suscita la cuestión planteada, la nulidad de las actuaciones, debiendo examinarse la viabilidad del procedimiento para el ejercicio de la acción que se ejercita, pues tal y como se ha formulado el procedimiento para la liquidación, previo inventario, de los bienes que integran el caudal relicto de Dña. XXXX es incorrecto y vulnera la Ley de Enjuiciamiento Civil, llevando además a los litigantes por un camino inútil porque será imposible a través de este cauce obtener la adjudicación de los bienes relictos al fallecimiento de su madre.

 

En efecto, se exige que previamente se liquide la sociedad de gananciales. De este modo, una vez conocidos los bienes "privativos" de cada cónyuge integrados por los adjudicados en aquélla liquidación y los adquiridos con posterioridad que subsistan a la fecha del fallecimiento de cada uno se pueda proceder a inventariar los bienes que integran el patrimonio de cada causante, que se adjudicarán como corresponda entre los hermanos. Sin dicho paso previo (liquidación de la sociedad de gananciales) no será posible avanzar hasta el siguiente, tan es así que el principal problema que se plantea a los litigantes es precisamente la inclusión o no al 50% de las fincas rústicas anteriormente mencionadas, por lo  que debe determinarse la naturaleza privativa o ganancial de las mismas, la adjudicación a uno o a otro cónyuge (o a ambos en una cuota), y posteriormente pasar a formar parte del inventario del caudal relicto de D. XXXX, de Dña. XXXX o de ambos.

-IV-

     Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a al presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás  preceptos de aplicación general.

FALLAMOS

Que sin entrar a conocer el fondo del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María Ángeles Paza Caballero, en nombre y representación de D. XXXX y Dña.XXXXXX , contra la sentencia dictada por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca de fecha 20 de mayo de 2009; debemos declarar y declaramos la NULIDAD DE LA SENTENCIA antes reseñada así como la NULIDAD del ACTA DE FORMACION DE INVENTARIO de fecha 6 de marzo de 2009, con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su celebración, dejando el procedimiento en suspenso hasta que  se procede a la correspondiente liquidación del patrimonio hereditario de los padres de los litigantes, siguiendo a continuación el procedimiento por sus cauces legales; y todo ello con declaración de oficio las costas procesales devengadas en la presente alzada.

     Contra esta sentencia, no cabrá interponer recurso alguno.

     Esta sentencia se unirá por certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

Sentencia en Apelacion derivada de DIH 220/2006. Prejudicialidad civil

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S E N T E N C I A  NUM. 62/2010

 

         En la ciudad de Cuenca,  a tres de mayo de dos mil diez.

 

         Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de procedimiento de división judicial de herencia número 220/2005 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cuenca promovidos a instancia de Dña. xxxx y D.xxxx  representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Nuño Fernández y asistidos técnicamente por el Letrado Sr. David Ortega, siendo partes interesadas, D. xxxxx y D. xxxxxx representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Marcilla López y asistidos técnicamente por la Letrada Sra. Muñoz Pérez; en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. xs y D. xxxxx contra la sentencia dictada en primera instancia, de fecha 23 de septiembre de 2009; habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Dña. Marta Vicente de Gregorio.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

-I-

          En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha 23 de septiembre de 2009, en cuya parte dispositiva se establecía, literalmente: "Que desestimando la impugnación a las operaciones divisorias realizadas por el Contador Sra. Barquin Serna en el seno del presente procedimiento deducido por Dña. xxxxx y D. xxxxxxxrepresentadas por el Procurador Sr. Nuño Fernández contra D. xxxxx y D. xxxxxx representados por el Procurador Sr. Marcilla, declaro que debo aprobar y apruebo las operaciones divisorias realizadas por el contador con las modificaciones realizadas al mismo que obran en autos".

-II-

         Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Dña.xxxxxx y D. xxxxxxx se preparó e interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación contra la sentencia reseñada.

-III-

 

Admitidos a trámite los recursos de apelación interpuestos, y efectuado el traslado a la parte contraria, por la representación procesal de D. xxxx y D. xxxxxx se interpuso escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario.

 

-IV-

        Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, turnándose ponencia y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el 20 de abril de 2010.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

- I -

 

El motivo principal del presente recurso de apelación viene referido a la existencia de una cuestión de prejudicialidad civil, cuestión que en cierta forma ya fue planteada en la instancia por la parte hoy apelada, pues solicitaba la suspensión de los presentes autos, y que no fue admitida a través de Providencia de fecha 13 de marzo de 2009; y que viene referida al hecho de que encontrándonos en un procedimiento de división judicial de herencia y habiéndose efectuado las operaciones particionales por el contador partidor, las partes hoy litigantes se encuentran inmersas en otro procedimiento ordinario donde han solicitad la nulidad parcial del legado que su padre otorgó en testamento a tres de sus cuatro hijos; solicitando ahora el recurrente se proceda a la suspensión de los presentes autos hasta que sea resuelta por sentencia firme la cuestión prejudicial acerca de la nulidad parcial del legado planteada por ambas partes.

- II -

      La prejudicialidad civil aparece regulada en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, concurriendo este tipo de prejudicialidad civil cuando sea necesario para resolver sobre el litigio, resolver alguna cuestión que constituya el objeto principal de otro proceso. Es requisito esencial para que deba apreciarse la prejudicialidad civil, que entre uno y otro proceso exista una relación de causa efecto, de tal forma que la resolución de las pretensiones formuladas en un proceso sea determinante para la resolución del otro.

De lo expuesto en el fundamento de derecho primero de esta resolución se deduce que la acción ejercitada en su momento en los autos 220/2006 es la acción de división judicial de herencia de D. xxxxxxx y Dña. xxxxxxxtroversia a cerca de la inclusión o no del bien inmueble que el causante D. xxxxx legó a sus hijos xxx, xxxxx y xxxxxxx (folio 34), legado dejado parcialmente sin efecto en la partición realizada por el contador-partidor (folio 174) a lo que esta Audiencia Provincial ya se refirió en sentencia de fecha 11 de febrero de 2009 recaída en los presente autos cuando en su Fundamento de Derecho tercero literalmente decía "… la facultad de un contador-partidor no alcanza los límites que parece irrogarle el juez de instancia". Por su parte en el proceso nº 87/2009 se ejercita la acción de declaración de nulidad parcial de la referida disposición testamentaria. Partiendo de estos hechos la resolución del segundo de los litigio es determinante para la resolución del presente, puesto que en función de lo que allí se acuerde las operaciones divisorias y particionales se verán notablemente afectadas.

 

- III -

En conclusión, procederá, con la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, revocar la resolución apelada y, en su lugar, acordar la suspensión del presente procedimiento, hasta que finalice el proceso ya referido y recaiga sentencia definitiva. Siendo que una vez verificado lo anterior se levante la suspensión y se proceda por el contador partidor a las operaciones divisorias, siguiendo a continuación el procedimiento por los trámites legalmente previstos.

- VI -

No se hace declaración expresa sobre costas de la alzada y hace ya innecesario el examen de las restantes cuestiones que plantea el recurrente en su escrito de apelación.

FALLAMOS

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Nuño Fernandez y de Dña. xxxxx y D. xxxxx, contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2009 y, en consecuencia, SE REVOCA dicha resolución, y se suspende el curso de las presentes actuaciones hasta que recaiga sentencia definitiva en el Procedimiento Ordinario 87/02009, momento en el cual se proceda conforme a lo establecido en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución. No se hace declaración sobre costas de la alzada.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

SENTENCIA 07-07-2008

SENTENCIA EN APELACIÓN 11-02-2009

Sentencia de apelación derivada de Juicio de Faltas por hurto 104/2009. Carga de la prueba, valoración.

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SENTENCIA num. 13/2010

   En Cuenca, a doce de abril de dos mil diez.

   Vistos por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado, en grado de apelación, los autos de Juicio de Faltas nº 104/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca y su Partido, seguido entre partes; como denunciante, D. XXXXXXXX, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sonia Martorell Rodríguez y asistido por el Letrado D. Felix Martínez García; como denunciado, D. XXXXX y D. XXXXXX, asistidos por el Letrado D. José Luis Navarro Solera y con intervención del MINISTERIO FISCAL, venidos en conocimiento en virtud de recurso de apelación interpuesto por Doña Sonia Martorell Rodríguez, Procuradora de los Tribunales y de D. XXXXXXX, contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha ocho de septiembre de dos mil nueve.

ANTECEDENTES DE HECHO

   Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Cuenca y su Partido se dictó, en el procedimiento referenciado, sentencia de fecha ocho de septiembre de dos mil nueve en la que, como Hechos Probados, se declara:

   " Ha quedado probado y así se declara que el día 18 de diciembre de dos mil siete, XXXXXXX presentó denuncia ante el Puesto de la Guardia Civil de XXXXXX por la presunta sustracción de 14.000 kg de leña ocurrida en 17 de diciembre de dos mil siete. No ha quedado probado la participación de XXXXXX  y XXXXXX en los hechos denunciados".

   Segundo.- El Fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor literal:

   "Que debo absolver y absuelvo libremente del hecho origen de estas actuaciones a XXXXXX, declarando de oficio las costas causadas.

   Que debo absolver y absuelvo libremente del hecho origen de estas actuaciones a XXXXXX, declarando de oficio las costas causadas".

   Tercero.- Notificada la anterior resolución, Dª. Sonia Martorell Rodríguez, Procuradora de los Tribunales y de Dª. XXXXXX, interpuso recurso de apelación en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando a la Sala el dictado de sentencia por la que, revocando la sentencia recurrida y dictando otra en su lugar por la que se condene a XXXXXX y XXXXXX, como autores criminalmente responsables de una falta de hurto del artículo 623.1 del Código Penal, a la pena de un mes de multa, a razón de una cuota diaria de 6 €, a cada uno de ellos, y a que indemnicen conjunta y solidariamente en el ámbito civil a D. XXXXXX en la cantidad de 280 euros por el valor de la leña hurtada, así como al pago de las costas procesales,".

   Cuarto.- Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido traslado a las partes, por el representante del Ministerio Fiscal y por la representación procesal de XXXXX y de XXXXXX se presentaron sendos escritos de impugnación del recurso de apelación en los que interesaron la confirmación de la resolución recurrida.

   Quinto.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se procedió a la formación del correspondiente Rollo, asignándosele el número del margen, se turno para resolución al Magistrado Ilmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura y por auto de fecha veintisiete de noviembre de dos mil nueve se acordó no haber lugar al recibimiento del procedimiento a prueba en segunda instancia.

   Sexto.- Firme la anterior resolución y habiendo cesado el Ilmo . Sr. D. Leopoldo Puente Segura como Magistrado de este Tribunal, se turnó para resolución al Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado, habiéndose observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS

   Unico.- No se acepta el relato de hechos declarados probados contenido en la resolución recurrida, que debe sustituirse por el siguiente :

 

   " Ha quedado probado y así se declara que el día 18 de diciembre de dos mil siete, XXXXXX presentó denuncia ante el Puesto de la Guardia Civil de XXXXX por la presunta sustracción de 4.000 kg de leña ocurrida en 17 de diciembre de dos mil siete. No ha quedado probado la participación de XXXXX y XXXXXX en los hechos denunciados".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

   Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida que habrán de tenerse por íntegramente reproducidos en la presente resolución.

   Primero.- La parte apelante discrepa de la sentencia dictada en la instancia por la que se absuelve a los acusados Luis ramón y Miguel Angel Cava Cava de la falta de hurto de la que fueron acusados en el acto del juicio oral interesando la revocación de la sentencia de instancia y su sustitución por otra de signo condenatorio alegando, en esencia, que por la Juzgadora " a quo" se ha padecido error en la valoración de la prueba practicada en el plenario existiendo, a criterio del recurrente, prueba de cargo suficiente para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Así, afirma el recurrente que se padece un primer error en los hechos declarados probados pues no se denunció la sustracción de los 14.000 kgs de leña apilada en el monte por el denunciante, sino de 4.000 kgs que es la leña que los acusados afirmaron ser de su propiedad. Por otro lado, dado que los acusados negaron haber sustraído la leña, los acusados incurrieron en numerosas contradicciones, así XXXXX manifestó que el día 17 estaba trabajando en Lagunaseca cuando de la certificación de la empresa "Tragsa" se desprende que su horario de trabajo es de 08:00  a 15:00 horas y la sustracción se produjo entre las 17:15 y las 18:20 horas del día 17 de diciembre. Lo mismo cabe decir de la declaración de XXXXX cuando afirmó que recogió la leña el 21 o 22 de diciembre cuando en la diligencia de inspección ocultar efectuada por la guardia civil se consigna que el 18 de diciembre se observan cuatro montones de leña, siendo uno de ellos de leña verde".

   Del mismo modo, rebate el recurrente el razonamiento y la conclusión obtenida por la Juzgadora " a quo" conforme a la que en la leña encontrada en el domicilio de los denunciados no aparecieron ninguna macha de " grasa negra" y ello por cuánto, como así expresó el denunciante en la denuncia rectora, los denunciados se cuidaron cuando se apoderaron de la leña de eliminar dicho signo distintivo.

   Segundo.- Tiene declarado esta Sala que la función de valorar la prueba practicada corresponde no en exclusiva, pero si primera y principalmente, al juzgador de instancia, según su propia conciencia, tal como quiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, favorecido éste como se encuentra por el principio de inmediación que le permitió (e impuso) presenciar por sí mismo el desarrollo de los elementos probatorios practicados en el acto del juicio oral, siendo que, por el contrario, el órgano jurisdiccional ad quem no tiene más acceso al referido desarrollo que el que proporciona el acta del juicio, a salvo la grabación de la vista por medio audiovisuales, que debe actuar como complemento del acta. En este sentido, las funciones del órgano competente para resolver la apelación interpuesta han de limitarse, en materia de valoración probatoria, a comprobar que las conclusiones incriminatorias alcanzadas por el juzgador de instancia resultan razonables (se acomodan a las reglas de la sana crítica) y aparecen suficientemente razonadas (se ajustan a las exigencias de motivación contenidas en el artículo 120 de la Constitución), muy especialmente cuando la valoración probatoria se realiza sobre la base de medios personales que, lógicamente, no pueden ser directamente percibidos por el órgano ad quem, como, en cambio, lo fueron por el juzgador de instancia.

   Finalmente, es también obligado aquí reiterar la doctrina emanada de nuestro Tribunal Constitucional en el sentido de que no es dable, en sede de recurso de apelación, el dictado de sentencias revocatorias sustituyendo aquéllas por otras de signo condenatorio cuando, como en este caso, la distinta valoración probatoria realizada por el órgano "ad quem" se refiriese a medios probatorios de naturaleza personal que no hubieran sido percibidos de forma directa por el órgano competente para resolver la apelación. Así, como recuerda, por ejemplo, la reciente STC de fecha 28 de abril de 2009 ( Sala 2) que se expresa en los siguientes términos: " En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 115/2008, de 29 de septiembre, y 49/2009, de 23 de febrero), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Más en concreto, y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado este Tribunal que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2). Por otro lado, también cabe destacar que es doctrina consolidada de este Tribunal Constitucional que la valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías elementales significará la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero también cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que, con su exclusión, la inferencia de dicha conclusión resulte ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia (por todas, STC 28/2008, de 11 de febrero, FJ 2).

   Tercero.- En el supuesto sometido a revisión en la alzada, se pretende por la parte recurrente combatir las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora "a quo" sobre la base de un distinto entendimiento sobre su resultado, legítimo pero parcial e interesado, que no puede prevalecer sobre los objetivos y ponderados razonamientos alcanzados por la Juzgadora "a quo", quién ha valorado la totalidad del acervo probatorio ante ella practicado.

   Al respecto, es evidente que la prueba practicada, en su inmensa mayoría, es de carácter meramente personal por cuánto se basa en la afirmación, contundente y categórica, efectuada por D. XXXXXXXX, persistente desde la denuncia inicial hasta el acto del juicio oral, por la que manifiesta que los acusados se apoderaron de parte de la leña que había apilado entre los días 10 y 17 de diciembre, en concreto de unos 4.000 kgs sobre el total de 14.000 kgrs, y detalla como los acusados se valieron de dos vehículos y volvieron a la localidad e Lagunaseca y dejaron la leña en la explanada existente enfrente de su casa junto con otra leña que allí tenían. También reseña el denunciante que los acusados habían cortado las puntas de algunos troncos para no dejar muestras de grasa negra. Los acusados, por el contrario, han negado en todo momento que ellos cogieran del monte leña que no fuera cortada por ellos mismos.

   A partir de lo anterior, la conclusión que obtiene la Juzgadora de Instancia, sobre la base argumental representada por que existen versiones contradictorias entre denunciante y denunciados y por el hecho de que la leña que se encontraba apilada enfrente del domicilio de los denunciados no presentaba restos de grasa negra, que era la marca que según el denunciante dejaba en los troncos por el cortados y apilados, es que no existe prueba de cargo suficiente para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia de que gozan los acusados, y dicha conclusión debe ser respetada por el Juzgador en esta segunda instancia, dado que se obtiene tras valorar pruebas estrictamente personales que el proveyente no ha presenciado, visto ni oído, sin que le sea dable sustituir dicha conclusión por otro de eventual signo condenatorio dado que, en aplicación de la reiterada y constante jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional, de actuar en tal sentido se conculcarían los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a un juicio justo para con los acusados absueltos en la instancia, razones todas ellas que conllevan a la desestimación del recurso objeto de la presente alzada.

   Cuarto.- No apreciándose temeridad en el sostenimiento del recurso, se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

 

 

Desestimado el recurso de apelación, las costas procesales de la segunda instancia, si hubiere lugar a ellas, se imponen a la parte recurrente.

   Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLO

   Que desestimando como desestimo el recurso de apelación interpuesto por Dª. Sonia Martorell Rodríguez, Procuradora de los Tribunales y de D. XXXXXXX, contra la sentencia de fecha ocho de septiembre de dos mil nueve dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca y su Partido en los auto de Juicio de Faltas nº 104/2009, de los que dimana y a ello se contrae el presente Rollo de Apelación nº 84/2009, declaro que debo CONFIRMAR COMO CONFIRMO INTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA; todo ello con declaración de oficio de las costas procesales correspondiente a la presente alzada.

   Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

 

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

Sentencia en apelación derivada de Juicio de Faltas 62/2009. Valoración de la prueba por amenazas e injurias

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SENTENCIA  num. 14/2010

   En Cuenca, a doce de abril de dos mil diez.

   Vistos por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado, en grado de apelación, los autos de Juicio de Faltas nº 62/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca y su Partido, seguido entre partes; como denunciante, D. XXXXXX; como denunciado, Dº. XXXXXX y sin la asistencia del MINISTERIO FISCAL, venidos en conocimiento en virtud de recurso de apelación interpuesto por Don XXXXXX contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha once de junio de dos mil nueve.

ANTECEDENTES DE HECHO

   Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Cuenca y su Partido se dictó, en el procedimiento referenciado, sentencia de fecha once de junio de dos mil nueve en la que, como Hechos Probados, se declara: " No ha quedado probado y así se declara que el día 31 de marzo de dos mil nueve sobre las 11:30 horas,, tras una colisión entre los vehículos conducidos por XXXXXXX y XXXXXX, en la calle XXXX nº 8 de Cuenca, ésta última se dirigiera a XXXXXX diciéndole " vete a su país de mierda, hay que echarte de España por carecer de documentos , verás que porrazo te va a dar mi hijo cuando llegue, vaya asco los que nos viene a España".

    Segundo.- El Fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor literal: "Que debo absolver y absuelvo libremente del hecho origen de estas actuaciones al denunciado XXXXXXX. Se declaran de oficio las costas causadas".

   Tercero.- Notificada la anterior resolución, D. XXXXXXX interpuso recurso de apelación por medio de escrito en el que , tras alegar cuántos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, terminó suplicando del Juzgado " Que teniendo por presentado este escrito y por interpuesto recurso de apelación, en tiempo y forma, contra la sentencia dictada en el juicio de faltas referenciado, se sirva admitirlo, así como las alegaciones contenidas en el mismo, dicte sentencia dando lugar a la apelación con revocación de la sentencia recurrida".

   Cuarto.- Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido traslado a las partes, por el representante del Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación del recurso de apelación en el que interesó la confirmación de la resolución recurrida.

   Quinto.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se procedió a la formación del correspondiente Rollo, asignándosele el número del margen, se turno para resolución al Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado, habiéndose observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS

   Unico.- Se acepta el relato de hechos declarados probados contenido en la resolución recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

   Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida que habrán de tenerse por íntegramente reproducidos en la presente resolución.

   Primero.- La parte apelante discrepa de la sentencia dictada en la instancia por la que se absuelve a Dª. Amparo Peñuelas Abarca interesando su revocación alegando los siguientes motivos de discrepancia con el pronunciamiento judicial: a) quebrantamiento de las formas y garantías procesales; b) error en la admisión de las pruebas.

   Segundo.-  Respecto del primer motivo articulado en el recurso de apelación, se sostiene que la sentencia, en ningún momento, hace referencia al informe de la Policía Local con identificación XXX y XXX de Cuenca que cuentan también con la filiación de dos testigos.

   El motivo no merece acogimiento y ello por cuánto la parte recurrente no concreta en que consiste el quebrantamiento de las formas y garantías procesales y, lo que es fundamental, en qué medida dicho quebrantamiento, de haberse producido, hubiere ocasionado indefensión a la parte recurrente. Repárese que, conforme dispone el artículo 790.2, segundo párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al que se remite el artículo 976.2 del mismo Cuerpo Legal, señala que " Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en el momento en el que fuere ya imposible la reclamación", lo que viene a significar que es el momento del juicio en el que la parte recurrente debió, si lo consideraba oportuno, proponer la prueba de los agentes de la Policía Local, proposición de prueba que no consta en el acta que obra en el procedimiento.

   Tercero.- Como segundo motivo del recurso, lo articula la parte bajo la rúbrica de " error en la admisión de las pruebas" y aquí si explica que los hechos ocurrieron en presencia de los policías locales que no han sido llamados a declarar lo que supone infracción de precepto constitucional y, añade, la denunciada declaró que cuenta con sus documentos en regla, lo que se contradice con la actualidad y pone en entredicho sus declaraciones, como las del testigo que aseguró estar presente en el lugar de los hechos.

   En el supuesto sometido a revisión en la alzada, si bien es cierto que en el atestado consta que por las averiguaciones efectuadas por la guardia civil se identificó al agente de la Policía Local con carné profesional nº XXXXXX como uno de los que intervinieron en el incidente de tráfico, no así los nº XXXX y XXXXX que cita el recurrente en la denuncia, ni los nº XXX y XXX a los que se refiere en el recurso, no lo es menos que en la cédula de citación a juicio se advierte al recurrente que deberá comparecer al acto del juicio con los medios de prueba de que disponga, como así hizo la denunciada con la testigo XXXXXXX. Ello no obstante, la parte recurrente pudo haber solicitado del Juzgado la citación de los dos agentes de la Policía Local con anterioridad al acto del juicio, es más, en el propio juicio pudo proponer dicha prueba y, en último término, si considera que la falta de dicha prueba le ocasiona auténtica indefensión pudo haber solicitado su práctica en segunda instancia al amparo de lo dispuesto en el artículo 790 de la LECr, ninguna de cuyas actuaciones ha realizado el recurrente lo que determina que no se aprecie ni constate infracción alguna de precepto constitucional.

   En orden a la valoración de la prueba, tiene declarado esta Sala que la función de valorar la prueba practicada corresponde no en exclusiva, pero si primera y principalmente, al juzgador de instancia, según su propia conciencia, tal como quiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, favorecido éste como se encuentra por el principio de inmediación que le permitió (e impuso) presenciar por sí mismo el desarrollo de los elementos probatorios practicados en el acto del juicio oral, siendo que, por el contrario, el órgano jurisdiccional ad quem no tiene más acceso al referido desarrollo que el que proporciona el acta del juicio, a salvo la grabación de la vista por medio audiovisuales, que debe actuar como complemento del acta. En este sentido, las funciones del órgano competente para resolver la apelación interpuesta han de limitarse, en materia de valoración probatoria, a comprobar que las conclusiones incriminatorias alcanzadas por el juzgador de instancia resultan razonables (se acomodan a las reglas de la sana crítica) y aparecen suficientemente razonadas (se ajustan a las exigencias de motivación contenidas en el artículo 120 de la Constitución), muy especialmente cuando la valoración probatoria se realiza sobre la base de medios personales que, lógicamente, no pueden ser directamente percibidos por el órgano ad quem, como, en cambio, lo fueron por el juzgador de instancia.

   Resulta obligado, también, reiterar la doctrina emanada de nuestro Tribunal Constitucional en el sentido de que no es dable, en sede de recurso de apelación, el dictado de sentencias revocatorias sustituyendo aquéllas por otras de signo condenatorio cuando, como en este caso, la distinta valoración probatoria realizada por el órgano "ad quem" se refiriese a medios probatorios de naturaleza personal que no hubieran sido percibidos de forma directa por el órgano competente para resolver la apelación. Así, como recuerda, por ejemplo, la reciente STC de fecha 28 de abril de 2009 ( Sala 2) que se expresa en los siguientes términos: " En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 115/2008, de 29 de septiembre, y 49/2009, de 23 de febrero), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Más en concreto, y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado este Tribunal que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2). Por otro lado, también cabe destacar que es doctrina consolidada de este Tribunal Constitucional que la valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías elementales significará la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero también cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que, con su exclusión, la inferencia de dicha conclusión resulte ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia (por todas, STC 28/2008, de 11 de febrero, FJ 2).

   En el supuesto objeto de la presente alzada, a la Juzgadora se le ofrecieron dos versiones totalmente contradictorias y la declaración de la testigo XXXXXXX quién manifestó que " oyó a los implicados hablar, el denunciante le pidió los papeles a la denunciada en voz alta, enfadado, mujer tenía que ser y cosas así le decía, no oyó expresiones malsonantes de la denunciada", y tras valorar conjuntamente la totalidad de la prueba llegó a la conclusión de que la misma era insuficiente para considerar acreditados los hechos objeto de denuncia. Pues bien, siendo la sentencia absolutoria y desprendiéndose de lo actuado que la prueba practicada es eminentemente personal, no puede este Juzgador  sustituir dicha conclusión por otra de eventual signo condenatorio para con la denunciada sin haberse practicado, en su presencia, dichas pruebas personales dado que, en aplicación de la reiterada y constante jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional, de actuar en tal sentido se conculcarían los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a un juicio justo para con la acusada absuelta en la instancia, razones todas ellas que conllevan a la desestimación del recurso objeto de la presente alzada.

   Cuarto.- No apreciándose temeridad en el sostenimiento del recurso, se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

   Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLO

Que desestimando como desestimo el recurso de apelación interpuesto por D. XXXXXXX contra la sentencia de fecha once de junio de dos mil nueve dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca y su Partido en los auto de Juicio de Faltas nº 62/2009, de los que dimana y a ello se contrae el presente Rollo de Apelación nº 87/2009, declaro que debo CONFIRMAR COMO CONFIRMO INTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA; todo ello con declaración de oficio de las costas procesales correspondiente a la presente alzada.   Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

Sentencia en apelación derivada de Modificación de Medidas Definitivas 166/2008

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SENTENCIA Nº  51/2010 

ILMOS. SRES.:                                         

PRESIDENTE:                               

         SR. DÍAZ DELGADO

MAGISTRADOS:                                              

         SR. CASADO DELGADO.

         SRA. VICENTE DE GREGORIO.           

En Cuenca,  a catorce de abril de dos mil diez.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación, los autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 166/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca,  promovidos a instancia de D. XXXXXX, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Yolanda Segovia Rubio y asistido técnicamente por el Letrado Sr. Bachiller Laserna, contra Dña. XXXXXXX representada por la Procuradora Dña.  María Jesús Porres Moral y asistida técnicamente por el Letrado Sr. Jiménez Ferrandis, habiéndose deducido demanda reconvencional por la parte demandada; y todo ello en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de D.XXXXXXX  y por la representación procesal de Doña XXXXXX; contra la sentencia dictada en primera instancia, de fecha 29 de abril de 2009; habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Dña. Marta Vicente de Gregorio.

ANTECEDENTES DE HECHO

- I -

          En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha 29 de abril de 2009, en cuyo fallo se establecía, literalmente: "Que Estimando parcialmente la solicitud de modificación de medidas definitivas de divorcio presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Susana Segovia Rubio en representación de D. XXXXXXX y defendido por el letrado Sr. Achiller Laserna, contra Dña. XXXXXXX representada por el Procuradora Dña. María Jesús Porres del Moral y defendida por el letrado Sr. Jiménez Ferrandis, debo acordar y acuerdo la modificación del régimen de visitas estalecido a favor del progenitor no custodio por la sentencia de divorcio dictada el 9/11/2005 por haber variado las circunstancias que se tuvieron en cuenta en su día al adoptarlo, pasando el mismo a consistir en el siguiente:

        - Periodos escolares (salvo vacaciones de tal clase): el padre podrá tener consigo al hijo un fin de semana alterno de cada dos, entendiéndose como fin de semana desde el viernes a la salida del colegio donde lo recogerá, hasta el domingo a las 20:30 horas en que deberá entregarlo a la madre en el domicilio de ésta. En dichos periodos, el padre, además podrá disfrutar de la compañía de su hijo durante 3 tardes en semana (martes, miércoles y jueves), desde la salida del colegio donde recogerá a su hijo, hasta las 20:30 horas en que lo entregará en el domicilio materno.

        -Periodos de vacaciones escolares:

        Navidad: se dividirá el periodo en dos grupos, el primero desde el 22 de diciembre a la salida del colegio o subsidiariamente desde las 11:00 horas hasta el 31 de diciembre a la misma hora; el segundo, desde las 11:00 del referido 31 de diciembre hasta las 17:00 horas del día anterior al reinicio de las clases. El padre disfrutará de la compañía del hijo durante el primero de los periodos mencionados los años pares, disfrutando la madre el segundo; y al año siguiente se alterará el orden, disfrutando la madre el primer periodo y el padre del segundo.

        Verano, Semana Santa y otras vacaciones escolares (semana blanca, etc) se dividirán los periodos en dos, comenzando el cómputo desde el día siguiente a la finalización de las clases hasta el día anterior al comiendo de las mismas. El padre tendrá derecho a estar en compañía del hijo en un de esos periodos, eligiendo los años pares y haciéndolo la madre los años impares. No procede el establecimiento de visitas semanales en el periodo de vacaciones estivales pretendido por el padre, habida cuenta que ello limita el derecho de descanso y vacaciones del otro progenitor, que deberá limitar sus salidas por las entregas y recogidas del menor.

        Durante los periodos de vacaciones se suspenderán el régimen general de visitas en particular lo referente a los fines de semana y días de visita intersemanales.

        Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Jesús Porres del Moral en representación de Dña. XXXXXXX defendida por el Letrado Sr. Jiménez Ferrandis contra D. XXXXXXXXXrepresentado por la Procuradora Dña. Yolanda Segovia Rubio y defendido por el Letrado Sr. Bachiller Laserna.

        No procede hacer expresa imposición de costas".

- II -

         Contra la anterior sentencia por la representación procesal de XXXXXXXX, y de Dña. XXXXXX, se prepararon e interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación contra la sentencia reseñada.

- III-

Admitidos a trámite los recursos de apelación interpuestos, y efectuado el traslado a la parte contraria, por las mismas representaciones procesales se interpusieron sendos escritos de oposición al recurso interpuesto de contrario.

 

- IV -

        Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, turnándose ponencia.

        Por providencia de fecha 14 de enero de 2010, se acordó la exploración del menor XXXXXXX el día 20 de enero de 2010, así como la celebración de vista, la cual se dejó sin efecto habida cuenta del contenido de los documentos presentados por las partes relativos a resolucion de la Consejería de Salud y Bienestar Social de feecha 16 de diciembre de 2009 que declaraba al referido menor en situación legal de desamparo.

        Remitida a este Tribunal certificación original de la citada resolución, se acordó por Providencia de 25 de febrero de 2010 la celebración de vista el día 30 de marzo de 2010, acordándose del mismo modo la exploración del referido menor el mismo día por Providencia de 17 de marzo de 2010 haida cuenta de los documentos presentados por la Procuradora Dña. Yolanda Segovia Rubio relativos a resolución de la Consejería de Salud y Bienestar Social de fecha 5 de febrero de 2010 que declaraba el cese de la situación de desamparo del menor XXXXXX.

        Celebrado lo anterior, quedaron los autos sobre la mesa para dictar la resolución que proceda.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

-I-

         Se alza los recurrentes contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Cuenca que trae causa en la demandas promovidas por las partes recurrentes de modificación de medidas definitivas adoptadas en sentencia de divorcio de fecha 9 de noviembre de 2005.

-II-

         En relación al recurso de apelación interpuesto por D. XXXXXXXX, varios son los motivos con los que combate la sentencia de instancia, así, refiere:

         1º.- Error en la valoración de la prueba practicada en relación con la guardia y custodia del hijo menor cuya atribución se mantiene a favor a la madre, entiende el recurrente, en síntesis, que debe revocarse este pronunciamiento de acuerdo con la voluntad del menor y con el resultado de los informes periciales obrantes en las actuaciones.

         2º.- Infracción de los artículos 142, 145 y 146 del Código Civil, solicitando de forma subsidiaria la rebaja en la pensión de alimentos establecida en la originaria sentencia de divorcio y mantenida en el hoy recurrida de 500 a 300 euros.

 

         3º.- Infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entendiendo que al haberse desestimando la demanda reconvencional deducida por la representación procesal de Dña. XXXXXX, han de serle impuestas las costas derivadas de tal desestimación.

         En relación al recurso de apelación interpuesto por Dña. XXXXXXX, varios son los motivos con los que combate la sentencia de instancia, así, refiere:

         1º.- Manifiesta la disconformidad con respecto al régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia, entendiendo que dado su amplitud se trata de una custodia compartida encubierta.

         2º.- Respecto a la modificación de medidas solicitada en su demanda reconvecional, relativa a la inclusión de las cargas del matrimonio derivadas de la propiedad y uso de la vivienda familiar, que fue desestimada en la instancia, solicita su estimación habida cuenta de que se trata de la inclusión de una medida nueva que no fue en el divorcio, solicitando del mismo modo la devolución por el demandante reconvenido de todas las cargas familiares asumidas por la demandada reconviniente desde la adopción del Convenio Regulador.

- III -

         Comenzando por el recurso de apelación interpuesto por D. XXXXXX, el mismo ha de ser parcialmente estimado por lo que a continuación se dirá:

Con respecto a la guarda y custodia, es preciso señalar que no existe otro interés distinto que salvaguardar el beneficio del menor, siendo la resolución más acertada la que más se ajuste a este parámetro en busca del desarrollo integral del menor y de su personalidad, criterio predominante que absorbe a cualquier otro, aun legítimo, que pudiera resultar invocable. Y puesto que se trata de averiguar cuál de los progenitores podrá asegurar de forma más favorable el cuidado, atención, equilibrio y desarrollo integral de la menor, habrá que estarse a un juicio de valor que tendrá que hacerse con los elementos probatorios que obren en autos, sin que las alegaciones que se hagan por uno y otro progenitor sin base probatoria alguna puedan ser valoradas por el Juez, al faltarle el sustento que pueda dar lugar a su credibilidad.

         Asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores, sobre todo cuando empiecen a tomar conciencia de la ruptura de la vida familiar, es tarea que deben perseguir los Tribunales. En este sentido no deben olvidar los padres que, tanto desde el punto de vista ético, como legal, las medidas que se adopten en los casos de que éstos vivan separados con respecto al cuidado y educación de los hijos han de ser en beneficio de ellos; lo esencial no son los intereses de los padres, cuyas vidas seguirán caminos distintos, sino los de los hijos, con frecuencia víctimas inocentes del conflicto de la pareja y sobre los que no tienen por qué recaer las graves consecuencias de las incomprensiones, posiciones encontradas e incluso, muchas veces, egoísmos de sus progenitores, que hacen recaer sobre los hijos sus diferentes posturas.

-IV-

         Pues bien, la Sala valorando en su conjunto la abundante prueba obrante en autos tanto la practicada en la instancia como fundamentalmente la practicada en esta alzada que debe completar la anterior, no acepta la valoración probatoria de la juzgadora de instancia.

        En el caso de autos, sucede que con posterioridad a dictarse la resolución que hoy se recurre y durante la tramitación de los presentes recursos de apelación, se tuvo conocimiento de la Resolución de la Consejería de Salud y Bienestar Social de fecha 16 de diciembre de 2009 que declaraba al menor XXXXX en situación legal de desamparo en atención al informe del Equipo Técnico de Menores por encontrarse en una situación de grave desprotección cuando está en compañía de su madre habida cuenta de la existencia de:

        - Diligencias abiertas por malos tratos físicos en presencia de testigos hacia el menor.

        - Indicadores de daño emocional en el menor durante la convivencia con su madre, hechos que se ha confirmado en las entrevistas mantenidas con aquel.

        - El menor se encuentra actualmente en medio de un conflicto familiar debido a la separación de sus padres.

        - Indicadores de inestabilidad emocional en la madre que dificultan el adecuado cuidado del menor.

        - La madre utiliza en castigo físico de manera reiterada como pauta educativa.

        Posteriormente, la Consejería mediante resolución de 8 de febrero de 2010, dejó sin efecto aquella resolución al modificarse los hechos anteriormente descritos y por encontrase el menor en la situación de irse a vivir con su padre.

        El propio XXXX ha reiterado su deseo de estar con su padre con el que convive desde primeros de febrero del presente año ante nosotros en la exploración correspondiente con atendibles razones.

        Pues bien, a la vista de todo lo anterior y que como ya se ha dicho, el principal interés del menor resulta el parámetro esencial para justificar la adopción de cualesquiera decisiones que le afecten, y tratándose en el caso que nos ocupa de un menor que presentan ya un cierto grado de desarrollo personal, no se advierte razón alguna para otorgar la guarda y custodia no sólo como consecuencia del razonable deseo expresado por el menor, si no también en atención a lo recogido en los informes anteriormente mencionados que hacen variar totalmente las circunstancias tenidas en cuenta en la resolución que hoy se combate, debiéndose ser estimado en este punto el recurso interpuesto y ello en consonancia también con las alegaciones efectuadas por el Ministerio Fiscal en la vista celebrada en esta alzada.

-V-

        Alterado en la forma dicha el régimen de guarda y custodia que se contempla en la sentencia de instancia, es obvio que ello habrá de provocar también los correspondientes efectos en cuanto al uso del domicilio familiar y a la pensión de alimentos.

        En cuanto al uso de la vivienda, interesa la representación procesal de D. XXXXXXX que a él sea atribuido, debiendo acordarse en tal sentido y ello como consecuencia del cambio en la atribución de la guarda y custodia del menor XXXXX.

        Por lo que concierne a la pensión de alimentos, interesa la parte apelante que se establezca en la cuantía de 300 euros.

        Al efecto de fijar el importe de dicha pensión, nada obsta a que la pensión deba fijarse en tal sentido, en atención a la capacidad económica de la madre (al folio 412 aparece nómina de lXXXXXX donde constan unos ingresos de 1.489,99 euros, sin que tengamos dato posterior alguno) y del padre al que se le impuso el pago de una pensión 200 euros superior a la que hoy se establece; por lo partiendo de la capacidad económica del la demandada y tomando en cuenta las necesidades económicas propias de un menor casi adolescente, resulta razonable establecer la pensión de alimentos solicitada en la cantidad de 300 euros mensuales, manteniéndose el pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios contenido en la sentencia de divorcio. Y ello sin perjuicio de la modificación que pudieran instar las partes en el correspondiente procedimiento.

        Corresponde ahora, en atención a lo anteriormente acordado, fijar el régimen de visista a favor de la madre, progenitor no custodio, y habida cuenta de las manifestaciones del menor, como ya se han señalado, y en atención a lo establecido en los informes del Equipo Técnico de los que se tuvo conocimiento en esta alzada y de acuerdo con lo interesado por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, conveniente establecer el siguiente régimen de visitas para que XXXXXXX pueda estar en compañía de su hijo: domingos alternos desde las 16 a las 19 horas a celebrar en el punto de encuentro bajo la supervisión de sus técnicos y hasta que por los mismos se informe que puede establecerse un régimen de visitas normal.

-VI-

         Por ultimo, se queja la representación procesal de D. XXXXXX de la no imposición de la costas a la demandada reconvincente al haberse desestimando la demanda reconvencional por ella deducida, pues bien, en este punto ha de ser desestimado su recurso, pues la juzgadora a quo a decidido no aplicar el criterio del vencimiento objetivo haida cuenta de la naturaleza del procedimiento en el que nos encontramos, cuestión esta que comparte y hace suya y así también prevé este Tribunal.

-VII-

Siguiendo con el recurso de apelación interpuesto por Dña. XXXXXX, el mismo ha de ser íntegramente desestimado por lo que a continuación se dirá:

        En cuanto a las cantidades que se reclaman a Don XXXXXXX ha de mantenerse íntegramente el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia pues en todo caso se trata de una cuestión relativa a la liquidación de la sociedad legal de gananciales que se realizará en su momento y en su correspondiente procedimiento.

         Y por último, con respecto a la impugnación efectuada sobre el régimen de visitas que se acordó en la instancia, no puede acogerse lo alegado pues a la vista de las circunstancias concurrentes y actuales del presente procedimiento y a lo acordado en la presente resolución, dicho régimen de visitas a favor del padre, al que hoy se le otorga la guarda y custodia, ha quedado sin efecto.

-VIII-

No ha lugar a la imposición de costas en la presente alzada en atención a la especial naturaleza del presente procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás  preceptos de aplicación general.

FALLAMOS

        Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. María Jesús Porres Moral, en nombre y representación de Dña. XXXXXXXX, y estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Yolanda Segovia Rubio, Procuradora de los Tribunales y de D. XXXXXXXX ambos contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2009  dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Cuenca, declaramos que debemos REVOCAR como REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución recurrida, dictando la presente, en su lugar, en cuya virtud debemos acordar como acordamos que:

        Se atribuye la guarda y custodia del menor, XXXXXXX, a su padre D. XXXXXXXX.

        Se establece el siguiente régimen de visitas para que Dña. XXXXXXXX pueda estar en compañía de su hijo: domingo alternos desde las 16 a las 19 horas a celebrar en el punto de encuentro bajo la supervisión de sus técnicos y hasta que por los mismos se informe a este que puede establecerse un régimen de visitas normal.

        Dña. XXXXXXX deberá abonar en concepto de pensión de alimentos de su hijo la cifra de 300 EUROS MENSUALES, que deberá abonarse anticipadamente, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o de ahorro que D. XXXXXXXXX designe; cantidad que será actualizada cada uno de enero en atención a las fluctuaciones que experimente el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en el futuro le sustituya. Los gastos extraordinario del menor será sufragados por amos progenitores por mitad.

        Se otorga al menor, y a su padre en cuya compañía vive, el uso del domicilio que había venido siendo familiar sito en la calle XXXXX, número X B X-B de la localidad de Cuenca.

          Se confirman los demás pronunciamientos que se contienen en el fallo de la sentencia recurrida en tanto no se opongan a lo aquí acordado y, en particular, el pronunciamiento relativo a las costas devengadas en la primera instancia.

         Y todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en esta alzada.

        Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la ley orgánica del poder judicial y 208.4º de la ley de enjuiciamiento civil.

        Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

Depósito para recurrir en anuncio de apelación. Auto en Queja derivado de Ord 302/2008

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A U T O     21/2010

ILMOS. SRES.:                                         

PRESIDENTE:                                         

         SR. DÍAZ DELGADO

MAGISTRADOS:                                              

         SR. CASADO DELGADO

         SRA. VICENTE DE GREGORIO                    

         En la Ciudad de Cuenca,  a nueve de Abril de dos mil diez.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

         PRIMERO.- Con fecha 17 de febrero de 2010 se presentó por Doña Marta González Álvaro, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de XXXXX S.L.L, recurso de queja contra el auto dictado por el Juzgado de Instancia de fecha 1 de febrero de 2010 por cuya virtud se acordaba desestimar el recurso de reposición contra el auto de fecha 1 de diciembre de 2009 que declaraba terminado el trámite del recurso el recurso de apelación preparado por Doña Marta González Álvaro, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de XXXXXXXX S.L.L, contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2009 dictado en el seno del procedimiento de ordinario nº 602/2008.

         SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, se procedió a su registro y a la formación del correspondiente rollo, designándose ponente a la Magistrada Ilma. Sra. Doña Marta Vicente de Gregorio, habiéndose observado la totalidad de las prevenciones legales, procedió a señalarse para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo, el siguiente día 30 de marzo de 2010.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

         PRIMERO.- La Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, ha introducido la Disposición Adicional Décimoquinta que regula el "Depósito para recurrir".

 

 Como regla general el apartado 2 de la nueva Disposición Adicional 15ª ha dispuesto que los depósitos para recurrir se constituyen sólo si los recursos deben tramitarse por escrito. Siendo de tramitación escrita, hay casos en que las normas procesales distinguen entre anuncio y formalización del recurso. Y para lo que aquí nos interesa, el apartado 6 de la Disposición Adicional 15ª aclara que el depósito es preciso "al anunciarse o prepararse el recurso", de modo que la simple comunicación de la intención de presentar el recurso, aunque luego no se formalice, obliga a su constitución.

Igualmente, la Disposición Adicional 15ª en su apartado 6 exige que al notificarse la resolución se indique la necesidad de constituir depósito para recurrir, así como la forma de efectuarlo, y ciertamente, si se omite, hay que facilitar la subsanación concediendo un plazo de dos días, y de no efectuarse el depósito, se dictará auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada, según se lee en el apartado 7.

 

SEGUNDO.- Pues bien, todo lo anterior ha sido convenientemente resuelto por la juzgadora de instancia, tanto a través del auto que declara terminado el trámite del recurso de apelación, de fecha 1 de diciembre de 2009, así como el auto de fecha 1 de febrero de 2010, que resuelve el recurso previo de reposición. Pues si bien, una vez anunciado el correspondiente recurso de apelación contra la sentencia de instancia de fecha 31 de julio de 2009, notificada a las partes el 4 de noviembre de 2009, un día antes de la entrada en vigor la mencionada Disposición Adicional, y en la que no se hacia referencia a la necesidad de constituir depósito para recurrir, y habiéndose preparado recurso de apelación contra la misma después de su entrada en vigor, debiendo ya tener todos conocimiento de tal exigencia, se otorgó a la parte el plazo de dos días para la subsanación de tal defecto, y no habiendo efectuado el depósito, lo consecuente es el dictado del auto que ponga fin al trámite del recurso.

Por todo lo anterior ha de ser desestimando el presente recurso de queja, y confirmadas las resolución recurrida que declara terminada el trámite de recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Marta González Álvaro.

TERCERO.- Las costas del presente recurso han de ser impuestas al recurrente con motivo de su desestimación.

 

         LA SALA ACUERDA:

 

         Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de queja interpuesto por Doña Marta González Álvaro, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de XXXXXXX S.L.L contra el auto de fecha 1 de febrero de 2010 por cuya virtud se acordaba desestimar el recurso de reposición contra el auto de fecha 1 de diciembre de 2009, y por tanto, resolución que debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS, con expresa condena en las costas de este recurso a la parte recurrente.

         Cúmplase lo establecido en el artículo 248.4º de la ley orgánica del poder judicial al tiempo de notificar esta resolución.

         Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. del margen. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

 

 

A U T O

LA MAGISTRADO-JUEZ Dña.  MARIA DEL CARMEN DIAZ SIERRA


En CUENCA, a uno de Diciembre de dos mil nueve

HECHOS

PRIMERO.- Habiendo sido notificada la sentencia dictada en autos, por el Procurador de la parte demandada se presentó escrito con fecha 17 de noviembre de 2009 anunciando su voluntad de recurrir la misma. No adjuntándose a la misma el documento acreditativo de la consignación previa del depósito para recurrir, se dictó providencia con fecha 20 de noviembre de 2009 requiriéndole de subsanación por plazo de dos días.


SEGUNDO.- Transcurrido dicho plazo no consta en autos ni la consignación con carácter previo al anuncio del recurso, ni su consignación posterior dentro del plazo de dos días concedido para subsanar el defecto observado.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la  Ley Orgánica 6/85 del Poder Judicial, en su redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, La interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito a tal efecto.

La admisión del recurso precisará que, al interponerse el mismo si se trata de resoluciones interlocutorias, a la presentación del recurso de queja, al presentar la demanda de rescisión de sentencia firme en la rebeldía y revisión, o al anunciarse o prepararse el mismo en los demás casos, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad objeto de depósito, lo que deberá ser acreditado.

SEGUNDO.- El Secretario verificará la constitución del depósito y dejará constancia de ello en los autos, no admitiéndose a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa. De no efectuarlo, se dictará auto que ponga fin al trámite del recurso, o que inadmita la demanda, quedando firme la resolución impugnada.

TERCERO.- En los presentes autos notificada la sentencia dictada, así como su correspondiente aclaración, se anunció por la parte demandada, con fecha 17 de noviembre de 2009, su intención de recurrir en apelación la misma, y no habiéndose acreditado la constitución del depósito previo, fue requerido de subsanación por plazo de dos días. Transcurrido dicho plazo el anunciante de la apelación ni acreditó la constitución del depósito previo, ni lo consignó con posterioridad, limitándose a presentar un escrito manifestando que el tenor literal de la propia ley dice que el depósito se exigirá para la interposición del recurso, y no para el anuncio. Pues bien, el tenor literal de la ley, que ha sido transcrito con anterioridad, es manifiestamente claro en lo referente a que la admisión del recurso precisará que al anunciarse o prepararse el mismo, contra todas aquellas resoluciones que no sean interlocutorias, se haya consignado la cantidad objeto de depósito y su acreditación. En el presente caso nos hallamos ante una sentencia que pone fin al procedimiento, susceptible de apelación y que exige como requisito previo de la apelación su anuncio dentro de plazo; por lo que no habiéndose verificado la constitución del depósito ni al anunciar el recurso ni dentro del plazo de subsanación concedido, no procede sino declarar por terminado el trámite de recurso, así como la firmeza de la sentencia  dictada en autos.

PARTE DISPOSITIVA

1.- SE DECLARA TERMINADO EL TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora Sra. MARTA GONZÁLEZ ÁLVARO en nombre y representación de XXXXXXX SL contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2009 dictada en este proceso, quedando firme la misma.


MODO DE IMPUGNACION: Contra esta resolución cabe recurso de QUEJA ante la Audiencia Provincial de CUENCA, que se preparará pidiendo dentro del QUINTO DIA  reposición del auto recurrido y para el caso de no admitirlo testimonio de ambas resoluciones (artículo 495 de la LECn).


El recurso de reposición se interpondrá por escrito dentro de dicho plazo, expresando la infracción que se imputa a la resolución impugnada, sin que la mera interposición suspenda la ejecutividad de lo que se acuerda (artículo 452 de la LECn).

Lo acuerda y firma S.Sª, doy fe.

LA MAGISTRADO-JUEZ                   EL SECRETARIO JUDICIAL

 

 

 

A U T O

JUEZ QUE LO DICTA: Dª MARIA DEL CARMEN BUENDIA RUBIO

Lugar: CUENCA

Fecha: uno de Febrero de dos mil diez

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-/ÚNICO.- En el presente proceso se ha interpuesto por el Procurador Sra. MARTA GONZÁLEZ ÁLVARO, recurso de reposición contra el auto de fecha 01 de diciembre de 2009.

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se ha dado traslado del mismo a las demás partes personadas, por plazo común de cinco días, dentro del cual no se formularon alegaciones.

TERCERO.- En las presentes actuaciones se dictó sentencia de fecha 31 de julio de 2009, posteriormente complementada por resolución de fecha 25 de octubre de 2009, notificada a las partes el día 04 de noviembre de 2009. Con fecha 17 de noviembre de 2009 se preparó por la parte demandada recurso de apelación contra la anterior sentencia, y no acompañando el resguardo de depósito previo para recurrir recayó resolución de fecha 20 de noviembre de 2009 requiriendo de subsanación del mismo a la parte por dos días no habiéndolo verificado, por lo que recayó auto de fecha 01 de diciembre de 2009 dando por terminado el trámite de apelación. Contra dicha resolución se formuló recurso de reposición previo a la queja, que es objeto de resolución por la presente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Alega el impugnante infracción de lo dispuesto en la disposición adicional 15 de la L.O.P.J. en su redacción dada por la L.O. 1/2009 en sus apartados 6 y 7, por entender que el momento de la constitución del depósito debe ser la interposición del recurso de apelación y no la preparación del mismo. No comparte este Juzgado la interpretación del recurrente siendo claros los preceptos aludidos en cuanto al momento de la constitución del depósito conforme se puso de manifiesto en la resolución impugnada, cuyos fundamentos damos por reproducidos en la presente.

SEGUNDO.- En lo referente al momento de constituir el depósito, la norma deja claro que la deficiencia debe haberse producido en la constitución del depósito, siendo el mismo presupuesto indispensable para la admisión del recurso, lo que supone que la ausencia total del depósito no es subsanable, como sí lo sería el defecto en su constitución o en su acreditación. En este caso si se hizo inicialmente ni con posterioridad se ha intentado, por lo que siendo este criterio acorde con la doctrina del Tribual Constitucional en relación con la consignación de rentas para recurrir que distingue entre el hecho de la consignación para recurrir y el hecho de su subsanación, procede desestimar el recurso interpuesto.

PARTE DISPOSITIVA

SE DESESTIMA el recurso de reposición interpuesto por el Procurador Sra. MARTA GONZÁLEZ ÁLVARO, contra el auto de fecha 01 de diciembre de 2009, que se confirma  en su integridad.

Facilítese al recurrente testimonio de la presente y de la resolución impugnada a los efectos del recurso de queja acreditando en autos su entrega, haciendo saber a la parte que deberá en los diez días siguientes a su entrega presentar recurso de queja ante el órgano competente, aportando el testimonio obtenido.

Contra este auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de la reposición.

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe.


Firma del Juez                 Firma del Secretario

Auto en apelación derivado de Incidente de oposición a ejecución de avales bancarios. Contrato privado de compraventa, devolución de cantidades entregadas a cuenta mediante la ejecución de alval bancario que las garantizaba. 104/2009

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AUTO num. 23/2010

Ilmos. Sres.:                       

Presidente:                         

   Sr.  Díaz Delgado     

Magistrados :                       

   Sr.  Casado Delgado              

   Sra. Vicente de Gregorio         

   En Cuenca, a trece de abril de dos mil diez.

                      ANTECEDENTES DE HECHO

   Primero.- En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca, se dictó Auto de fecha 1 de septiembre de 2009 cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal: "Desestimar la oposición a la ejecución planteada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Rosa María Torrecilla López, en nombre y representación de C., y declarar procedente que siga adelante la ejecución, con imposición de costas a la parte ejecutada".

   Segundo.- Notificada la anterior resolución a la parte actora, Dª. Rosa María Torrecilla López, Procuradora de los Tribunales y de C., preparó e interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando a la Sala " … se dicte resolución por la que, revocando la de instancia, desestime la demanda ejecutiva formulada contra mi representada absolviéndole de los pedimentos deducidos en ella, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte ejecutante".

   Tercero.- Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido traslado a la contraparte, por la representación procesal de Dª. Irene Sánchez Zubizarreta se presentó escrito de oposición al recurso de apelación en el que interesó la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

   Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Recurso de Autos Civiles asignándole el nº 77/2009, se turnó ponencia que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado y se señaló para deliberación, votación y fallo el día veintitrés de marzo del año en curso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

   Se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos en la resolución recurrida.

   Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca se despacha ejecución por auto de fecha 18/12/2008 en el seno del Procedimiento de Ejecución de Título no Judicial nº 726/2008 a instancia de Dª. XXXXXXX contra la entidad C. por la cantidad de 112.282,16 euros, más 45.000 euros presupuestados para intereses y costas procesales, en base a título ejecutivo consistente en dos avales bancarios de fecha 16 y 18 de enero de 2006 prestados por C. a favor de la promotora "Compañía Inmobiliaria XXXXXX,S.L", para garantizara la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los ejecutantes en cumplimiento de sendos contratos de compraventa suscritos en fecha 27 de mayo de 2004 relativos a los apartamentos nº 5, planta baja, Sector I, Fase I-2ª, plaza e aparcamiento nº 2 en el Sector 1 y trastero nº 2, Sector 1,; y apartamento nº 3, planta primera, Sector V-Fase I-2, plaza de aparcamiento nº 51 en el Sector 5 y trastero nº 73 en el Sector 5, en la Parcela 13.2 el Plan Parcial "Nueva Ribera" en la localidad de Los Alcázares (Murcia), y ello como consecuencia del incumplimiento contractual imputado a la entidad promotora al no haber entregado las viviendas en el plazo pactado en el contrato de compraventa.

   Deducida oposición a la ejecución por la entidad C. y, seguido el procedimiento por sus trámites, recayó auto de fecha 1 de septiembre de 2009 por el que se desestima la oposición deducida por C., en base a los siguientes argumentos:

   1º.- La resolución recurrida desestima la oposición por defecto procesal "nulidad del despacho de ejecución"  y ello por cuánto el título es formalmente ejecutivo ( art. 517.2.de la LEC ) " Sólo tendrán aparejada ejecución: nº 9 . " Las demás resoluciones judiciales y documentos que, por disposición de esta u otra Ley, lleven aparejada ejecución " y ello al amparo del artículo 3 de la Ley 57/1968 de 27 de julio " el contrato de seguro o aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el Título XV del Libreo II de la LEC ( 1881), para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley".

   2º. En el fundamento de derecho segundo se establece por la Juzgadora que se acompañan los avales más el documento fehaciente consistente en la certificación del Ayuntamiento de los Alcázares (Murcia) en el que certifica:

   - A fecha 4/11/08 no se ha expedido licencia de primera ocupación.

   - A fecha 29 de diciembre de 2006 la dirección facultativa certifica la finalización de las obras.

   - En la actualidad existe expediente disciplinario de reestablecimiento de la legalidad urbanística por haberse ejecutado obras no ajustadas a la licencia.

   De todo lo anterior concluye la Juez que se han acompañado los documentos exigidos por la Ley 57/68 (aval más documento justificativo de no haberse entregado la vivienda en el plazo convenido- 30 de junio de 2006)

   3) Respecto de la oposición por motivos de fondo, sostiene la Juez de Instancia que, dado que en el propio contrato se entiende por finalizadas las obras cuando se expida la cédula de habitabilidad y que en el propio aval se especifica que los mismos surtirán efectos cuando la construcción no se inicie o no lleguen a buen fin en el plazo previsto o en las prórrogas convenidas entre las partes, quedando cancelado el aval una vez se expida la cédula de habitabilidad y se acredite la entrega de la vivienda a los compradores, de lo anterior resulta:

   - El aval no se encuentra cancelado dado que se no se ha acreditado que se haya expedido la cédula de habitabilidad ni que la vivienda se haya entregado a la actora.

   - No existe prórroga cuando el propio ejecutante da pro resueltos los contratos comunicándolo a la vendedora, sin que sea de recibo que la compradora deba "esperar sine die" a que la vendedora le entregue la vivienda, pues ello supondría dejar a la libérrima voluntad de la parte el cumplimiento de sus obligaciones

   - Como consecuencia de lo anterior, procede desestimar la oposición y ello sin perjuicio de que la actora figure o no como acreedora en el concurso de acreedores.

   Segundo.- Se alza el recurrente contra la resolución definitiva dictada en la instancia invocando los siguientes motivos de discrepancia con el pronunciamiento judicial:

   1º.- Nulidad del despacho de ejecución dado que la actora no ha comunicado el crédito al concurso de acreedores nº 689/2008 que se sigue en el Juzgado de lo Mercantil de Málaga, con extinción de los avales dado el perjuicio que se ocasiona a C.en el concurso. Fundamenta la misma en el art. 1852 del CC conforme al que los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo.

   2º.- Infracción del art. 3 de la Ley 57/68, dado que no se acompaña el documento que acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda, sosteniéndose que no es documento fehaciente la certificación del Ayuntamiento dado que solo lo es la resolución administrativa o documento fehaciente que demuestre que se ha denegado la cédula de habitabilidad (lo que no ha ocurrido). Del mismo modo, se ha acreditado que las obras finalizaron el 29/12/06 según la certificación de la dirección facultativa. La no entrega de la vivienda depende del plazo pactado en el contrato y al respecto NO SE PACTO UNA FECHA COMO ESENCIAL por cuánto: a) se pacto que la finalización de la vivienda se entendía producida por la expedición de la cédula de habitabilidad, luego a fecha actual todavía es posible que se expida la cédula ; b)si bien es cierto que se pactó como fecha probable de finalización de las obras en junio de 2006, también es cierto que se pactó que si el comprador no resolvías el contrato en 15 días, la finalización de las obras podía efectuarse con posterioridad; c) se pactó que la demora en los plazos de terminación de obra y entrega de vivienda debidos a retrasos en los trámites administrativos no era, en ningún caso , imputable a la vendedora; d) podían llevarse a cabo modificaciones en proyecto por exigencias técnicas o requerimientos municipales y/o por mejoras solicitadas por el comprador; e) se pacto que las diferencias respecto del contenido del contrato deberían resolverse en el plazo máximo de 15 días salvo las que afecten a la terminación y aprobación de la obra que serán sometidas, con carácter previo, al arbitraje del arquitecto, f) en todo caso, la actora ha dejado transcurrid dos años sin comunicar la resolución  del contrato a la vendedora .

   El hecho de que exista un retraso en la expedición de la cédula de habitabilidad no es imputable a la vendedora sino a la Administración, sin que ello implique que el cumplimiento del contrato se deje a la voluntad de la vendedora al haberse pactado expresamente que dicha circunstancia no afectaba a la fecha de entrega de la vivienda y el hecho de que exista un procedimiento de reestablecimiento de la legalidad urbanística no es imputable a la vendedora.

   Finalmente, se sostiene en el recurso que las obligaciones del fiador solo nacen del incumplimiento contractual imputable al avalado y dicho incumplimiento no se acredita al no aportarse con la demanda el documento que acredite la no entrega definitiva de la vivienda.

   No se ha acreditado el incumplimiento del contrato por parte de la vendedora dado que la expedición de la cédula de habitabilidad depende de un tercero ( Ayuntamiento de los Alcázares ) y ello por cuánto no se pactó una fecha concreta y determinada.

   3º.- Si por parte del Juez se da por supuesto la nulidad de la cláusula 5.2 del contrato ( prórroga por no resolución del comprador en 15 días ) deben producirse la extinción de los avales, por cuánto: a) la fianza no puede existir sin una obligación válida; b) por concurrencia de modificación sobrevenida de obligaciones contractuales avaladas , y ello por cuánto de admitirse que la tesis del auto resultaría que CCM expidió unos avales como consecuencia de un riesgo, que las obras finalizasen en junio de 2006 salvo prórroga pactada, lo que ha acontecido en el presente caso sin que pueda sostenerse ahora por el ejecutante que dicha cláusula es abusiva.

   Tercero.- El prolijo y esmerado recurso de apelación no merece acogimiento por parte de este Tribunal que hace propios los argumentos esgrimidos por la Juzgadora de Instancia y que se dan por reproducidos en la presente resolución.

   Ello no obstante, al objeto de dar cumplida respuesta a los concretos motivos esgrimidos por la parte recurrente debemos manifestar:

   - Haciendo propios los argumentos esgrimidos por la representación procesal de la parte ejecutante en el escrito de en la oposición al recurso de apelación, dado la naturaleza solidaria del aval, el acreedor puede dirigir su acción contra el avalista sin necesidad de reclamar al deudor resultando, además, que la entidad C. tiene comunicado y reconocido crédito por las cantidades entregadas en su día por la ejecutante ( folio 56) como así consta en el aval nº 305-XXXXXXXXX-7 , y en todo caso, dados los términos del artículo 87.6 de la Ley Concursal: "Los créditos en los que el acreedor disfrute de fianza de tercero se reconocerán por su importe sin limitación alguna y sin perjuicio de la sustitución del titular del crédito en caso de pago por el fiador. Siempre que se produzca la subrogación por pago, en la calificación de estos créditos se optará por la que resulte menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor o al fiador" de subrogarse C. en el crédito de la ejecutante por pago, lo hará como crédito subordinado al concurso y ello con independencia de que la demanda ejecutiva se haya dirigido exclusivamente contra el avalista, como acontece en el presente caso.

   - La certificación del Ayuntamiento de Los Alcázares (Murcia)  acredita que, a la fecha en que debía ser entregada la vivienda (30 de junio de 2006) no se expidió la cédula de habitabilidad, lo que acredita el incumplimiento contractual imputable a la entidad promotora (no entrega de la vivienda por no expedición de cédula de habitabilidad). Ello es así en tanto, al contrario que en otros supuestos- como por ejemplo el artículo 573 de la LEC- en el que se especifican los documentos que deben acompañarse a la demanda ejecutiva ( documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo , como es la intervención notarial del saldo), la Ley 57/68 no explica ni detalla qué documento fehaciente es el que debe acompañarse con el aval para integrar el título ejecutivo – ex art. 3 de la Ley 57/68- de modo que la casuística puede ser, lógicamente, muy amplia.. Pues bien, en el presente supuesto, dado el contenido de la certificación expedida por el Ayuntamiento de los Alcázares de fecha 4 de noviembre de 2008 en la que se indica que a dicha fecha no se ha concedido ninguna licencia de primera ocupación para las viviendas contenidas en dicha promoción y, que en la actualidad, existe en tramitación un expediente disciplinario de reestablecimiento de la legalidad urbanística pro ejecución de obras no ajustadas a licencia, debemos convenir que, con independencia de que las obras estén finalizadas por la certificación de la dirección facultativa de fecha 29 de diciembre de 2006, la conclusión que podemos obtener es que las obras ejecutadas se encuentran físicamente terminadas, más ello no implica, en absoluto, que pueda predicarse el cumplimiento contractual por parte de la promotora dado que sin la licencia de primera ocupación, o lo que es lo mismo, sin la expedición de la cédula de habitabilidad, las viviendas adquiridas en el contrato de compraventa carecen de valor alguno, esto es, no se ha cumplido la prestación a la que se obligó la parte vendedora.

   - Del mismo modo, no puede preconizarse, como así se sostuvo en la oposición a la ejecución y se reitera en el cuerpo del recurso de apelación, que exista una prórroga pactada a los efectos de ejecución del aval dado que, conforme al artículo 3 de la Ley 57/68 es necesaria la prórroga en cláusula adicional al contrato ESPECIFICANDO EL NUEVO PERIODO CON LA FECHA DE TERMINACION DE LA OBRA Y ENTREGA DE LA VIVIENDA, y dicha prórroga no existe de donde cabe concluir, como la Juzgadora de Instancia, que no se pactó expresamente una nueva prórroga para el supuesto de no terminación de las obras en el plazo inicialmente previsto ( 30 de junio de 2006).

   - No existe declaración judicial de nulidad de la cláusula 5.2 de contrato de compraventa, dado que lo que la Juez preconiza es que el contrato no puede entenderse prorrogado "sine díe" dado que ello implicaría, de hecho, que su cumplimiento quedaría al arbitrio de una de las partes, siendo además que los derechos reconocidos en la Ley 57/68 a favor de los adquirentes son irrenunciables conforme  preconiza el art. 7 de dicha norma legal y así lo ha manifestado el Tribunal Supremo en sentencia de la Sala 1ª de fecha 9 de abril de 2003, por lo que cualquier previsión en el contrato de compraventa o en texto el aval es nula de pleno derecho en cuánto suponga una renuncia a los derechos reconocidos en la Ley especial, y en el caso de autos es claro que entender que la cláusula 5.2 del contrato faculta a la parte vendedora para entregar la vivienda sin fecha concreta y determinada y fuera del plazo pactado ( 30 de junio de 2006) contraviene los derechos reconocidos en la Ley a favor del adquirente. A la luz de lo anteriormente expuesto, procede la íntegra desestimación del recurso de apelación objeto de la presente alzada con la consiguiente íntegra confirmación de la resolución recurrida.

   Cuarto.- Desestimado el recurso de apelación -ex artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1º de la LEC- se imponen a la parte recurrente las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

   Vistos los artículos citados y demás  preceptos de aplicación general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado.

                        PARTE DISPOSITIVA

   Que desestimando como desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Rosa María Torrecilla López, Procuradora de los Tribunales y de C., contra el auto de fecha uno de septiembre de dos mil nueve dictado por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca y su Partido en el Incidente de Oposición a Ejecución de Título no Judicial nº 104/2009, al que se contrae el presente Recurso de Autos Civiles nº 77/2009, declaramos que debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA; todo ello con imposición a la parte recurrente de las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

   Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. al margen referenciados, doy fe.

 

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe

 

 

 

AUTO DICTADO EN PRIMERA INSTANCIA

Auto en apelación derivado de Incidente de oposición a ejecución de avales bancarios. Contrato privado de compraventa, devolución de cantidades entregadas a cuenta mediante la ejecución de alval bancario que las garantizaba. 103/2009

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AUTO  num. 22/2010

Ilmos. Sres.:                       

Presidente:                         

   Sr.  Díaz Delgado     

Magistrados :                       

   Sr.  Casado Delgado              

   Sra. Vicente de Gregorio         

   En Cuenca, a trece de Abril de dos mil diez.

                      ANTECEDENTES DE HECHO

   Primero.- En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca, se dictó Auto de fecha 1 de septiembre de 2009 cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal:" Estimar la oposición a la ejecución planteada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Rosa María Torrecilla López, en nombre y representación de C., frente a D. xxxxxx y D. xxxxxxx, dejando sin efecto la ejecución despachada en los presentes autos, dejando sin efecto y alzando las medidas ejecutivas y embargos adoptadas. Todo ello, con imposición de costas a la parte ejecutante".

   Segundo.- Notificada la anterior resolución a la parte actora, D. José Vicente Marcilla López, Procurador de los Tribunales y de D. xxxxxxx y D. xxxxxxx, preparó e interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando a la Sala " … se dicte resolución mediante la que se deje sin efecto el auto dictado con fecha 1 de septiembre de 2009, que estimó la oposición a la ejecución, ordenando proseguir la ejecución y continuar el procedimiento por los trámites que la Ley prevé y, subsidiariamente a ello, se deje sin efecto el pronunciamiento sobre costas del referido auto, en el sentido de no imponerlas a ninguna de las partes".

   Tercero.- Admitido a trámite el recurso de apelación, conferido traslado del mismo a la contraparte, por la representación procesal de C. se opuso al mismo interesando la confirmación de la resolución recurrida.

   Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Recurso de Autos Civiles asignándole el nº 71/2009, se turnó Ponencia que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado y se señaló para deliberación, votación y fallo el día nueve de marzo del año en curso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

   No se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos en la resolución recurrida.

   Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca se despacha ejecución por auto de fecha 07/01/2009, en el seno del Procedimiento de Ejecución de Título no Judicial nº 75572008 a instancia de D. XXXXXXX y D. XXXXXXX contra la entidad C., por la cantidad de 118.327,44 euros, más 35.000 euros presupuestados para intereses y costas procesales, en base a título ejecutivo consistente en dos avales bancarios de fecha 28 de septiembre de 2005 y 18 de enero de 2006 prestados por C. a favor de la promotora "Compañía Inmobiliaria M.,S.L" para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los ejecutantes en cumplimiento del contrato suscrito en fecha 11 de julio de 2005 relativo al apartamento B1, nº 1, Sector IV, Planta Primera, Fase 1, en la parcela 13.2 el Plan Parcial " Nueva Ribera" en la localidad de Los Alcázares (Murcia), y ello como consecuencia del incumplimiento contractual imputado a la entidad promotora al no haber entregado las viviendas en el plazo pactado en el contrato de compraventa.

   La entidad demandada C. dedujo, en plazo y forma, oposición a la ejecución despachada y, seguido el procedimiento por sus trámites, recayó auto de fecha 1 de septiembre de 2009 por el que se estima la oposición deducida por CCM. Así, la Juzgadora de Instancia desestima la oposición por defecto procesal "nulidad del despacho de ejecución" en base a que el título es formalmente ejecutivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 517.2 de la LEC, a cuyo tenor: "Sólo tendrán aparejada ejecución: nº 9 . " Las demás resoluciones judiciales y documentos que, por disposición de esta u otra Ley, lleven aparejada ejecución " y ello al amparo del artículo 3 de la Ley 57/1968 de 27 de julio dispone: "El contrato de seguro o aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el Título XV del Libreo II de la LEC ( 1881), para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley". Ahora bien, en el fundamento de derecho segundo se concluye por la Juzgadora que no se han acompañado a la ejucción los documentos necesarios esxigos por el art. 3 de la Ley 57/659, esto es, el aval más el documento fehaciente que acredite la no iniciación de las obras o la entrega de la vivienda, sin que pueda asimilarse al mismo los requerimientos de resolución efectuados en nombre de los compradores, afimándose en la resolución recurrida que no es asumible que, conforme a la OM de 29 de noviembre de 1968, se hayan relajado las exigencias de la Ley 57/69, "exigiéndose que se haya requerido notarialmente o de otra forma indubitada al contratante y éste no haya devuelto la cantidad entregada a cuenta" pues no puede entenderse que éste requisito venga a sustituir al establecido en la Ley 57/68 , puesto que no puede considerarse que una norma con rango de OM pueda entenderse que deroga una norma con rango de Ley.

   Segundo.- Se alza la parte recurrente contra la resolución definitiva dictada en la instancia alegando, en esencia, los siguientes motivos de discrepancia con el pronunciamiento judicial:

   1º.- La Ley exige que se acompañe un documento fehaciente que acredite la no iniciación de las obras o la no terminación de la obra en plazo, esto es, la acreditación de la concurrencia del presupuesto de hecho para la ejecución del aval y con la demanda se presentaron numerosos documentos que acreditan la no terminación de las obras en plazo (30  de junio de 2006).

   2º.- La Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 desarrolla y complementa la Ley 57/68, pero no la deroga, existiendo numerosa jurisprudencia menor que preconiza una interpretación no excesivamente formalista en orden a qué debe entenderse por documento fehaciente que acredite, bien la no iniciación de la obra, bien la no entrega de la vivienda en el plazo convenido ( vid AAP DE Madrid ( Secc. 11) de  27/12/07, de 10-07-07, (Secc. 18) de 29 de mayo de 2008 y, 18 de abril de 2008).

   A la luz de lo expuesto, concluye la recurrente que el auto despachando ejecución es ajustado a derecho dado que se ha aportado la acreditación fehaciente de la falta de entrega de la vivienda en el plazo convenido, se ha comunicado a la entidad promotora la resolución del contrato de compraventa en sendos burofax de 12 y 14 de julio de 2006 dentro de los quince días previstos en el contrato (cláusula 5.2) enviados al domicilio de la promotora expresado en el contrato de compraventa y a otro domicilio social sin ser decepcionados por la misma, se ha requerido de pago en numerosas ocasiones a la entidad C. para que abonase los avales, habiéndose denegado el pago por la entidad avalista C. en fecha 14/02/07, esto es, ocho meses después del plazo convenido para la entrega de la vivienda (30 de junio de 2006), razones por las que, según la recurrente, se han cumplido todos los presupuestos para el correcto despacho de ejecución.

   En  otro orden de cosas, y dado que la resolución judicial no se pronuncia respecto de la oposición por motivos de fondo esgrimida por la entidad ejecutada C., se sostiene en el recurso:

   - Las obras no se encuentran terminadas dado que, conforme a contrato, se entenderán terminadas cuando se emita la cédula de habitabilidad ( no se ha emitido todavía).

   - No puede achacarse retraso imputable a la Administración cuando se ha acreditado que la petición de expedición de cédula se produce en fecha 07/06/2007, cuando la misma debería encontrarse concedida en la fecha de terminación de las obras y entrega de vivienda pactada para el día 30/06/2006.

   - No puede el avalista alegar causas de exoneración no expresamente previstas o ajenas a los términos de la Ley y del propio aval prestado, dado que el tenor literal del art. 1 de la Ley 57/68 y del aval señalan que " surtirán efectos los avales en caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido en el contrato de compraventa", de donde se colige que la ejecutada puede oponer las excepciones del avalado " que estén expresamente previstas en la ley especial" dado que no son avales corrientes sino emitidos al amparo de la Ley 57/68 que se pueden ejecutar en los casos y con los requisitos expresamente previstos en dicha ley especial, resultando que conforme al art. 7 de la Ley 57/68 " son irrenunciables los derechos recogidos en esta ley a favor de los compradores, por lo que cualquier pacto contenido en el contrato de compraventa o en el propio aval que contravenga los derechos recogidos en la ley especial es nulo de pleno derecho.

   - No se ha acreditado que los compradores concedieron a la promotora una prórroga dado que conforme a la documentación aportada se resolvió el contrato por burofax en fecha 12 de julio de 2006 y 14 de julio de 2006 (doc. 7 y 8), se comunicó la resolución al abogado de la promotora, y a la agencia intermediaría .

   - No cabe hablar de sujeción al arbitraje del arquitecto, dado que el mismo se refiere únicamente a las cuestiones técnicas relativas a la terminación de la obra y no a la interpretación y ejecución del contrato de compraventa.

   - Respecto del retraso en la obtención de la cédula de habitabilidad: a) no sólo no se ha expedido la misma sino que está pendiente de aprobación el proyecto de ejecución y pretender sostener que los compradores aceptaron la posibilidad de que las obras no fueran legales no tiene cabida en nuestro ordenamiento; b) no constituye causa de fuerza mayor o justa causa el hecho de que la inmobiliaria vendedora haya sido intervenida judicialmente en el marco de la "Operación Malaya" por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella

   - No existe pacto o promesa de no pedir basado en que los ejecutantes no han resuelto el contrato y en que la Administración Concursal ha calificado el crédito de los ejecutantes como contingente.  Dicho pacto no puede ser excepcionado al amparo del art. 557.1.5ª de la LEC dado que no consta documento alguno que así lo atestigüe.

   Tercero.- El recurso de apelación objeto de la presente alzada merece pleno acogimiento por parte de este Tribunal que hace propios los prolijos y esmerados argumentos contenidos en el cuerpo del escrito rector.

   En efecto, el título ejecutivo acompañado a la demanda rectora y que motivó el dictado del auto de fecha 7 de enero de 2009 no adolece de defeco procesal alguno generador y/o causante de la nulidad opuesta y esgrimida por la parte ejecutada.

   Al respecto, se acompañan los avales expedidos por C. en fecha 28 de septiembre de 2005 ( doc. 4 de la demanda ejecutiva 9 y de fecha 18 de enero de 2006 ( doc. nº 5 de la demanda ejecutiva ) y documentos acreditativos tanto de la no entrega de al vivienda en el plazo pactado ( 30 de junio de 2006) como de la voluntad resolutoria del contrato de compraventa formalizada en sendos burofax de fecha 14 y 12 de julio de 2006 enviados a la entidad promotora a los domicilios de la misma sitos en Paseo de Recoletos nº 19-1 ( Madrid ), y al sito en la C/ Príncipe de Vergara nº 47 ( Madrid ), éste último como domicilio de la promotora expresamente designado en el contrato de compraventa par notificaciones (cláusula 9). De lo anterior se colige, en línea de principio, que los compradores de la vivienda manifestaron una voluntad clara e inequívoca de dar por resuelto el contrato de compraventa tan pronto como expiró el plazo de entrega previsto en el contrato y ello en tanto a dicha fecha – 30 de junio de 2006- la vivienda no se había entregado, no se había otorgado por la promotora la correspondiente escritura pública ni, por otro lado, se ha había otorgado y/o expedido por la Administración la correspondiente cédula de habitabilidad o licencia de primera ocupación.

   Por otro lado, constituye cuestión enconada determinar qué debe entenderse por documento fehaciente que acredite la no iniciación de las obras o la no entrega de la vivienda en el plazo pactado. Pues bien, en este punto concreto, esta Sala discrepa del razonamiento contenido en la resolución recurrida en orden a que las exigencias contenidas en la Ley 57/68 no puedan ser cumplidas con el requerimiento a que hace alusión la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 y ello por cuánto, siendo obvio que la Orden Ministerial no puede desarrollar la Ley en contra de su articulado, lo cierto es que la misma tan solo la complementa y desarrolla a modo meramente ejemplificativo, pero no de forma tasada, y como quiera que la Ley 57/698 no especifica, concreta, ni determina qué debe entenderse por documentos fehacientes que acrediten bien la no iniciación de la obra, bien la no entrega de la vivienda en el plazo pactado, la casuística es amplia pero, en todo caso, lo que es absolutamente imprescindible es que se acredite, de forma indubitada, que a la fecha prevista en el contrato no se había entregado la vivienda en el bien entendido sentido de que, a dicha fecha- 30 de junio de 2006- no se había entregado la cédula de habitabilidad, tal y como se pacta en el contrato de compraventa( cláusula 1.2). Y esto es, cabalmente, lo que ha acontecido en el supuesto objeto de autos dado que tanto a fecha de la interposición de la demanda, como a fecha de la resolución dictada en la instancia, no consta acreditado que por el Ayuntamiento de Los Alcázares se haya expedido dicha licencia. Es más, como consta en el procedimiento (doc. nº 2 de los acompañados a la oposición) está pendiente de aprobación la modificación puntual nº 7 del Plan Parcial "Nueva Ribera" donde se ubica la vivienda objeto del contrato de compraventa y a fecha 15 de enero de de 2008 se hace público en el Edicto la " suspensión de otorgamientos de licencias de parcelación de terrenos, edificación y demolición en el área afectada en el presente expediente", razones todas ellas que ahondan y confirman el incumplimiento contractual imputable a la promotora. A la luz de lo expuesto, resultando que a la fecha prevista en el contrato "no más tarde del 30 de junio de 2006" la promotora no había entregado la vivienda (no se había expedido la correspondiente cédula de habitabilidad)  y, al mismo tiempo, habiéndose manifestado clara y expresamente por los compradores la voluntad de resolver el contrato, no sólo por la no entrega en plazo, sino también por cuánto la urbanización entera se encontraba gravada con una prohibición de disponer ordenada por el Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella en el seno de las Diligencias Previas nº 4796/2005 ( nota registral aportada como documento nº 6 de los acompañados a la demanda ejecutiva), y siendo que la Ley 57/68 no exige que la resolución contractual deba ser necesariamente judicial ni tampoco supedita la operatividad del aval a la misma (SSTS de fecha 9 de abril de 2003) es claro, a criterio de esta Sala, que en el seno del presente procedimiento se han acreditado, cumplidamente, los requisitos exigidos por la Ley 57/68 para la ejecutividad de los avales.

 

   Finalmente, en orden a las causas de oposición deducidas por la parte ejecutada, ahora recurrida, debemos hacer nuestros los argumentos esgrimidos en su momento por la parte ejecutante, ahora recurrente, en su escrito de impugnación de la oposición deducida por C. y que se reiteran en el cuerpo del recurso de apelación. En esencia, siendo clara la voluntad de resolver el contrato por los compradores en el propio plazo de 15 días previsto en el contrato, cuando la vivienda no se ha entregado "por cualquier causa", como acontece en el presente caso,  huelga todo comentario respecto de la existencia de una prórroga automática pactada en el propio contrato (cláusula 5.2). Del mismo modo, no puede predicarse exoneración alguna de la promotora por el hecho de que, en la actualidad, no se haya expedido la cédula de habitabilidad cuando se está tramitando, años después de la fecha en que debía entregarse la vivienda, un expediente de reestablecimiento de la legalidad urbanística. Por otro lado, es claro que las causas de exoneración que puede esgrimir la parte ejecutada (avalista) son las contempladas en la propia Ley 57/68 dado que, conforme dispone el art. 7 de la Ley 57/68 "son irrenunciables los derechos recogidos en esta ley a favor de los compradores, por lo que cualquier pacto contenido en el contrato de compraventa o en el propio aval que contravenga los derechos recogidos en la ley especial es nulo de pleno derecho", de donde se colige que las cláusulas contractuales que vulneren los derechos reconocidos en la Ley a favor de los adquirentes de la vivienda son nulas, singularmente aquéllas que exoneran a la parte vendedora de toda responsabilidad por la no expedición de la cédula de habitabilidad en la fecha convenida en el contrato. Del mismo modo, no puede predicarse como causa de fuerza mayor ni justa causa el hecho de que se sigan unas diligencias penales en las que se haya acordado como medida cautelar la prohibición de disponer a la promotora de la totalidad de la urbanización.

   Finalmente, al objeto de agotar todas las causas de oposición esgrimidas por CCM, debemos manifestar que no consta acreditado en el presente procedimiento la existencia de un " pacto o promesa de no pedir" derivado del hecho representado por que la Administración Concursal ha calificado el crédito de los actores (ejecutantes) coo contingente y no como ordinario dado que, según la recurrente, los actores no han decidido dar por resuelta la compraventa, y ello por cuánto: a) en primer lugar, el pacto o promesa de no pedir- ex art. 557.1.5ª de la LEC- debe constar documentalmente, lo que no acontece en el presente caso, b) en cualquier caso, lo que es evidente es la voluntad de los ejecutantes de dar por resulto el contrato de compraventa como se ha acreditado documentalmente en el procedimiento, habiéndose cursado a CCM seis requerimientos de pago ( doc. 7,8,9,14,15 y 16 de la demanda ejecutiva )de donde se infiere, precisamente, lo contrario de lo sostenido por la entidad C..

   A la luz de las anteriores consideraciones, procede la íntegra estimación del recurso de apelación objeto de la presente alzada con la consiguiente revocación de la resolución recurrida, con expresa imposición a la parte ejecutada –ex art. 559.2 de la LEC- de las costas procesales causadas en la instancia.

   Cuarto.- Estimado el recurso de apelación -ex art. 398.2 de la LEC- no se efectúa expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

   Vistos los artículos citados y demás  preceptos de aplicación general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado.

                        PARTE DISPOSITIVA

   Que estimando como estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por D. José Vicente Marcilla López, Procurador de los Tribunales y de D.XXXXXXX  y D. XXXXXXX, contra el auto de fecha uno de septiembre de dos mil nueve dictado por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca y su Partido en el Incidente de Oposición a Ejecución de Título no Judicial nº 103/2009, al que se contrae el presente Recurso de Autos Civiles nº 71/2009, declaramos que debemos REVOCAR COMO REVOCAMOS INTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA, que se deja sin efecto alguno y, en su lugar, dictamos la presente por la que DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS la oposición a la ejecución deducida por Dª. Rosa María Torrecilla López, Procuradora de los Tribunales y de C., debemos declarar y declaramos procedente que siga delante la ejecución despachada contra la entidad C, por las cantidades señaladas en el auto de fecha 7 de enero de 2009 en el seno del Procedimiento de Ejecución de Título no Judicial nº 755/2008; todo ello con expresa imposición a la parte ejecutada de las costas procesales devengadas en la instancia y sin expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costar procesales correspondientes a la presente alzada.

   Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. al margen referenciados, doy fe.

 

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.


Sentencia en apelación derivada de cotos de caza

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SENTENCIA Nº 48/2010  

 

ILMOS. SRES.:                                         

PRESIDENTE:                               

         SR. DÍAZ DELGADO 

MAGISTRADOS:                                              

         SR. CASADO DELGADO

         SRA. VICENTE DE GREGORIO.                              

En Cuenca,  a  nueve de abril de dos mil diez.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación, los autos del Juicio Verbal nº 734/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cuenca, promovidos a instancia de Dña. XXXXXXX,  representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martorell Rodríguez y asistida por el Letrado Sr. Jouve Fernández de Ávila, contra la entidad el COTO DE CAZA Nº 10923  "XXXXX", representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Carrasco Parrilla y asistido por el Letrado Sr. Arias Rebenaque; en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha 20 de julio de 2009; habiendo sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Marta Vicente de Gregorio.

ANTECEDENTES DE HECHO

 

-I-

 

En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cuenca se dictó sentencia, de fecha 20 de julio de 2009, cuyo Fallo era del siguiente tenor literal: "Que desestimado la demanda presentada por la representación procesal de Dña.XXXXXXXX, frente al coto de caza CU-10923 XXXXXX:

         1.- Absuelvo al coto de caza CU-10.923 XXXXXX de todos los pedimentos deducidos en su contra.

         2.- Condeno a Dña. XXXXXXX al pago de las costas procesales".

 

-II-

Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandante se preparó e interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación contra la sentencia reseñada.

-III-

Admitido a trámite el recurso de apelación y efectuado el traslado a la parte contraria, por la representación procesal de la parte demandada, se presentó escrito de oposición al recurso  de apelación.

-IV-

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de Apelación asignándole el nº 324/2009 turnándose ponencia la Magistrada a Ilma. Sra. Dña. Marta Vicente de Gregorio, y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 23 de marzo de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

-I-

         Frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda origen de la presente litis, a través de la cual se ejercitaba acción de responsabilidad extracontractual (artículo 1902 del Código Civil) contra el coto de caza nº 10.923 "XXXXXXX", reclamando los daños materiales sufridos en el vehículo de la actora como consecuencia de la irrupción en la calzada de un ciervo en el punto kilométrico 34,7 de la carretera CM-210, el pasado día 3 de enero de 2008, donde se encuentra ubicado el coto demandado, basando su pretensión en el hecho de que aquel día por parte de los integrantes del coto se llevaron a cabo actividades de cebado de animales, lo que provocó que los mismos tuviesen un comportamiento nervioso y deambulatorio; pretensión desestimada por no acreditarse que el origen de los daños fuera consecuencia directa de la acción de cazar  de negligencia en la conservación del coto; se interpone recurso de apelación en el que se manifiesta un pretendido error en la valoración de la prueba padecido por el juzgador a quo, manifestando en síntesis, que tal acción llevada a cabo por los integrantes del coto, son actividades preparatorias de la acción de cazar, o cuanto menos, propias de la conservación del acotado.

 

-II-

El recurso no merece acogimiento, pues como dice la sentencia de instancia, esta Sala ha resuelto con criterio unánime, desde que entró en vigor la Disposición Adicional 9ª de la Ley 17/2005, de 19 de julio, de inmediata aplicación, que ya no existe una responsabilidad objetiva, sino que se establece una responsabilidad por culpa imputable al conductor cuando incumpla las normas de circulación y al coto cuando el accidente sea consecuencia directa de la acción de cazar o de una falta de diligencia en la conservación del terreno acotado, siendo el demandante-apelante el que debe probar los hechos constitutivos de su pretensión para que nazca la responsabilidad patrimonial del demandado-apelado.

         A tenor de lo anterior, la valoración probatoria efectuada por el juzgador de instancia es razonada y razonable conforme a las circunstancias y datos concurrentes en el presente caso, pues además de no haberse acreditado debidamente que el día del siniestro se produjera el cebado de los animales, tampoco puede considerarse acreditado que la invasión del animal en la carretera fuera consecuencia directa de la acción de cazar tal y como exige el precepto y conforme a la legislación vigente de la Ley 1/1970, de 4 de abril, de Caza, en su artículo 2 señala que es la acción ejercida por el hombre mediante el uso de artes, armas o medios apropiados para buscar, atraer, perseguir o acosar a los animales definidos en esta Ley como piezas de caza (artículo 4), con el fin de darles muerte, apropiarse de ellos o de facilitar su captura por tercero. Por tanto, sólo cuando el atropello traiga causa directa, eficiente y adecuada en esa acción de cazar que conlleve a la irrupción del animal acorralado o perseguido en la carretera, permitirá atribuir la responsabilidad por los daños causados en el accidente a los titulares de los aprovechamientos cinegéticos o en su defecto, a los propietarios del terreno.

Añadidamente, en cuando a la falta de diligencia en la conservación del acotado, ya manifestó esta Audiencia que el concepto "conservación del coto" presenta una naturaleza indeterminada, en tanto no aparece reconocido de forma expresa o regulado ni en la Ley de Caza ni en su Reglamento, y examinada la prueba obrante en autos no podemos compartir la conclusión a la que llega el apelante, pues no se ha probado, cuestión esta que incumbía a dicha parte, que el cebado de los animales fuera inadecuado o negligente.

-III-

         En cuanto a las costas devengadas en la presente alzada,  por disposición del artículo 394 en relación con el 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

 

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora del los Tribunales Dña. Sonia Martorell Rodríguez, en nombre y representación de Dña. XXXXXXXX contra la sentencia de fecha 20 de julio de 2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cuenca, y en su consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la resolución recurrida, con expresa condena en costas de esta alzada a la parte recurrente.

        Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

        Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

 

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

Sentencia en apelación derivada de ordinario 274/2008

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S E N T E N C I A  NUM.   42/2010

         En la ciudad de Cuenca, a treinta y uno de marzo de dos mil diez.

Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de juicio Ordinario num. 274/2008 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de CUENCA y su partido, promovidos a instancia de Dª. XXXXXX y D. XXXXXXXX, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. MELERO DE LA OSA y asistidos por el Letrado Sr. BUENDIA CARRASCOSA; contra D. XXXXXXXXXXXX, representado por la procuradora de los Tribunales Sra.  GONZALEZ ALVARO y asistido del Letrado Sr. LANGREO HUERTA; en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia dictada en primera instancia, de fecha veintidós de junio de dos mil nueve; habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Antonio Díaz Delgado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha veintidós de junio de dos mil nueve, en cuya parte dispositiva se establecía, literalmente: "DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Susana Melero de la Osa en nombre y representación de Doña XXXXXXX Y DON XXXXXXXXX contra DON XXXXXX, absolviendo al demandado de los pedimentos efectuados en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se preparó y después interpuso por Dª. SUSANA MELERO DE LA OSA, Procuradora de los Tribunales y de D. XXXXXXXX y Dª. XXXXXXXXX, recurso de apelación en tiempo y forma, recurso que fue admitido a medio de providencia de fecha diecisiete de septiembre de dos mil nueve, dándose traslado a la parte contraria para que pudiera presentar escrito de oposición al recurso o impugnar la sentencia en aquellos extremos que pudieran resultarles desfavorables.

         TERCERO.- Con fecha  trece de octubre de dos mil nueve, Dª. Marta González Álvaro, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de D. XXXXXXXXXXX presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto de contrario.

        CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha dieciocho de noviembre de dos mil nueve, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, turnándose ponencia y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el día dos de marzo del presente año.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La carga probatoria establecida en el actual artículo 217 de la L.E.Civ., impone que una vez que el demandante ha probado los hechos constitutivos de su pretensión, es al demandado al que le corresponde probar los hechos impeditivos para que la pretensión del actor no prospere, así como los hechos extintivos, referidos a la existencia de la pretensión del actor. Ello conlleva, que si la única prueba practicada para acreditar su pretensión por parte de la actora es la documental, única prueba practicada por ambas partes, consistente en un extracto bancario donde según la demandante abonaban las rentas el demandado, puede decirse como hace la Sentencia recurrida, (Fundamento de Derecho primero), que no estamos ante un documento que confirme o pruebe la pretensión del actor,  pues lo que se pide es el pago de unas rentas, lo cual implica que un extracto bancario nada prueba al respecto desde el ámbito de una lógica razonable y por ello el recurso de apelación no puede estimarse.

SEGUNDO.- Las costas de esta alzada deben ser impuestas al recurrente (artículo 398 de la L.E.Civ)

Por lo expuesto,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación, confirmandola resolución recurrida, con la imposición de costas de esta alzada al recurrente.

Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la ley orgánica del poder judicial y 208.4º de la ley de enjuiciamiento civil.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

Sentencia en apelación derivada de Ordinario 423/2008

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S E N T E N C I A  NUM.  23/2010

       En la ciudad de Cuenca, a tres de Marzo de dos mil diez.

       Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de juicio  Ordinario num. 423/2008 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Cuenca y su partido, promovidos a instancia de DON xxxxxxxxx, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña  Marta González Álvaro y asistido por el Letrado Doña Julia María Álvarez Arias, contra DON xxxxxxxx, representado por la Procuradora de los Tribunales  Doña Cristina Prieto Martínez y asistido por el Letrado Don Alexander Buckner Muñoz; en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia dictada en primera instancia, de fecha  a catorce de mayo de dos mil nueve; habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Antonio Díaz Delgado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha a  catorce de mayo de dos mil nueve, en cuya parte dispositiva se establecía, literalmente: "ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Dña Marta González Alavaro en nombre y representación de Don xxxxxxxx contra DON xxxxxxxx,  condenando al citado demandado al pago de la cantidad de cinco mil doscientos veinte euros (5220 euros), más los intereses legales desde el 16 de junio de dos mil ocho, así como al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se preparó y después interpuso por Doña Cristina Prieto Martínez Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Don xxxxxxxxx recurso de apelación en tiempo y forma, recurso que fue admitido a medio de providencia de fecha diecisiete de Julio de dos mil nueve, dándose traslado a las partes contrarias para que pudiera presentar escrito de oposición al recurso o impugnar la sentencia en aquellos extremos que pudieran resultarles desfavorables.

Con fecha  treinta de Julio de dos mil nueve, Doña Marta González Álvaro, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Don xxxxxxxx, presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha a uno de octubre de dos mil nueve, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, turnándose ponencia y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el  día  dos de Febrero de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-  El presente recurso de apelación debe ser íntegramente  desestimado, pues ni esta  huérfano  de motivación –ver a tal fin el fundamento jurídico primero, de la sentencia recurrida, cuestión distinta es que las conclusiones a las que llega la juez de instancia no sean compartidas por el recurrente. Y con respecto a este último extremo, es obvio que la juez en su sentencia hace un razonamiento  ponderado dentro de las  normas y  los parámetros de la sana crítica, y de la lógica, respecto a las pruebas practicadas, sin que el recurrente demuestre error evidente de la juzgadora de instancia que impida acoger sus razonamientos. Razonamientos de la juez de instancia que nos lleva al último  aspecto del recurso  en cuanto que de la valoración de la prueba que se realiza en la sentencia recurrida aparece claro, que se  puede llegar a establecer plenamente los requisitos de todo contrato contenidos en los artículos 1254, y 1261 del Código Civil.

SEGUNDO.-   En cuanto a las costas procesales conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debe imponerse al recurrente. 

Por lo expuesto,

FALLAMOS

        Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación, confirmando la resolución recurrida, e imponiendo las costas de esta apelación al recurrente.

      Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la ley orgánica del poder judicial y 208.4º de la ley de enjuiciamiento civil.

       Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

Auto en casación derivado de Ordinario mercantil 346/2004

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TRIBUNAL SUPREMO.
Sala de lo Civil
A U T O
Excmos. Sres.:

D. Juan Antonio Xiol Ríos
D. Francisco Marín Castán
Dª. Encarnación Roca Trías

____________________________________

En la Villa de Madrid, a doce de Enero de dos mil diez.

I. ANTECEDENTES DE HECHO

1.- Por la Procuradora de los Tribunales D.ª M.ª José Herráiz Calvo, en nombre y representación de la entidad mercantil "B.A.S.C., S.A." presentó, con fecha 14 de marzo de 2008, escrito de interposición de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada, con fecha 24 de enero de 2008, por la Audiencia Provincial de Cuenca (Sección 1ª), en el rollo de apelación n.º 88/07 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 346/04 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Cuenca.


2.- Mediante Providencia la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a las partes personadas en el rollo de apelación.

3.- Recibidas las actuaciones y formado el presente rollo, El Procurador de los Tribunales D. Cesáreo Hidalgo Senén, en nombre y representación de la entidad mercantil "B.A.S.C. S.A.", presentó, en fecha 20 de mayo de 2008, escrito ante esta Sala, personándose en concepto de parte recurrente. El Procurador de los Tribunales D. Esteban Martínez Espinar, en nombre y representación de D. A.G.C., presentó en fecha 25 de abril de 2008 escrito ante esta Sala, personándose en concepto de parte recurrida. El Procurador de los Tribunales D. Álvaro Villasante Almeida, en nombre y representación de D.ª M.S.G. y D. J.R.R.S., así como de D. J.F.P.O.C., presentó escritos de fechas 21 de abril de 2008 y 24 de abril de 2008, respectivamente, ante esta Sala, personándose en concepto de parte recurrida. El Procurador de los Tribunales D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de Corporación Económica D. y otros, presentó escrito de fecha 14 de mayo de 2008, personándose en concepto de recurrida.

4.- Por Providencia de fecha 8 de septiembre de 2009, se pusieron de manifiesto a las parte personadas ante esta Sala las posibles causas de inadmisión del recurso.

5.- Mediante escrito presentado el día 6 de octubre de 2009, la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto entendiendo que concurren los presupuestos legales para su admisión. Las partes recurridas comparecidas ante esta Sala han mostrado por medio de escrito presentado al efecto su conformidad con las posibles causas puestas de manifiesto.



HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.

Francisco Marín Castán
, a los solos efectos de este trámit



II. FUNDAMENTOS DE DERECHO


1.- Se interponen por la parte demandada recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca (Sección 1ª) que, conforme a la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue sustanciado por razón de la cuantía, lo que determina que su acceso a la casación quede circunscrito al supuesto de recurribilidad previsto en el ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, al ser reiterado, conocido y ajustado a los parámetros constitucionales (SSTC 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero), el criterio de esta Sala sobre el carácter distinto y excluyente de los cauces de acceso a la casación.


2.- Habiéndose preparado conjuntamente los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal procede examinar, primero, la procedencia de este último, teniendo en cuenta que el art. 473.2 LEC 2000, en sus apartados 1º y 2º dispone que procederá la inadmisión del mismo si, pese a haberse tenido por preparado el recurso, éste fuere improcedente, por no cumplirse los requisitos establecidos en los arts. 467, 468 y 469 o si el recurso careciere manifiestamente de fundamento, añadiendo en el párrafo tercero que si la Sala entendiere que concurre alguna de las causas de inadmisión, dictará Auto declarando la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal y la firmeza de la resolución recurrida, previo el traslado previsto en el art. 473.2, párrafo segundo, de la LEC 2000 para poner de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso.

La recurrente preparó el recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del ordinal 2º y 4º del art. 469.1 de la LEC 2000, invocando al respecto la infracción del artículo 218 de la LEC, por falta de motivación de la resolución dictada; infracción del artículo 218.2 de la LEC en relación con los artículos 216.1, 319.1, 348 y 376 de la LEC; e infracción del artículo 394 apartado primero por remisión del articulo 398 de la LEC, en materia de costas.

3.- Centrado así el recurso extraordinario por infracción procesal, el mismo no puede prosperar por cuanto incurre en la causa de inadmisión de preparación defectuosa, al incumplir el presupuesto del art. 469.2 de la LEC 2000 (art. 473.2.1º, en relación con el art. 469.2, LEC 2000), ya que en el escrito preparatorio se omitió toda referencia o consideración relativa al cumplimiento de lo establecido en el apartado 2 del indicado art. 469, conforme exige el apartado 2 del art. 470, pues nada se explica en orden a de qué modo se ha denunciado por el recurrente y de qué manera se ha pretendido la subsanación de las infracciones ahora denunciadas, lo que tiene que ponerse de manifiesto en el escrito preparatorio en cumplimiento de los reiterados arts. 470.2, en relación con el 469.2 de la LEC 2000; y ello porque el recurso extraordinario por infracción procesal constituye un último remedio, excepcional, que la LEC establece para suscitar cuestiones de naturaleza adjetiva, por ello le exige una constante diligencia a la parte para, durante el proceso, corregir, planteando a través de los medios a su alcance establecidos en cada momento del procedimiento.

Conviene recordar en este punto que esta Sala ha reiterado que el art. 469.2 de la LEC 2000 establece un presupuesto de recurribilidad que veda el acceso al recurso extraordinario cuando la infracción o vulneración ha sido consentida o no se promovió la oportuna corrección del defecto, incumbiendo al litigante expresar en el escrito preparatorio cómo y en qué momento se efectuó la denuncia y se pidió la subsanación (470.2, inciso final, LEC), lo que resulta imprescindible para que la Audiencia efectúe el control que le corresponde en la fase de preparación, a tenor de lo dispuesto en el art. 470. 3 LEC (cf. art. 473.2, 1º LEC).

De manera que la procedencia del recurso extraordinario por infracción procesal no sólo queda condicionada a que se haya denunciado en la instancia la vulneración que, en su caso, se haya reproducido en la segunda instancia, y que se haya procurado su subsanación, cuando la falta o el defecto sea subsanable, sino que, además, es necesario que en el escrito preparatorio se indique de forma clara y con la debida extensión cuál es la falta o defecto denunciado, en qué momento del procedimiento se ha producido, de qué modo y cuándo ha sido denunciada por el recurrente, y, en su caso, de qué manera ha pretendido su subsanación, en cuanto resulta imprescindible para comprobar si se han agotado las posibilidades de actuación que el ordenamiento procesal establece para reparar el defecto o falta denunciada, por ello resulta igualmente necesario que, en caso de que la parte no haya podido denunciarlo en la instancia, se ponga igualmente de manifiesto en el escrito preparatorio, ya que la omisión de toda manifestación sobre la actuación de la parte en las instancias respecto a la infracción denunciada, no puede entenderse, al examinar el cumplimiento de los requisitos del escrito preparatorio, como imposibilidad de denuncia; lo contrario supondría dejar vacío de contenido el indicado requisito en la medida en que su cumplimiento podría eludirse omitiendo cualquier referencia al mismo o amparándose el recurrente en un desarrollo impreciso del escrito de preparación del recurso.

Resta por añadir que no es ésta una exigencia exorbitante, ajena a los requisitos establecidos por el legislador para el escrito de preparación del recurso; por el contrario, es una carga consustancial a éstos, que resulta imprescindible para comprobar su debido cumplimiento y, por tanto, para verificar si, en efecto, se ha producido la correspondiente denuncia o intento de subsanación de la falta o del defecto procesal. Por ello debe considerarse que, en el caso examinado, no ha resultado cumplido por la parte recurrente en su escrito preparatorio el mandato del art. 469.2 de la LEC, en relación con el art. 470.2 del mismo cuerpo legal, lo que determina una preparación defectuosa del recurso extraordinario que hace incurrir al mismo en la causa de inadmisión que contempla el ordinal 1º del art. 473.2 de la LEC, en relación con su artículo 469.2.

4.- Desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal formulado, procede entrar a analizar el recurso de casación interpuesto.

La parte recurrente prepara e interpone recurso de casación al amparo del ordinal 2º del artículo 477 desarrollando su escrito de interposición en cinco motivos:

.- Infracción del artículo 133.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en materia de responsabilidad de los Administradores Sociales frente a la sociedad por los daños que causaren, en concreto por los actos u omisiones contrarios a los estatutos sociales. Estima la parte a este respecto que la Audiencia en su resolución afirma erróneamente que los presupuestos exigidos por Ley para contemplar la responsabilidad de los Administradores requiere que se trate de actos contrarios a la Ley o a los estatutos realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar su cargo, cuando realmente las disposiciones normativas aplicables a la materia declaran que los administradores responden por los actos contrarios a los Estatutos, sin más, no resultando en el caso de autos que los estatutos presentaran una interpretación jurídica oscura o difícil, así como que la ley no exije y no prevé dicha circunstancia como posible causa de exoneración de la responsabilidad por lo que nos encontramos con un incumplimiento del deber de comunicar de forma cabal y completa el derecho de adquisición preferente a los restantes socios y de reconocer su válido ejercicio en los términos del articulo octavo de los estatutos vigentes de la entidad "S. C.".

Asimismo, en contra de lo declarado por la Audiencia no quedan excluidos los daños dolosos sino que los daños realizados dolosamente implica necesariamente negligencia, si bien en un grado superior o cualificado.

.- Infracción de los artículos 127.1, 127 bis y 127 ter en relación con el artículo 133.1 de la LSA, en materia de responsabilidad de los administradores sociales por incumplimiento de su deber de diligencia, fidelidad, lealtad a la empresa y de prohibición de conflicto de intereses inherentes al desempeño del cargo; en el presente caso los miembros demandados del primer y segundo Consejo de Administración de S. C. actuaron con deslealtad y negligencia al obligar a asumir a la Sociedad Gastos y Costas Judiciales para defender intereses ajenos a los sociales, propios de los administradores vinculados a los socios vendedores y de la Corporación Económica "D.", derivado de un compromiso extrasocietario de los accionistas mayoritarios con un tercero -Corporación Económica D. para venderle sus acciones, así como por incumplimiento del mandato estatuario de evitar la entrada de terceros a la sociedad.

.- Infracción del artículo 133.1 de la LSA por incumplimiento de sus funciones por parte de los administradores con causación de daño a la entidad, al excluir la Sentencia objeto de recurso la responsabilidad de la Corporación Económica "D." por no ajustarse a los presupuestos de responsabilidad societaria de los administradores, cuando ha quedado acreditado que dicha corporación tiene una incidencia directa en los actos de administración y gestión ilícitos y perjudiciales llevados a cabo desde la firma de los contratos de 30 de julio y 5 de agosto de 1999 hasta la indebida entrada de la Corporación D. en el accionado de S. C. a comienzos de septiembre de 2000, pues la conducta de "D." ha de equipararse funcionalmente a la de un administrador de hecho.

Dichos contratos son un elemento determinante, pues celebrados por la corporación "D." con accionistas pertenecientes a dos de las tres ramas familiares de "S.C." titulares del 66,66% del capital de la Compañía, representados por los dos tercios de los miembros del Consejo, ceden la gestión y administración de "S. C." a Corporación Económica "D.", se vincula la gestión y administración de "S. C." a la voluntad de un tercero ajeno a la sociedad.

.- Infracción del artículo 127.1 en relación con el artículo 133 de la LSA por incumplimiento del deber diligente administración; por acordar la reestructuración y sustitución de los miembros del equipo directivo, afectando al patrimonio social que hubo de soportar los costes de tal reestructuración cuando existía pendencia de procedimiento al objeto de determinar la propiedad de "S. C."; dicha reestructuración implicó unos resultados negativos en el desarrollo comercial de la entidad, y que satisfacían no los intereses sociales sino los de un tercero.

.- Infracción del artículo 133 de la LSA, en su redacción anterior a la reforma operada por Ley 62/2003 en relación con el artículo 1106 y 1107 del C. Civil al desestimar la Audiencia en su resolución los gastos que la entidad "Solán de Cabras" ha debido afrontar a consecuencia de los despidos de los miembros del equipo directivo contratados por decisión de los administradores demandados.

5.- Resultando adecuado el cauce invocado, para acceder al recurso de casación, y superando la cuantía del procedimiento el límite legal, procede pues, el examen del recurso de casación interpuesto, y si bien resultan cumplidos los presupuestos formales, sin embargo el mismo no puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000.

De forma reiterada, se ha venido declarando la improcedencia de aquellos recursos de casación en los que, sin combatir abiertamente la base fáctica de la Sentencia impugnada, se prescinde de ella, desarrollándose la fundamentación del recurso al margen de la misma; resulta exigible que la parte desarrolle la fundamentación del recurso con la precisa "técnica casacional", consistente en el planteamiento de una cuestión jurídica, al margen de los hechos, debiendo recordarse que el objeto del recurso de casación es la revisión del juicio jurídico, es decir, la determinación y alcance de los hechos probados, lo que supone examinar únicamente la corrección de la interpretación y aplicación de la norma llevadas a cabo por el Tribunal "a quo", comprobando la aplicación al supuesto de hecho previsto en la ley del previo juicio de hecho y la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma (Vid entre otros, AATS de fecha 5 de junio de 2007 en recurso 2649/04, 1765/03 y 2685/04), de tal modo que el juicio fáctico queda siempre al margen del recurso de casación, por lo que la técnica casacional exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, es decir, como antes se dejó sentado, debe limitarse el recurrente a sustentar una cuestión de derecho material, en relación con los fundamentos de la Audiencia determinantes de su fallo y que sea, a su vez, apta para la casación de la sentencia del órgano de instancia, siendo obvio que tal exigencia se halla contenida en el art. 477.1, en relación con el 481.1 de la LEC 2000, y por ello será defectuosa la interposición del recurso que no se ajuste a dichos requisitos.

6.- Lo que se acaba de exponer debe completarse con la consideración que, el recurso de casación no conforma una tercera instancia que permita la revisión ad integrum del litigio, sino que la función a la que está ordenado reclama el planteamiento de una concreta cuestión jurídica suscitada con ocasión de la aplicación de la norma sustantiva para resolver el objeto de la controversia, lo que exige a su vez, en consonancia con el ámbito material propio de la casación, el respeto al substrato fáctico del que parte la decisión de la sentencia combatida, pues en caso contrario el recurso responderá a un planteamiento incorrecto, al descansar la denuncia de la infracción normativa que lo motiva en una base fáctica diferente de la que tuvo en cuenta la Audiencia al dictar la sentencia, y se vería incapaz de servir a la función a la que está llamado.

7.- En el caso de autos, a la luz de la doctrina expuesta, resulta que la recurrente formula sus alegaciones partiendo de una versión subjetiva y parcial de la sentencia objeto de recurso, y desde esta perspectiva declara la infracción de los preceptos legales citados, sobre la base que en fecha 30 de julio y 5 de agosto de 1999, los accionistas que representaban los dos tercios de las acciones de la mercantil "S. C.", suscribieron contratos de compraventa de sus acciones "Corporación Económica D., S.A." supeditado a que el resto de accionistas no ejercitaran su derecho de adquisición preferente.

Dos de los accionistas intentaron ejercitan su derecho de adquisición, que fue denegado por no ejercitarse en tiempo y forma, que dio lugar a diversos procedimientos judiciales. En fecha 26 de septiembre de 2000, se celebró Junta General de accionistas en la que se acordó el cese de diversos consejeros, nombrándose en su lugar al Sr. C., Sr. A. Corporación Económica D. S.A., y Sociedad Anónima D., que a partir de ese momento integraron el Consejo de Administración hasta el 25 de junio de 2001, en la que se dio cumplimiento a la resolución judicial recaída en procedimiento entablado y por el que se declaró ejercitado en tiempo y forma el derecho de adquisición preferente.

Por ello dirige acción de responsabilidad social al resultar la actividad desarrollada contraria a los estatutos sociales, actuando con deslealtad y negligencia al obligar a asumir a la Sociedad Gastos y Costas Judiciales para defender intereses ajenos a los sociales, propios de los administradores vinculados a los socios vendedores y de la Corporación económica D. derivado de un compromiso extrasocietario de los accionistas mayoritarios con un tercero -Corporación Económica D. para venderle sus acciones-, así como por incumplimiento del mandato estatuario de evitar la entrada de terceros a la sociedad, así mismo declara que han incumplido el deber de diligencia en la administración por acordar la reestructuración y sustitución de los miembros del equipo directivo, afectando al patrimonio social que hubo de soportar los costes de tal reestructuración cuando existía pendencia de procedimiento al objeto de determinar la permitiendo la entrada en la sociedad a terceros ajenos a la misma, obligándola a asumir unas obligaciones sin que existiera ningún beneficio social.

Sin embargo, la lectura de los Fundamentos de la Sentencia recurrida, confrontada con los argumentos impugnatorios del escrito de recurso, pone de manifiesto que la supuestas vulneraciones alegadas sólo se comprende desde los hechos que la parte recurrente presenta, y no desde los apreciados por la Audiencia tras la valoración de la prueba. En efecto, la Audiencia partiendo de los antecedentes sociales indicados declara al respecto que en el presente caso se ejercita acción de responsabilidad social, y tras exponer extensamente los requisitos precisos para su apreciación declara que debe interpretarse atendiendo a las circunstancias concurrentes en el momento de adoptarse la decisión que se enjuicia, sin que proceda hacer una valoración "ex post", esto es una vez conocidos los resultados de la misma. Sobre esta base y a tenor de los requisitos o presupuestos legales para su apreciación declara la respecto que pretendida una responsabilidad solidaria dirigida contra miembros de diferentes Consejos de Administración con base a la imposibilidad de deslindarla lo cual no es cierto pues los diversas actuaciones imputadas, son diferenciables y perfectamente delindables, confundiendo en el presente caso la actuación de una sociedad con la conducta de los miembros del órgano de administración. Asimismo, declara que a tenor de los antecedentes, la entrada del Grupo D. en el accionariado de S. C., influyeron decisivamente conductas no desarrolladas por el Consejo de Administración, como fueron la no prestación de la caución exigida en relación a las medidas cautelares acordadas, la decisión del grupo D. y los accionistas vendedores de proceder a cumplimiento de los contratos de compra-venta celebrados pese a la existencia de un procedimiento pendiente de resolución.

Asimismo, a la vista de las resoluciones judiciales recaídas, se extrae que la cuestiones suscitadas resultaban complejas e impide que la interpretación dada a los estatutos societarios pudiera ser calificada de negligente, a la vista de los problemas interpretativos del artículo 8 de los estatutos sociales y así se refleja en las diversas resoluciones judiciales.

La reclamación efectuada por costes generados en procedimientos judiciales, se refieren a pleitos no iniciados por la entidad, sino en los que resultó demandada.

En orden a la reclamación por cese de los administradores, dicho cese se produjo por decisión de la Junta General de Accionistas, y en relación con la reclamación efectuada en orden a los gastos por indemnizaciones debidas al despido de grupo directivo, a tenor de los acontecimientos ocurridos en el seno de la empresa, resultaba correcta en si misma, sin que conste acreditado que el despido y las nuevas contrataciones no pudieran ser asumidas por la entidad, ni consta acreditado ningún daño por la gestión realizada por los nuevos directivos, y que el cese de los nuevos directivos no fueron decididos por ninguno de los consejeros demandados, que ya habían cesado en su cargo.

8.- Pues bien, las anteriores consideraciones son las que conducen a la anunciada inadmisión, con arreglo a la causa prevista en el ordinal 2º del art. 483.2 de la LEC, en relación con el art. 477.1 de la misma ley procesal, al fundamentar la recurrente su recurso en unas conclusiones fácticas diferentes a las contempladas en la resolución impugnada, exponiendo en el escrito de recurso con cumplimiento aparente de los requisitos formales -denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva, limitándose en consecuencia a contradecir de este modo el factum de la sentencia recurrida, o intentando reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia. En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que les perjudican, omitiendo los razonamientos de la Sentencia recurrida que desvirtúan las pretensiones de los recurrentes, con la consecuencia de que no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, sino que se está realizando lo que se conoce como supuesto de la cuestión o petición de principio, que consiste en una visión subjetiva e interesada de asunto, alterando la base fáctica tenida en cuenta por la sentencia, siendo aquél un presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica a la que antes nos hemos referido; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el "ius constitutionis".

9.- Procede en consecuencia, declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.

10.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto de causas de inadmisión previsto en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentadas alegaciones por las partes recurridas, procede imponer las costas a la parte recurrent



LA SALA ACUERDA:



1º) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN
Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de la entidad mercantil "BB.A.S.C., S.A." contra la Sentencia dictada, con fecha 24 de enero de 2008, por la Audiencia Provincial de Cuenca (Sección 1ª), en el rollo de apelación n.º 88/07, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 346/04 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Cuenca.

2º)
DECLARAR FIRME dicha resolución.

3º)
IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.

4º)
Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, verificándose la notificación de la misma por este Tribunal a las partes recurrente y recurridas, a través de sus Procuradores personados en el presente rollo.


Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico

SENTENCIA DICTADA EN APELACIÓN

Sentencia en apelación derivada de Ordinario 423/2008

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S E N T E N C I A  NUM.  23/2010

       En la ciudad de Cuenca, a tres de Marzo de dos mil diez.

       Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de juicio  Ordinario num. 423/2008 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Cuenca y su partido, promovidos a instancia de DON XXXXXXX, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña  Marta González Álvaro y asistido por el Letrado Doña Julia María Álvarez Arias, contra DON XXXXXX, representado por la Procuradora de los Tribunales  Doña Cristina Prieto Martínez y asistido por el Letrado Don Alexander Buckner Muñoz; en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia dictada en primera instancia, de fecha  a catorce de mayo de dos mil nueve; habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Antonio Díaz Delgado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha a  catorce de mayo de dos mil nueve, en cuya parte dispositiva se establecía, literalmente: "ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Dña Marta González Alavaro en nombre y representación de Don XXXXXXXXX contra DON XXXXXXXXXX,  condenando al citado demandado al pago de la cantidad de cinco mil doscientos veinte euros (5220 euros), más los intereses legales desde el 16 de junio de dos mil ocho, así como al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se preparó y después interpuso por Doña Cristina Prieto Martínez Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Don XXXXXXX recurso de apelación en tiempo y forma, recurso que fue admitido a medio de providencia de fecha diecisiete de Julio de dos mil nueve, dándose traslado a las partes contrarias para que pudiera presentar escrito de oposición al recurso o impugnar la sentencia en aquellos extremos que pudieran resultarles desfavorables.

Con fecha  treinta de Julio de dos mil nueve, Doña Marta González Álvaro, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Don XXXXXXXXX, presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha a uno de octubre de dos mil nueve, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, turnándose ponencia y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el  día  dos de Febrero de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-  El presente recurso de apelación debe ser íntegramente  desestimado, pues ni esta  huérfano  de motivación –ver a tal fin el fundamento jurídico primero, de la sentencia recurrida, cuestión distinta es que las conclusiones a las que llega la juez de instancia no sean compartidas por el recurrente. Y con respecto a este último extremo, es obvio que la juez en su sentencia hace un razonamiento  ponderado dentro de las  normas y  los parámetros de la sana crítica, y de la lógica, respecto a las pruebas practicadas, sin que el recurrente demuestre error evidente de la juzgadora de instancia que impida acoger sus razonamientos. Razonamientos de la juez de instancia que nos lleva al último  aspecto del recurso  en cuanto que de la valoración de la prueba que se realiza en la sentencia recurrida aparece claro, que se  puede llegar a establecer plenamente los requisitos de todo contrato contenidos en los artículos 1254, y 1261 del Código Civil.

SEGUNDO.-   En cuanto a las costas procesales conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debe imponerse al recurrente. 

Por lo expuesto,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación, confirmando la resolución recurrida, e imponiendo las costas de esta apelación al recurrente.

      Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la ley orgánica del poder judicial y 208.4º de la ley de enjuiciamiento civil.

       Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

Sentencia en apelación derivada de Juicio Verbal 115/2009

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SENTENCIA Nº   20/2010

ILMOS. SRES.:                                         

PRESIDENTE:                                         

         SR. DÍAZ DELGADO

MAGISTRADOS:                                              

         SR. CASADO DELGADO

         SRA. VICENTE DE GREGORIO                     

 

En Cuenca,  a dieciocho de Febrero de dos mil diez.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación, los autos del Juicio Verbal 115/2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca, promovidos a instancia de DÑA. XXXXXXX, contra D., en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha 20 de mayo de 2009, habiendo sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Marta Vicente de Gregorio.

        

ANTECEDENTES DE HECHO

-I-

          En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca se dictó sentencia de fecha 20 de mayo de 2009 cuyo Fallo era del siguiente tenor literal: "Desestimar la demanda interpuesta por Dña. XXXXXXX contra D. absolviendo al citado demandado de los pedimentos efectuados en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora."

-II-

         Notificada la anterior resolución a las partes por la parte demandante se preparó e interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación contra la sentencia reseñada.

-III-

         Admitido a trámite el recurso de apelación y efectuado el traslado a la contraparte se presentó escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario.

-IV-

         Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de Apelación asignándole el nº 289/2009, designándose ponente y acordándose como fecha para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el día 16 de febrero de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida.

-I-

         Impugna la sentencia la recurrente por entender, en síntesis, que existe una incorrecta valoración de la prueba practicada por la juzgadora de instancia, al desestimar la demanda en su día interpuesta a través de la cual se ejercitaba acción de reclamación de cantidad, concretamente de 655 euros, derivada de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de que el demandado, encargado de reparar la encimera de la cocina de su domicilio, tardó más de un mes en proceder a la reparación desde la retirada de la misma, no pudiendo hacer uso de la placa de cocinar que va asentada sobre la encimera, teniendo que comer fuera de su domicilio durante aquel tiempo, aportando facturas del restaurante cuyo importe global es el que se reclama en la presente litis; frente a lo dicho, la sentencia de instancia considerar  que la pretensión indemnizatoria solicitada no ha sido objeto de cumplida prueba por la parte que la alega, y frente a esto se apela manifestando que: el testigo que depuso en el acto de la vista, quien se ocupó de retirar la encimera para proceder a su reparación, mintió, siendo incierto que la placa de cocinar pudiera ser utilizada convenientemente sin la necesaria pieza de sujeción de la misma, es decir, la encimera.

-II-

         El recurso no puede acogerse, pues como ya es sabido, el deber del Tribunal de apelación se ciñe en comprobar si pese a las facultades del órgano judicial de instancia para la apreciación conjunta de la prueba, se ha incurrido por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se ha omitido todo género de consideración sobre elementos probatorios obrantes en las actuaciones y orillados para obtener solución a la cuestión litigiosa pese a la relevancia de los testimonios cuya consideración no se realiza, pues de ser así el órgano judicial de la alzada viene obligado a corregir el indebido proceder el Juzgador de instancia.

 

         Por otro lado, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su primer número indica que cuando el Tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del demandado, según corresponda a uno u otro la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, añadiendo en el número tres que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda.

 

         De acuerdo con lo anterior, no entiende esta Sala que la valoración probatoria realizada por la juez de instancia pueda reputarse irracional, ilógica o disconforme con las reglas de la sana crítica. Desde esta perspectiva, si bien es cierto que a tenor de la prueba practicada puede afirmarse que efectivamente existió un periodo de plazo considerable desde que el demandado retiró la encimera hasta que procedió a su instalación, y por otro lado, la demandante a presentado facturas correspondientes a dicho periodo de tiempo por servicios de comida en un restaurante, lo cierto es que no existe prueba suficiente acreditativa de que a tales servicios tuviera que recurrirse necesariamente por la apelante, y más si se tiene en cuenta que D. XXXXXXX manifestó en el acto de la vista que la vitrocerámica se la dejaron colocada y en uso, y que si bien, como manifiesta Dña. XXXXX dicha placa carecía de la estabilidad necesaria para poder ser usada bajo riesgo de producirse un accidente domestico, ello no es más que una mera manifestación que no acredita la realidad del tal extremo.

-III-

         De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del presente procedimiento han de imponerse a la parte recurrente al haber sido desestimado íntegramente su recurso.

Vistos los artículos citados y demás  preceptos de aplicación general.

FALLAMOS

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto Dña.XXXXXXX  contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha 20 de mayo de 2009, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

Sentencia en apelación derivada de Juicio Verbal 496/2007. Lugar del juicio y tasación de costas

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S E N T E N C I A  NUM.  8/2010

         En la ciudad de Cuenca,  cinco de Febrero de dos mil diez

         Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de Impugnación de Costas derivados de Juicio Verbal núm. 496/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cuenca, promovidos a instancia Dña. María Jesús Porres del Moral en nombre y representación de la D. c.i.c. asistido por el Letrado D. Javier Medina Romero contra de Dña. María José Martínez Herraiz en nombre y representación de  D. F.A.M., Dña. M.I.G.L. y REALE, asistidos por la Letrada Dña. María Jesús Fernández Culebras; en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora-impugnante contra la sentencia dictada en primera instancia, de fecha 17 de junio de 2009 habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Doña Marta Vicente de Gregorio.

ANTECEDENTES DE HECHO

 - I -

         En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha 17 de junio de 2009, en cuya parte dispositiva se establecía, literalmente: "ESTIMAR la impugnación de la tasación de costas interpuesta por la Procuradora Dña. María Jesús Porres del Moral debiendo excluirse de la tasaciones de costas practicada por el Sr. Secretario de este Juzgado en el juicio verbal 496/07, los derechos del Procurador y Honorarios del Letrado, sin expresa condena en costas".

         - II -

         Contra la anterior sentencia se preparó y después interpuso por Dña. María José Martínez Herraiz en nombre y representación de  D. F.A.M., Dña. M.I.G.L. y REALE, recurso que fue admitido a medio de providencia de fecha  31 de julio de 2009, dándose traslado a la parte contraria para que pudiera presentar escrito de oposición al recurso o impugnar la sentencia en aquellos extremos que pudieran resultarles desfavorable.

         Con fecha 11 de septiembre de 2009, por la representación procesal de la parte actora-impugnante se presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto de contrario. 

 - III -

         Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, turnándose ponencia y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el 26 de enero de 2010.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

         No se aceptan, en parte, los de la sentencia recurrida.

- I -

 

         En el presente recuso se apelación se discute exclusivamente la inclusión o no de los honorarios de la defensa letrada y derechos de la representación procesal de dos de los codemandados-apelantes en un Juicio Verbal en el que la regla general es la no intervención de letrado y procurador.

 

         La sentencia recurrida estima la impugnación efectuada por el ahora apelado por indebidas la  tasación de costas a las que resultó condenado al pago de aquellas en la sentencia de la que trae causa la presente impugnación, por entender que no es aplicable la excepción contenida en el artículo 35.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la compañía aseguradora Reale (otra de las codemandadas sobre la que no se apela la impugnación estimada) y declarando también indebida la tasación efectuada a favor de los codemandados D. F.A.M. y Dña. M.I.G.L. al haber comparecido con el mismo letrado y procurador de la compañía, pese a tener domicilio fuera de la sede judicial.

- II -

 

         Ciertamente, los codemandados D. F.A.M. y Dña. M.I.G.L., tienen su domicilio en San Lorenzo de la Parrilla, tal y como figura en el acta de apoderamiento realizado ante el Juzgado de Primera Instancia (folios 71 y 72) y en dicho domicilio le fueron realizadas las citaciones (folios 44, 45 y 46), y sin que la expresión contenida en el precepto de referencia "lugar fuera de aquel en que se ha tramitado el juicio" deba entenderse en el sentido de ubicación fuera del partido judicial, lo que va en contra del claro tenor literal de la norma, siendo que el lugar del juicio ha de interpretarse no como sinónimo de partido judicial, sino como equivalente a ciudad, villa o población donde se tramita el juicio correspondiente (Audiencia Provincial de Asturias 29 de enero de 1998 ó Audiencia Provincial de Guadalajara 14 de enero de 2005).

 

         Y añadidamente, pese a que los codemandados han sido representando por el mismo procurador y defendidos por el mismo letrado que la compañía aseguradora, ello no obsta a su necesidad de comparecer en el proceso y defenderse, al haberse entablado en su contra acción de responsabilidad extracontracual derivada de accidente de circulación.

 

- III -

         Al estimarse íntegramente el recuso de apelación, no se hace pronunciamiento sobre las costas de esta alzada; y al ser revocada la parcialmente sentencia de instancia en el sentido de considerar debidos los gastos ocasionados por la intervención en el proceso de D. F.A.M. y Dña. M.I.G.L., no se hace pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales devengadas en la instancia.

         Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

         Que debemos estimar como estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Dña. María José Martínez Herraiz en nombre y representación de  D. F.A.M., Dña. M.I.G.L. y REALE, contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca, y en su lugar debemos REVOCAR COMO REVOCAMOS parcialmente la sentencia de instancia en el sólo sentido de declarar debida la tasación de costas efectuada por el Sr. Secretario Incidente dimanante del Juicio Verbal nº 496/07 con respecto a la intervención en el proceso D. F.A.M., Dña. M.I.G.L., manteniendo el resto de pronunciamiento de la sentencia recurrida, todo ello sin expresa imposición de las costas procesales devengadas en la instancia y sin expresa imposición de las costas devengadas en la presente alzada.

         Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la ley orgánica del poder judicial y 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

         Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


 

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

Auto en apelación derivado de inadmisión a trámite de procedimiento monitorio basado en contrato de financiación

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AUTO  num. 3/2010

Ilmos. Sres.:                       

Presidente:                         

   Sr.  Díaz Delgado     

Magistrados :                       

   Sr.  Casado Delgado              

   Sra. Vicente de Gregorio         

   En Cuenca, a cinco de febrero de dos mil diez.

                      ANTECEDENTES DE HECHO

   Primero.- En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cuenca se dictó auto de fecha siete de mayo de dos mil nueve cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal: "Se Inadmite la demanda de proceso monitorio interpuesta por la Procuradora Sra. Araque Cuesta, en nombre y representación de BANQUE PSA FINANCE, SUCURSAL ESPAÑA, frene a D. P.C.V. y Dª. D.H.M."

 

   Segundo.- Notificada la anterior resolución a la parte actora, por la representación procesal de BANQUE PSA FINANCE, SUCURSAL ESPAÑA se preparó e interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando a la Sala " … se dicte resolución mediante la que, se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoqeu el meritado auto de instancia, se acuerde que se formen los autos de procedimiento monitorio sustanciándose por los trámites del artículo 812 y siguientes de la LEC, declarándose competente territorialmente este Juzgado para conocer de dicha solicitud y conforme establecer la LEC se efectúe el requerimiento previsto en el art. 815 de la lEC, todo ello de conformidad con lo solicitado en nuestro escrito de demanda".

 

   Tercero.- Admitido a trámite el recurso de apelación y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Recurso de Autos Civiles asignándole el nº 61/2009, se turnó ponencia que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado y se señaló para deliberación, votación y fallo el día dos de febrero del año en curso.

 

                     FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

   No se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos en la resolución recurrida.

 

   Primero.- La petición inicial del procedimiento monitorio seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Cuenca con el 274/2009 a instancia de BANQUE PSA FINANCE, SUCURSAL ESPAÑA, frene a D. P.C.V. y Dª. D.H.M. trae causa de la reclamación por importe de la suma de 18.360,60 euros más intereses pactados a que asciende la deuda vencida, impagada y exigible derivada del préstamo de financiación nº XXXXXXX suscrita en fecha 10/02/2006.

 

 

   Segundo.- Por el Juzgado de Instancia se dicta auto de fecha 7 de mayo de 2009 en el que se acuerda la inadmisión de la petición de procedimiento monitorio esgrimiendo los siguientes argumentos:

 

   - La cantidad reclamada por la actora tiene un cauce procesal específico a través de los artículos 572 y siguientes de la LEC y si bien constituye un privilegio para las entidades financiera, justificado por las necesidades del tráfico económico, tiene como contrapartida la necesidad de intervención del Notario para asegurar que la liquidación se efectúes conforme a la pactado.

   - La finalidad del procedimiento monitorio es la de proteger de forma rápida y eficaz el crédito de particulares y empresarios pequeños y medianos, condiciones que no concurren en el caso de las entidades dedicadas profesionalmente al préstamo.

   - La utilización del procedimiento monitorio permite eludir el control del Notario al efectuar una liquidación unilateral, lo cuál constituye un fraude de ley de conformidad con el art. 6.4 del CC, que puede ser apreciado de oficio y por este motivo no procede la admisión de la demanda.

   - Finalmente hace alusión la Juzgadora " a quo" a una resolución de la Audiencia Provincial de Madrid ( Sección 19 ) auto de fecha 2 de febrero de 2004, manifestado que la ausencia de un pacto de liquidación hace depender la eficacia y validez del contrato de una sola de las partes en contra de lo previsto en el art. 1256 del CC, y por lo tanto debería entenderse como cláusula abusiva y, por consiguiente, nula y apreciable de oficio.

 

   Tercero.- Por la representación procesal de la entidad BANQUE PSA FINANCE, SUCURSAL ESPAÑA se deduce recurso de apelación contra el auto por el que se acuerda no admitir a trámite la petición inicial de procedimiento monitorio, argumentando al respecto que nos encontramos en presencia de un contrato de préstamo en el que con la entrega del dinero por una de las partes, en este caso la recurrente, se agota el cumplimento del sinalagma contractual, por lo que el deudor lo es desde el principio y por la cantidad que recibe a lo que debe añadirse los intereses pactados, siendo de aplicación el criterio jurisprudencial uniforme y reiterado que preconiza que "… en esta clase de contratos no hay obligación ilíquida, sino una obligación perfectamente determinada pero sometida a plazo, y si se pierde el beneficio del plazo ésos resultan inmediatamente exigibles", de modo que interesa la revocación de la resolución recurrida y que se ordene al Juzgado de Instancia la admisión de la demanda de procedimiento monitorio y su sustanciación por sus trámites.

 

 

   Cuarto.- El recurso de apelación merece acogimiento por parte de este Tribunal.

 

   En efecto, constituye doctrina mayoritaria la que preconiza que en el presente momento procesal de la solicitud y admisión o inadmisión de la petición de procedimiento montorio, lo que debe efectuarse es una valoración de la verosimilitud de la deuda no una confirmación de esa verosimilitud, es decir, como indica el art. 815 de la LEC 1/2000, valorar si los documentos aportados con la petición inicial constituyen un principio de prueba del derecho del peticionario confirmado por lo que se exponga en aquella, pronunciándose el órgano jurisdiccional mediante providencia, por lo que no cabe que el mismo realice una actividad de declaración sobre la base documental del crédito aportado; es decir, no cabe entender que el legislador prevé "un trámite de admisión", de naturaleza indudablemente declarativa, sino que únicamente permite al órgano jurisdiccional requerir al deudor si los documentos son los previstos en el art. 812.2 de la LEC 1/2000 o, si son otros, que constituyan principio de prueba del derecho del peticionario.

   Al respecto, se acompaña con la petición inicial monitorio instado por la entidad BANQUE PSA FINANCE SUCURSAL EN ESPAÑA el contrato de préstamo de financiación a comprador de bienes muebles suscrito en fecha 10 de febrero de 2006 y el certificado de deuda de fecha 26 de noviembre de 2008 y de dicha documentación resulta: a) el préstamo de la suma de 25.800 euros de principal más 3.739,41 euros de intereses; b) la devolución del mismo en 48 cuotas de 418 cuotas ( 47 cuotas por importe de 414,03 euros y la cuota final por importe de 10.080 euros); c) intereses remuneratorios  mensuales al 5,143; d) pacto de vencimiento anticipado para el caso de falta de pago de dos cualesquiera de los plazos o del último de ellos, facultándose al financiador para exigir de inmediato el abono de la totalidad de la deuda pendiente, extinguiéndose el aplazamiento.

   Pues bien, siendo que como afirma el Juzgador "a quo" que la petición no puede resultar admitida al no tener encaje la reclamación derivada de un contrato de préstamo en el procedimiento monitorio al tener un cauce prcedimental específico en los arts. 572 y siguientes de la LEC que exigen la intervención de un Notario, eludiéndose de este modo dicho control y efectuando una liquidación unilateral, debe manifestarse que la precedente argumentación no es compartida por este Tribunal. Debe subrayarse que las escrituras o pólizas de préstamo son líquidas "ab initio", al contrario de lo que ocurre con las pólizas de crédito en las cuales la cantidad es ilíquida hasta tanto no se practique la oportuna liquidación. Precisamente por eso, el Tribunal Supremo tiene declarado que debe estarse a las fechas de las pólizas que reflejan una indiscutible realidad crediticia que comporta una deuda exigible, como, por ejemplo, cuando la cantidad figurada es entregada al tiempo de su suscripción, pero no ocurre lo mismo en aquellos casos en que la deuda no puede conocerse de antemano y precisa de una exigibilidad indubitada del crédito, cual es la oportuna liquidación y fijación del saldo, y en todos los casos la preferencia viene referida a la fecha de esa operación de determinación (S. de 20-9-1991, que cita a las de 4-7-1989 y 9-7-1990 ). En suma, existen contratos como el de autos, en los que se fija inicialmente la cantidad entregada, y que debe ser restituida por el prestatario, bastando con simple operaciones aritméticas para determinar el saldo resultante en cada momento, en función de lo satisfecho, calculando del mismo modo el interés devengado, al tipo pactado, por lo que la cantidad siempre es líquida a efectos de despachar ejecución, sin perjuicio de los eventuales motivos de oposición: pago, pluspetición, etc., que puedan aducirse por el prestatario en el momento procesal oportuno.

   Y en este sentido se ha pronunciado autorizada doctrina y la jurisprudencia denominada menor al señalar que cuando el contrato contenga una cláusula de vencimiento anticipado, de manera tal que el impago de uno de los plazos pactados acarrea el vencimiento de los demás, el Juez deberá considerar vencida la obligación como hizo el TS, por ejemplo, en la sentencia de 31-7-1986, y librar el requerimiento de pago monitorio, una vez que se le acredite, en virtud de un principio de prueba, dichos extremos, esto es, la existencia de una estipulación contractual de tal naturaleza y la aportación del recibo o recibos no satisfechos ( Audiencia Provinciales de Asturias, Secc. 5ª, de 11 de octubre de 2002; de Madrid, Secc  11ª, de 12 de diciembre de 2003; Palencia, Secc. 1ª, de 16 de junio de 2003; Asturias, Secc. 4ª, de 18 de marzo de 2003, en la que se significó que "...Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión mediante Auto e 20 de febrero del año en curso recaído en un caso muy similar al presente. Habrá de insistirse aquí, como se indica en dicha resolución, que este Tribunal considera al igual que la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial en su Auto de 28 de noviembre de 2002 y la 5ª, en el de 11 de octubre de 2002, que cuando estamos en presencia de un préstamo, en el que se entrega una cantidad al prestatario que se compromete a su devolución mediante al abono de cuotas de amortización, no cabe duda de que las cantidades adeudadas revisten la condición de líquidas. Así lo indicó el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones al señalar que la deuda dimanante del préstamo es líquida ab initio contraponiéndolo a las pólizas de crédito que sólo tienen este carácter desde que se proceda a su liquidación (S del TS de 9-7-90, 20-9-90, 31-12-98) .

 

   En el presente la documentación que se acompaña a la petición de procedimiento monitorio cumple los requisitos del artículo 812 de la LEC, dado que: a)La misma es de la clase que habitualmente documentan créditos y deudas en relaciones de préstamo con intereses y restitución fraccionada en plazos; b) el contrato de financiación justifica una deuda inicial y los telegramas y la certificación son instrumentos referidos a un vencimiento anticipado y una deuda líquida y vencida por razón de la ejecución del préstamo.; c) la certificación de deuda creada unilateralmente por el acreedor puede ser documento bastante para la admisión a trámite de un procedimiento monitorio, y ello sin perjuicio del derecho de los demandados a oponerse a la existencia de la deuda o a su concreta cuantificación y d) la cantidad reclamada es inferior a la inicialmente adeudada (no se está reclamando por encima de lo escriturado).

 

   Concurren, por lo dicho, los requisitos establecidos para la admisión a trámite del procedimiento monitorio.

 

   Quinto.- Estimado el recurso de apelación- ex art. 398.2º de la LEC- no se efectúa expreso pronunciamiento sobre las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

 

 

   Vistos los artículos citados y demás  preceptos de aplicación general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado.

 

 

                        PARTE DISPOSITIVA

 

 

   Que estimando como estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Yolanda Araque Cuesta, Procuradora de los Tribunales y de BANQUE PSA FINANCE, SUCURSAL ESPAÑA, contra el auto de fecha siete de mayo de dos mil nueve dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cuenca en el Procedimiento Monitorio nº 274/2009, al que se contrae el presente Recurso de Autos Civiles nº 63/2009, declaramos que debemos REVOCAR COMO REVOCAMOS INTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA y, en su lugar, dictamos la presente por la que acordamos que por el Juzgado de Instancia proceda a la admisión a trámite de la petición inicial de Procedimiento Monitorio deducida por BANQUE PSA FINANCE, SUCURSAL ESPAÑA, frene a D. P.C.V. y Dª. D.H.M. y de a los autos el curso ordenado por la Ley; todo ello sin expreso pronunciamiento respecto de las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

 

   Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. al margen referenciados, doy fe.

 

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

 

Auto en Apelación. Inadmisión de Incidente de impugnación de informe de A.C. por fuera de plazo. Cno 278/2009

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AUTO num. 1/2010

ILMOS. SRES.:                                         

PRESIDENTE ACCTAL :                                           

   SR.  DÍAZ DELGADO

MAGISTRADOS:                                              

   SR.  CASADO DELGADO 

   SRA. VICENTE DE GREGORIO                  

 

   En Cuenca,  a trece de Enero de dos mil nueve.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

          Primero.- En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca se dictó auto de fecha 14 de octubre de 2009 cuya parte dispositiva presenta el siguiente tenor literal: "Se inadmite la demanda de incidente concursal presentado por la AEAT contra la Administración Concursal del CONCURSO VOLUNTARIO ABREVIADO Nº 278/2009 en petición de IMPUGNACIÓN DE LA LISTA DE ACREEDORES.

Segundo.- Notificado que fue a las partes, por el Sr. Abogado del Estado en representación de la AEAT se preparó e interpuso recurso de apelación.

   Tercero.- Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido traslado del mismo a las partes, por Dña.  Susana Melero de la Osa, Procuradora de los Tribunales y de la Administración Concursal de Interior´s Baños S.L., se dedujo oposición al mismo y se interesó la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

         Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se formó el correspondiente Recurso de Autos Civiles asignándole el nº 82/2009, se turnó Ponencia que recayó en la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Marta Vicente de Gregorio señalándose el día de 12 de enero de 2010 para deliberación, votación y fallo.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

   Primero.- En el presente procedimiento de incidente concursal, el Abogado del Estado en representación de la AEAT recurre en apelación el Auto del Juzgado de lo Mercantil por el que se inadmite a trámite la demanda de incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores elaborada por la Administración concursal.

      El fundamento de la inadmisión de la demanda incidental viene a radicar en la circunstancia de resultar extemporánea la impugnación formulada al haber transcurrido el plazo de diez días concedido para ello en el artículo 96.1 de la Ley Concursal computado desde la comunicación a que se refiere el art. 95.2 del mismo texto legal.

      El recurrente, en su escrito de interposición de recurso de apelación, suplica que por esta Sala se proceda a la inclusión de los créditos referidos en el presente recurso y en la demanda rectora de impugnación por tratarse de créditos contingentes de los que no se conocía su importe hasta la conclusión del procedimiento al que estaban afectos, alegando la aplicación del artículo 87.2 de la Ley Concursal, y, subsidiariamente suplica que se decrete la nulidad del auto recurrido de inadmisión de la demanda rectora, ordenando se proceda a la admisión y tramitación de la misma.

      Segundo.- Ciertamente, debe tratase como motivo principal el alegado por el recurrente de forma subisidiaria, esto es la nulidad de auto que se recurre, pues si se entrara a conocer por este Tribunal el motivo principal dejaría de ser un Órgano de segunda instancia.

      Dicho lo anterior, ha de estimarse el recurso de apelación, y decretarse la nulidad del auto recurrido por haber prescindido de normas esenciales del procedimiento al inadmitir a trámite la demanda fuera de los casos previstos y tasados legalmente (artículo 403 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Tercero.- Dada la estimación del recurso de apelación, no se hace pronunciamiento sobre las cosas devengadas en la presenta alzada.

   Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

LA SALA ACUERDA

   Que estimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado en representación de la AEAT declaramos que debemos DECLARAR COMO DECLARAMOS LA NULIDAD DEL AUTO DE FECHA 14 DE OCTUBRE DE 2009 y de las actuaciones posteriores, debiéndose proceder a la admisión a trámite de la demanda iniciadora del presente incidente concursal para que siga su curso legal, todo ello sin pronunciamiento sobre las cosas devengadas en la presenta alzada.

   Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. al margen. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

Sentencia en apelación derivada de Juicio Verbal 276/2008. Carga de la prueba.

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SENTENCIA num. 1/2010                      

     En la Cuenca, a trece de enero de dos mil diez.

     Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Verbal nº 276/2008 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Cuenca y su Partido, seguidos a instancia de Dª. P. O. C., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Yolanda Araque Cuesta y asistida por la Letrada Dª. Eva Araque Cuesta, contra D. V. R., representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Susana Melero de la Osa y asistida por la Letrada Dª. María José Pérez Moreno; en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. V. R. contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha quince de junio de dos mil nueve, habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado, Magistrado de esta Audiencia Provincial.

                       ANTECEDENTES DE HECHO

   Primero.- En los autos indicados al margen por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Cuenca y su Partido se dictó, en el procedimiento referenciado, sentencia de fecha quince de junio de dos mil nueve, cuyo Fallo es del siguiente tenor:

   "Estimar la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Yolanda Araque Cuesta, en nombre y representación de Dª. P. O. C., contra D. V. R., condenando a éste último al pago de la cantidad de novecientos quince euros ( 915 euros ), más los intereses legales desde el veintiocho de abril de dos mil ocho, devengando el global que resulte del interés legal elevado en dos puntos hasta la completa satisfacción del actor, así como al pago de las costas procesales causadas".

    Segundo.- Notificada la anterior resolución a las partes, Dª. Susana Melero de la Osa, Procuradora de los Tribunales y de D. V. R., preparó e interpuso contra la misma recurso de apelación en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó Suplicando la admisión a trámite del recurso y su elevación a la Sala par que ésta dicte en su día sentencia por la que se revoque la dictada en la instancia, con expresa condena en costas a la actora por su mala fe.

   Tercero.- Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido traslado del escrito de interposición a la contraparte, por la representación procesal de Dª. P. O. C. se presentó escrito de oposición al recurso deducido de contrario en el que interesó la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

   Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, asignándole el número 263/2009, turnándose ponencia al Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado y se señaló el siguiente día doce de enero de dos mil diez par que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo.

                       FUNDAMENTOS DE DERECHO

   Se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia que se revisa en estos trámites, que habrán de tenerse por íntegramente reproducidos.

   Primero.- Se alza la representación procesal del demandado D. V. R.contra la sentencia pronunciada en la instancia alegando, como núcleo central del discurso argumental, la errónea interpretación por la Juzgadora de Instancia del documento de reconocimiento de deuda suscrito por el apelante en fecha 22 de diciembre de 2007 ( documento nº 2 acompañado a la demanda) y ello por cuánto, según la parte recurrente, dicho documento fue suscrito aprovechándose la parte actora (en calidad de arrendadora) de la condición del demandado (extranjero) para arrancarle una firma en de una deuda inexistente. Se sostiene, pues, la existencia de un consentimiento viciado del demandado (arrendatario) dado que el mismo fue amenazado por la actora para la firma del documento sin que, por otro lado, se haya acreditado en modo alguno que existieran desperfectos en tres colchones, dos fundas, un cubre-colchón y doce cubiertos y que el valor de los mismos ascendiera a la cantidad reclamada en el presente procedimiento.

   Segundo.- Debe ponerse de manifiesto, que según reiterado criterio jurisprudencial y conforme ha manifestado este Tribunal en reiteradas ocasiones, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, pero en forma alguna tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador "a quo" y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso (STS de 26-I-1998 y 15-2-1999).En definitiva la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que esta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

   Del mismo modo es preciso recordar que, conforme a la distribución de la carga de la prueba cuyas reglas se contienen en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incumbe a la parte actora acreditar los hechos constitutivos de su pretensión ( apartado 2º ) mientras que a la parte demandada le incumbe, por el contrario, los hechos que impidan, extingan o enerven la ineficacia jurídica de los hechos alagados por el actor ( apartado 3º) .

   Tercero.- Expuesto lo anterior y en el supuesto que se somete a a la consideración de éste Tribunal, no se atisba en la resolución recurrida error alguno ni en la valoración del acervo probatorio, ni en la aplicación del derecho.

   En efecto, siendo hecho incontrovertido la suscripción por las partes de un documento fechado el día 22 de diciembre de 2007 que se autodenomina "rescisión de contrato", en el mismo se plasman dos pactos, a saber: a) Ambas partes dejan sin efecto ni valor alguno al contrato de fecha 18 de julio de 2007,; b) La parte arrendataria (demandado) reconoce que se han producido desperfectos en la vivienda alquilada consistentes en " tres colchones inservibles, dos fundas, un cubre colchón y doce cubiertos valorados en 915 euros , cantidad que el arrendatario se compromete a pagar cuando vuelva de su país al cual se marcha de vacaciones, caso de no ser así se le interpondrá una demanda".

   Pues bien, dado que el demandado reconoció en el acto del juicio saber lo que firmaba, lo que no ha acreditado, en ningún momento, es que fuera amenazado por la actora para conseguir la firma del documento. Es cierto que la mera plasmación de una firma en un documento no obsta para que se practique prueba y se acredite la forma, modo y términos en que se prestó el consentimiento, lo que ocurre es que incumbe no a la actora sino a quién alega la falta de consentimiento o el vicio en su prestación  en este caso al demandado, y de conformidad con las reglas sobre distribución de la carga de la prueba - ex art. 217.3 de la LEC- acreditar dicha circunstancia y en el caso de autos se trata de meras manifestaciones del demandado que, como bien señala la Juzgadora "a quo" aparecen huérfanas de acervo probatorio corroborador, todo lo cuál conlleva, inexorablemente, a la desestimación del presente recurso de apelación y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

   Cuarto.- Desestimado el recurso de apelación, se imponen a la parte recurrente las costas procesales correspondientes a la presente alzada (artículo 398.1º en relación con el artículo 394.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

   Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

                            FALLAMOS

   Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª. Susana Melero de la Osa, Procuradora de los tribunales y de D. V. R., contra la sentencia dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Cuenca y su Partido de fecha quince de junio de dos mil nueve, recaída en los autos de Juicio Verbal nº 276/2008 de los que dimana y a ellos se contrae el Rollo de Apelación Civil nº 263/2009, declaramos que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales devengadas en la presente alzada.

   Cúmplase lo establecido en los artículos 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208-4 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

   Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

 SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

Sentencia en apelación derivada de Incidente Concursal 74/2008 (Cno 687/2007). Tasación de costas de incidente concursal,

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S E N T E N C I A  NUM.  294/2009

         En la ciudad de Cuenca, veintitrés de diciembre de dos mil nueve.

         Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de Impugnación de Costas núm.  74/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cuenca, promovidos a instancia del Letra do de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y del Abogado del Estado en nombre y representación de la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA contra la Administración Concursal de la Mercantil SISTEMAS, VENTANAS Y PERSIANAS S.A. representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Martorell; en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, contra la sentencia dictada en primera instancia, de fecha 30 de abril de 2009 habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Doña Marta Vicente de Gregorio.

ANTECEDENTES DE HECHO

         - I -

         En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha 30 de abril de 2009, en cuya parte dispositiva se establecía, literalmente: "DESESTIMAR la impugnación por indebidas de la tasación de costas practicada por el Sr. Secretario Judicial en el incidente concursal 74/08 de fecha 9 de enero de 2009, interpuesta por el Letrado de la Seguridad Social en nombre y representación de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por el Abogado del Estado en nombre y representación de a AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, condenando al pago de las costas procesales causadas en este incidente".

         - II -

         Contra la anterior sentencia se preparó y después interpuso por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, recurso de apelación en tiempo y forma, recurso que fue admitido a medio de providencia de fecha  11 de junio de 2009, dándose traslado a la parte contraria para que pudiera presentar escrito de oposición al recurso o impugnar la sentencia en aquellos extremos que pudieran resultarles desfavorable.

         Con fecha 22 de junio de 2009, por la representación procesal de la Administración Concursal se presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto de contrario.   

         - III -

         Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, turnándose ponencia y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el 10 de noviembre de 2009.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

         No se aceptan los de la sentencia recurrida.

- I -

         El 17 de julio de 2008, por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca se dictó sentencia ( folio 191) en cuyo fallo se establecía, conforme a lo que en este incidente de impugnación de costas nos interesa, desestimar la demanda interpuesta por el Abogado del Estado en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (incidente nº 74/08) contra la Administración Concursal e imposición expresa de costas causadas a la actora; e igualmente, desestimar la demanda interpuesta por el Abogado de la Tesorería General de la Seguridad Social (incidente nº 90/08) contra la Administración Concursal y con expresa imposición de costas causadas en ese incidente a la actora.

 

Tanto el Abogado del Estado (folio 206) como el Abogado de la Tesorería General de la Seguridad Social (folio 218) presentaron sendos escritos manifestando protesta a los efectos de recurrir en apelación la anterior resolución y ello conforme a lo establecido en el artículo 197.3 de la Ley Concursal.

         La Administración Concursal, con posterioridad, presentó escrito (folios 220 y siguientes) solicitando se procediera a la tasación de costas correspondientes a los incidentes nº 74/08 y 90/08.

 

         Procediendo el Sr. Secretario Judicial a la práctica de las citadas tasaciones (folios 227 y 228).

 

         Seguidamente, tanto por el Abogado del Estado como por el Letrado de la Tesorería General de la Seguridad Social se presentaron sendas impugnaciones de la tasación de costas efectuadas (folio 247 y 266) derivadas de sus respectivos incidentes, el nº 74/08 y el nº 90/08 respectivamente; impugnaciones desestimadas por la sentencia que hoy únicamente se recurre por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria correspondiente al incidente nº 74/08.

- II -

         Expuesto lo anterior, el recurso de apelación viene a manifestar que las costas dimanantes del incidente nº 74/08 son indebidas pues la resolución de la que trae causa su imposición no es firme pues se halla protestada en virtud de lo establecido en el artículo 197.3 de la Ley Concursal a efectos de interponer recurso de apelación.

 

         Pues bien, ciertamente el artículo 242 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige para la práctica de la tasación de costas, que la condena en las mismas sea firme. Y así como el primer párrafo del mencionado precepto no sólo se refiere a la condena en costas firmes, sino que el párrafo tercero señala que "una vez firme la sentencia o auto en que se hubiere impuesto la condena… podrán presentar en la Secretaría del Tribunal minuta detallada."

 

         Por lo que debemos entender que la tasación de costas efectuada no procede en este momento, puesto que nos encontramos ante una sentencia de fecha 17 de julio de 2008 que no es firme, contraviniendo la tasación de costas efectuada el contenido del artículo 242 mencionado, y por que demás lo que se pretende por parte del apelado es que se ejecute uno sólo de los pronunciamientos de la resolución en cuestión, el relativo a la condena en costas, ejecución parcial que no está prevista en ninguno de los preceptos que regula la ejecución de sentencias.

 

         Dicho lo anterior ha de estimarse el recuso de apelación declarando en este momento indebida la tasación de costas efectuada por el Sr. Secretario correspondiente al incidente concursal nº 74/08.

- III -

         Al estimarse íntegramente el recuso de apelación, no se hace pronunciamiento sobre las costas de esta alzada; y al ser revocada la sentencia de instancia con la estimación íntegra de la impugnación efectuada por el Sr. Secretario en el incidente 74/08, no se hace pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales devengadas en la instancia atinentes a la impugnación efectuada por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria. 

         Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

Que debemos estimar como estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca, y en su lugar debemos REVOCAR COMO REVOCAMOS parcialmente la sentencia de instancia en el sólo sentido de declarar en este momento indebida la tasación de costas efectuada por el Sr. Secretario en el Incidente nº 74/08, dimanante del Concurso Ordinario nº 687/08, todo ello sin expresa imposición de las costas procesales devengadas en la instancia atinentes al impugnación de costas efectuada por el Abogado del Estado y sin expresa imposición de las costas devengadas en la presente alzada.

         Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la ley orgánica del poder judicial y 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

         Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

Sentencia en apelación derivada de Ordinario mercantil 761/2007. Excepción non rite adimplet contractus o de contrato indebidamente cumplido

20091209132744-20090324233411-jueces.gif

S E N T E N C I A  NUM.  281/2009

         En la ciudad de Cuenca, a uno de diciembre del año dos mil nueve.

         Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de juicio ordinario, número 761/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de los de Cuenca y su partido,  promovidos a instancia de DON V.P.B., mayor de edad y provisto de D.N.I. número XXXXXXX, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Yolanda Araque Cuesta y asistido técnicamente por el Letrado Don Antonio Luis Agudo Pérez; contra la entidad mercantil M.D., S.L.U. y contra DON M.D.P., también mayor de edad y provisto de D.N.I. número XXXXXXX, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Yolanda Segovia Rubio y asistidos técnicamente por el Letrado Don Jorge A. Viruela Mora Coig; en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en primera instancia, de fecha ocho de mayo del presente año; actuando como ponente el Ilmo. Sr. Don Leopoldo Puente Segura.

ANTECEDENTES DE HECHO

I

         En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha ocho de mayo del año 2009, por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Cuenca y su partido, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Araque Cuesta, en nombre y representación de Don V.P.B., contra M.D. S.L.U. y Don M.D.P., debo declarar y declaro que M.D., S.L.U. adeuda al actor la suma de sesenta y dos mil novecientos tres euros con sesenta y dos céntimos en concepto de mercaderías servidas y no pagadas, así como la cantidad de doscientos dieciocho euros con un céntimo, en concepto de costes de cobro, cantidades que se verán incrementadas en los intereses previstos en la ley 3/2004, de 29 de diciembre desde el momento en que se debió efectuar el pago y hasta la fecha de la presente resolución, y desde entonces y hasta su completo pago, en los intereses legales, y cuya cuantía se fijará en fase de ejecución de sentencia.

         Que debo declarar y declaro la responsabilidad solidaria de Don M.D.P., en su condición de administrador único, respecto a las deudas de M.D., S.L.U., por incumplimiento de su deber de convocatoria de la Junta General por razón de estar la sociedad de su representación en causa legal de disolución".

II

        Contra la anterior sentencia se preparó y después interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, en tiempo y forma, recurso que fue admitido a medio de providencia de fecha doce de junio del presente año, dándose traslado a la parte contraria para que pudiera presentar escrito de oposición al recurso o impugnar la sentencia en aquellos extremos que pudieran resultarles desfavorables.

III

        Con fecha uno de julio de dos mil nueve, Doña Yolanda Araque Cuesta, Procuradora de los Tribunales y de Don V.P.B., presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto de contrario e interesando el dictado de una sentencia íntegramente confirmatoria de la recaída en la primera instancia.

IV

        Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha treinta y uno de julio del presente año, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, turnándose ponencia y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el siguiente día uno de diciembre del presente año.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

        Se aceptan los que se contienen en la resolución recurrida.

I

        Aún cuando el presente recurso de apelación es interpuesto por ambos codemandados, la mercantil M.D., S.L.U. y Don M.D.P., el hecho cierto es que los motivos de impugnación que se articulan en el mismo contra la sentencia recaída en la primera instancia, se dirigen exclusivamente a cuestionar la responsabilidad de la mercantil en el pago de los productos por ella adquiridos al actor, sin hacer referencia explícita alguna (en consecuencia, sin cuestionarlos) a los razonamientos del juzgador de primer grado para establecer la responsabilidad civil directa en el pago de los mencionados productos del codemandado Don M.D.P., en su condición de administrador único de la mercantil deudora. Así las cosas, es claro que de resultar desestimados los motivos de impugnación articulados por el recurrente, procederá la confirmación íntegra de la resolución recurrida, sin necesidad de proceder al análisis de dicha responsabilidad civil directa del administrador que, en consecuencia, por no recurrida, ha de reputarse aceptada por el apelante.

 

        El recurso de apelación descansa, en realidad, en una sola idea que, a juicio del recurrente, no habría sabido captar el juez de primer grado, a saber: aún reconociéndose de manera implícita que los materiales o productos fitosanitarios fueron, en efecto, servidos por el demandante; y aún aceptándose también el importe de los mismos, aduce el ahora recurrente que, además del suministro, propiamente dicho, de los mencionados productos, el demandante se comprometió a asesorar u orientar al demandado sobre su adecuada utilización, acompañándose el negocio de un pacto o acuerdo verbal conforme al cual el suministrador garantizaba que con el adecuado empleo de los referidos tratamientos se obtendría por el demandado una determinada producción, siendo que, finalmente, solo pudo alcanzarse la mitad de la así garantizada. Por eso, concluye el apelante, logrado solamente la mitad del producto, únicamente la mitad del precio pactado resultaría exigible. En definitiva, y aunque no se articule de ese modo expresamente, nos encontraríamos ante la excepción non rite adimplet contractus o de contrato indebidamente cumplido.

        Centrado así el objeto del debate, es claro que a quien sostiene la existencia del mencionado pacto o acuerdo verbal, garantizando una determinada producción con el empleo de los productos fitosanitarios suministrados, correspondía acreditarlo, en aplicación de lo prevenido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y el hecho cierto es que, conforme resulta del acta del juicio, el demandante, en prueba de interrogatorio de parte, negó radicalmente la existencia del mencionado pacto por cuya virtud se garantizaría la obtención de una determinada producción, observando que colaboró con el demandado en la utilización o empleo de los productos, siendo que si no se obtuvo la producción apetecida fue debido a que las tierras se encontraban faltas de agua ("frecuencia hídrica"). Fuera de dicha declaración de parte, ninguna prueba existe en las actuaciones, --tan es así que el apelante en su recurso no se refiere, lógicamente, al resultado de elementos probatorio alguno en este sentido--, de que el suministrador se obligara de algún modo a la obtención de determinada cantidad de producto agrícola. Pero más aún: aunque dicho pacto se hubiese logrado acreditar, aún faltaría haber determinado que, en efecto, la cosecha apetecida no se logró como consecuencia del empleo del producto suministrado por el actor o por su defectuoso asesoramiento acerca de la utilización del mismo, y no por cualquier otra causa imputable a la propia parte demandada (falta de frecuencia hídrica en el terreno u otro motivo semejante); ausencia completa y absoluta de prueba al respecto que sólo puede determinar, lógicamente, la íntegra desestimación de la presente alzada.

II

        De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del presente recurso de apelación, que resulta desestimado, deberán serle impuestas a la parte apelante.

        Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

F A L L A M O S

        Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Doña Yolanda Segovia Rubio, Procuradora de los Tribunales y de la entidad mercantil M.D., S.L.U. y DON M.D.P. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Cuenca y su partido, en su juicio ordinario número 761/2.007, y en consecuencia debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la resolución recurrida; todo ello, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

        Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la ley orgánica del poder judicial y 208.4º de la ley de enjuiciamiento civil.

        Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

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AUTO num. 52/2009

Iltmos. Sres.:                      

Presidente Acctal:                       

   Sr.  Puente Segura

Magistrados:                        

   Sr.  Casado Delgado  

   Sra. Vicente de Gregorio              

   En Cuenca, a dieciocho de noviembre de dos mil nueve.

                    ANTECEDENTES DE HECHO

   Primero.- En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca se dictó auto de fecha treinta de abril de dos mil nueve cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal :" Se acuerda el sobreseimiento del presente proceso iniciado por el Procurador Sra. Encarnación Catalá Rubio, en nombre y representación de Dª. María Polo Gómez, frente a C.C.G., con imposición de costas a la parte actora. Procédase al archivo de las actuaciones".

   Segundo.- Notificada la anterior resolución a la parte actora, Dª. Encarnación Catalá Rubio, Procuradora de los tribunales y de Dª. M.P.G., preparó e interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando " …se ordene la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Cuenca para que por ésta, en su día, dicte resolución por la que se revoque la resolución dictada yen el sentido de continuar el procedimiento judicial, sin imposición de las costas en la primera instancia".

   Tercero.- Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido traslado a la contraparte, por la representación procesal de Dº. C.C.G., se dedujo oposición al recuro de apelación y se interesó la confirmación de la resolución recurrida.

   Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Recurso de Autos Civiles asignándole el nº 51/2009, se turnó ponencia que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado y se señaló para el día diecisiete de noviembre del año en curso para que tuviere lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo.

                     FUNDAMENTOS DE DERECHO

     No se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos en la resolución recurrida.

   Primero.- Se alza el recurrente contra el auto de fecha treinta de abril de dos mil nueve por el que se acuerda el sobreseimiento y archivo del Juicio Ordinario nº 51/2009 alegando, en síntesis, los siguientes argumentos.

   1º.- El mismo Juzgador en la audiencia previa celebrada el día 14 de abril de 2009 había concedido a la parte actora, ahora recurrente, un plazo de 10 días para subsanar los defectos de que adolecía el poder para pleitos conferido por la actora a favor de la Procuradora Sra. Catalá Rubio, todo ello a los efectos previstos en el art. 414.2 de la LEC, habiéndose presentado nuevo poder otorgado en fecha 15 de abril de 2009, sin que por la parte demandada se hubiere deducido recurso alguno contra la resolución oral dictada en dicho trámite procesal, documentada en acta.

   2º.- No debió tenerse en cuenta la alegación de insuficiencia del poder aportada con la demanda rectora, dado que dicho defecto procesal debió haberse alegado en el escrito de contestación a la demanda rectora.

   Segundo.- Entrando a conocer el segundo de los motivos en que se fundamenta el recurso de apelación, debe manifestarse que las razones esgrimidas pro el recurrente no son atendibles. Ello es así, por cuánto la parte recurrente confunde la insuficiencia del poder para pleitos que se acompaña a la demanda rectora ( defectos de capacidad o representación )  que es al que se refiere el artículo 418 de la LEC, con el poder que debe conferirse al Procurador para "renunciar, allanarse o transigir" que es al que se refiere el artículo 414.2 de la LEC cuando la parte decide voluntariamente no acudir a la audiencia previa. Pues bien, claramente se infiere del contenido de la audiencia previa que la parte demandada alegó la insuficiencia de este poder especial y ello por la elemental consideración de que la misma desconocía cuando contestó a la demanda rectora si la parte iba a comparecer, personalmente, a la audiencia previa.

   Tercero.- Entrando a conocer del motivo principal de discrepancia con la resolución judicial, debe manifestarse que el recurso merece acogimiento por parte de este Tribunal.

   En efecto, es conocida la doctrina emanada de esta Audiencia Provincial en orden a la interpretación del artículo 414.2 de la LEC y, en concreto, en orden a la exigencia de que las partes deberán comparecer personalmente al acto de la audiencia previa y ,caso contrario, deberán otorgar poder a las partes con facultades para renunciar, allanarse o transigir en el concreto procedimiento.

   No es esta, sin embargo, la cuestión que se ha suscitado en el presente caso dado que el Juzgador, acertada o equivocadamente, concedió a la parte actora un plazo de 10 días para que subsanarse el defecto del poder acompañado a la demanda rectora, aportándose por la misma nuevo poder otorgado en fecha 15 de abril de 2009, esto es, un día después de celebrada la audiencia previa. Resulta, además, que el Juzgador resolvió por escrito la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por auto de fecha 16 de abril de 2009 y mediante providencia de fecha 20 de abril de 2009 acordó la suspensión de la audiencia previa, debe entenderse, de la continuación de la audiencia previa inicialmente señalada para el día 12 de mayo de 2009. Así las cosas, es con motivo de un escrito presentado por la parte demandada con registro de fecha 27 de abril de 2009 cuando, a su sola vista y sin conferir traslado alguno a la parte contraria para efectuar alegaciones, dicta auto de fecha 30 de abril de 2009 por el que cambia completamente el criterio mantenido en la audiencia previa y considera, ahora, que conforme a la doctrina de la Audiencia Provincial de Cuenca expresada en el auto de fecha 2 de marzo de 2009  no cabe la subsanación de la falta de representación en el trámite de la audiencia previa.

   A la luz de lo expuesto, fácil es comprender que el Juzgador, sin que mediase recurso alguno interpuesto en tiempo y forma, ha modificado el contenido de una resolución dictada oralmente en el acto de la audiencia previa y perfectamente documentada en acta, como autoriza el artículo 210 de la LEC, resolución que había ganado firmeza al amparo del artículo 207 del mismo Cuerpo Legal, en clara contravención del artículo 214 de la LEC, razones todas ellas que determinan la estimación del recurso de apelación y la revocación de la resolución recurrida, siendo procedente la continuación del procedimiento por sus trámites y ello sin perjuicio, claro está, del derecho que asiste a la partes de alegar y al propio Juzgador de examinar de  oficio, en su momento, cualquier defecto de representación en la audiencia previa que se celebre al efecto, una vez se entienda el procedimiento con el nuevo demandado  a D. A.M.C., esposo de la demandada originaria Dª. Concepción Calleja García, todo ello consecuencia de la estimación de la falta de litis-consorcio pasivo necesario alegada en el escrito de contestación a al demanda rectora.

   Cuarto.- Estimado el recurso de apelación- ex art. 398.2º de la LEC- no se efectúa expreso pronunciamiento sobre las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

   Vistos los artículos citados y demás  preceptos de aplicación general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado.

                        PARTE DISPOSITIVA

   Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por Doña Encarnación Catalá Rubio, Procuradora de los Tribunales y de Dª. M.P.G., contra el auto de fecha treinta de abril de dos mil nueve dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cuenca y su Partido en el Juicio Ordinario nº 578/2008, al que se contrae el presente Recurso de Autos Civiles nº 51/2009, declaramos que debemos REVOCAR COMO REVOCAMOS INTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA dejándola sin efecto alguno y, en su lugar, dictamos la presente por la que acordamos admitir la continuación del mencionado procedimiento por sus trámites debiendo dar el Juzgado de Instancia a los autos el curso ordenado por la Ley; todo ello sin expreso pronunciamiento respecto de las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

   Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. al margen referenciados, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

Sentencia en Apelación derivada de Ordinario de materia de cooperativas 212/2008. Nulidad de Acuerdos. Baja justificada.

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SENTENCIA NUM  258/2009

     En la Cuenca, a nueve de noviembre de dos mil nueve.

     Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario nº 212/2008 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca y su Partido, sobre impugnación de acuerdos sociales, seguidos a instancia de D. XXXXXXX, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez Lanzar y asistido por el Letrado Sr. Martínez Fernández, contra SOCIEDAD COOPERATIVA "XXXXXXX", representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Marcilla López y asistida por el Letrado Sr. Pérez Medina, todo ello como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sociedad Cooperativa "XXXXXXX" contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha cuatro de mayo de dos mil nueve, habiendo sido Ponente el Magistrado de esta Audiencia Provincial Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado.

ANTECEDENTES DE HECHO

   Primero.- En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca, con competencias exclusivas en materia mercantil, se dictó sentencia de fecha cuatro de mayo de  dos mil nueve, cuyo Fallo era del siguiente tenor literal:

   " Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez Lanzar, en nombre y representación de D. XXXXXXX, debo declarar y declaro que el acuerdo adoptado por la Asamblea General de la Sociedad Cooperativa "XXXXXX", de fecha 24 de febrero de 2008, que a su vez ratifica el acuerdo adoptado por el Consejo Rector de fecha 6 de marzo de 2007, es nulo y, asimismo, declaro que la baja voluntaria presentada por el demandado debe ser con la concurrencia de justa causa, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicho pronunciamiento, debiendo practicar la liquidación en consonancia con dicha calificación. Y ello con expresa imposición a la demandada de las costas causadas".

   Segundo.- Notificada la anterior resolución a las partes, Don José Vicente Marcilla López, Procuradora de los Tribunales y de "Sociedad Cooperativa XXXXXXX", preparó e interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación contra la reseñada sentencia por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó Suplicando al Juzgado se remitan los autos a la Audiencia Provincial y se dicte sentencia por la que, revocando la dictada por el Juzgado de Primera Instancia, se desestime íntegramente la demanda presentada por el actor, declarando ajustada a derecho la calificación de la baja realizada por la Cooperativa, sin imposición de las costas en ambas instancias por presentar el caso serias dudas de derecho".

   Tercero.- Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido traslado a la contraparte, por la representación procesal de D. XXXXXXX se presentó, en tiempo y forma, escrito de oposición al recurso deducido de contrario, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

   Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, asignándole el número 238/2009, se turnó Ponencia que recayó en el Ilmo. Sr. Don Ernesto Casado Delgado y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, se celebró la correspondiente deliberación, votación y fallo el día tres de noviembre del año en curso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

     Se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos de la resolución recurrida, que habrán de tenerse por íntegramente reproducidos en la presente resolución.

     Primero.- En la demanda rectora de la presente litis se interesó por el actor D. XXXXXXX pronunciamiento judicial por el que se anulase y dejase sin efecto el acuerdo adoptado en fecha 6 de marzo de 2007 por el Consejo Rector de la Sociedad Cooperativa " XXXXXX", ratificado por acuerdo de la Asamblea General de fecha 24 de febrero de 2008, en el que se declaró " injustificada" la baja voluntaria solicitada por el recurrente, se declarase la misma " justificada" y se practicase la liquidación en consonancia con dicha calificación.

El Juzgador de Instancia estima la demanda rectora sobre la base de considerar que el acuerdo social implica la asunción por los socios de nuevas obligaciones gravosas que no constaban en los estatutos, calificando la baja voluntaria como justificada.

   Segundo.- Se alza el recurrente contra la sentencia de instancia alegando , en esencia, los siguientes motivos de discrepancia:

   - El fallo de la sentencia incurren en incongruencia en tanto que declaró el acuerdo social excediendo los términos del debate procesal y, todo ello, sin especificar ni mencionar ningún precepto de la Ley de Cooperativas de Castilla La Mancha que se considera infringido.

   - Error en la valoración de la prueba padecido por el Juzgador, en tanto no ser ha acreditado que el acuerdo adoptado implique para los socios la asunción de nuevas obligaciones ( ampliación del período de permanencia mínima y hace frente a las inversiones realizadas y pendientes ) que no estén previstas estatutariamente y que no respondan a la ejecución de los acuerdos anteriormente adoptados.

   - Infracción de norma legal y estatutos de la Cooperativa, dado que el incumplimiento del periodo mínimo de permanencia previsto en la Ley de Cooperativas de Castilla la Mancha (arts. 30 y 43) y en los estatutos de la Cooperativa (arts. 8,9 y 13) conlleva el incumplimiento de las condiciones establecida para la adquisición de la condición de socio y tiene como consecuencia, según preceptúa la Ley de Cooperativas, la calificación de la baja como injustificada.

   Tercero.- Constituye doctrina jurisprundencial notoria aquélla que preconiza que la congruencia de las resoluciones judiciales – ex art. 218 de la LEC- exige que entre la parte dispositiva de las mismas y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes exista la máxima concordancia y correlatividad , tanto en lo que se refiere a los elementos objetivos y subjetivos de la relación jurídico-procesal como a la acción que se ejercita , sin que le sea lícito al Juzgador modificar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras , debiendo en todo caso ajustarse al objeto del proceso sin que pueda omitir la decisión sobre el tema propuesto por las partes ni pronunciarse sobre cuestión no alegada ni discutida .

   Del mismo modo, el Tribunal Constitucional ha venido afirmando, reiterada y consolidada doctrina, que el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso (STC 218/2004, de 29 de noviembre). La congruencia viene referida, desde un punto de vista procesal, al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su "potestas" en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido" (SSTC 124/2000, de 16 de mayo; 114/2003, de 16 de junio; ó 174/2004, de 18 de octubre ; entre muchas otras).

   En el supuesto sometido a revisión en la presente alzada no se atisba, ni por asomo, incongruencia alguna en la resolución recurrida, en tanto el fallo no hace sino resolver, todas y cada una de las pretensiones oportunamente deducidas en la litis. En efecto, basta con observar el suplico de la demanda rectora y el fallo de la sentencia dictada en la instancia para constatar que existe perfecta identidad entre lo solicitado ( se anule el acuerdo social y se declara la baja voluntaria del socio como justificada practicándose la liquidación en consonancia con dicha calificación ) y lo resuelto por el órgano judicial ( se declara nulo el acuerdo y se declara la baja voluntaria como justificada y se ordena practicar la liquidación conforme a dicha calificación), siendo como es irrelevante que el fallo no contenga la mención a si el acuerdo es nulo y/o anulable, cuando el efecto y las consecuencias son las mismas, esto es, el acuerdo se deja sin efecto y se califica la baja como justificada con los efectos jurídicos que, según los estatutos sociales, le son inherentes.

   Cuarto.- Respecto del pretendido error en la valoración de la prueba e infracción de norma legal y estatutaria, presuntamente padecidos por el Juzgador "a quo", al estar íntimamente relacionados, serán objeto de estudio conjunto.

   En el supuesto sometido a revisión en la presente alzada, los acuerdos adoptado en la Asamblea General Extraordinaria de 26 de noviembre de 2006 son del siguiente tenor ( folios 102 y 103) : a) El compromiso de permanencia de los socios en la Cooperativa durante el plazo de cinco años desde esta fecha para hacer frente a las inversiones realizadas y pendientes; b) la obligación de los socios de responder, en la parte proporcional y de acuerdo con su participación en la actividad de la Cooperativa, de las inversiones realizadas y pendientes a día de la fecha en caso de solicitar la baja".

   Pues bien, el artículo 9.4 de los Estatutos establece: " Con ocasión de acuerdos que impliquen la necesidad de asegurar la permanencia o la participación de los socios en la actividad de la Cooperativa en niveles o plazos nuevos o superiores a los exigidos en estos estatutos con carácter general, tales como inversiones, ampliaciones de actividades, planes de capitalización o similares, se podrán acordar nuevos compromisos de permanencia obligatoria para los socios, que no podrán exceder de cinco años. En estos casos, los socios de la Cooperativa o de la Sección a los que afecte tal acuerdo, que no estén conformes con este nuevo compromiso de permanencia y que muestren disconformidad en el plazo de 20 días siguientes a la adopción del acuerdo para los socios presentes en la Asamblea General y desde la notificación del acuerdo, para los socios ausentes de la misma, podrán solicitar su baja voluntaria, que tendrá carácter de justificada, dentro del mes siguiente a la fecha de la realización de la Asamblea para los presentes o de la presentación de dicho escrito para los ausentes".

   El artículo 13.3 de los Estatutos dispone " Se considerarán justificadas las bajas en los siguientes casos: b) en el supuesto de que el socio manifieste su disconformidad con cualquier acuerdo de la Asamblea General que implique la asunción de obligaciones o cargas gravemente onerosas, no previstas en los estatutos, mediante escrito presentado ante el Consejo Rector en el plazo de 20 días hábiles a contar del siguiente al de la adopción del acuerdo, si estuvo presente, o a la recepción del mismo si estuvo ausente.

   Por su parte, el art. 30 de la Ley de Cooperativas de Castilla La Mancha dispone, bajo la rúbrica de "Baja voluntaria del socio": 2) Los Estatutos podrán establecer el compromiso del socio de no darse de baja voluntariamente, sin causa que la califique de justificada, hasta el final del ejercicio económico en el que quiera causar baja o hasta que haya transcurrido, desde su admisión, el tiempo que fijen los Estatutos, que no podrá ser superior a cinco años, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 111.5 y 114.1, para las cooperativas agrarias y de explotación comunitaria de la tierra, respectivamente. En este caso, de solicitarse la baja voluntaria, se hará mediante escrito motivado dirigido al Consejo Rector; 5) Se considerarán justificadas las bajas derivadas de las siguientes causas: a) La adopción de acuerdos por la Asamblea General que impliquen obligaciones o cargas gravemente onerosas, no previstas estatutariamente, si el socio manifiesta su disconformidad por escrito al órgano de administración de la cooperativa, en el plazo que fijen los Estatutos, que no podrá ser inferior a quince días ni superior a cuarenta, desde la adopción del acuerdo para los socios presentes en la Asamblea general y desde la notificación del acuerdo, para los socios ausentes de la misma. En ambos casos deberá formalizar su solicitud de baja dentro del mes siguiente a la fecha de realización de la Asamblea o de la presentación de dicho escrito.

   Finalmente, en el ámbito específico de las Cooperativas Agrarias señala el artículo 111.5: " Los Estatutos establecerán el tiempo mínimo de permanencia de los socios en la cooperativa, que no podrá ser superior a cinco años. El incumplimiento de esta obligación no eximirá al socio de su responsabilidad frente a terceros, ni de la que hubiere asumido con la cooperativa por obligaciones asumidas e inversiones realizadas y no amortizadas. Con ocasión de acuerdos de Asamblea general que impliquen la necesidad de asegurar la permanencia o la participación de los socios en la actividad de la cooperativa en niveles o en plazos nuevos o superiores a los exigidos en la Ley o en los Estatutos con carácter general, tales como inversiones, ampliación de actividades, planes de capitalización o similares, se podrán acordar nuevos compromisos de permanencia obligatorios para los socios, que no podrán exceder de cinco años. En estos casos, los socios de la cooperativa o de la sección a los que afecte tal acuerdo, podrán solicitar su baja en la cooperativa o en la sección de que se trate, que tendrá el carácter de justificada, en los plazos fijados en el art. 30.5.a) de esta Ley.

   A la luz de lo expuesto, la conclusión obtenida por el Juzgador de Instancia por la que, si bien es cierto que el incumplimiento del periodo mínimo de permanencia en la Cooperativa (5 años) se considera como baja "injustificada", no lo es menos que tanto la Ley de Cooperativas de Castilla La Mancha 20/2002, de 14 de noviembre, como los propios Estatutos de la Cooperativa, establecen supuestos en los que se califica la baja como " justificada" aún no cumpliéndose el período mínimo de permanencia, no solo está suficientemente razonada sino que, además, es razonable en atención a las propias normas legales y estatutarias, razón ésta por la que no puede preconizarse el error jurídico alegado en el cuerpo del recurso. En efecto, partiendo del hecho representado por que si bien los estatutos prevén la posibilidad de ampliación del plazo mínimo de permanencia, no es menos cierto que en el caso de autos se establecía un nuevo plazo de cinco años a contar desde la fecha de  adopción del acuerdo y ello con la finalidad de hacer frente a las inversiones realizadas y pendientes, acuerdo éste que permite al socio solicitar su baja voluntaria reputándose ésta, conforme a la Ley y a los Estatutos como justificada, y ello con independencia de que se trate de un socio que haya cumplido o no el período mínimo de permanencia, dado que ni la Ley ni los Estatutos establecen diferencia alguna al respecto, resultando clara la aplicación del aforismo " donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir".

   Pero es más, el acuerdo adoptado debe reputarse gravoso para el socio- ex artículo 13.3 de los Estatutos- dado que supone la asunción de cargas – inversiones pendientes- respecto de las que no se ha acreditado que respondan a la ejecución de acuerdos previamente adoptados por la Cooperativa, y ello dado que por la Cooperativa no se ha aportado a los autos certificación y/o copia autenticada del acuerdo adoptado al efecto, ni el socio sabe en el momento de adopción del acuerdo a cuánto pueden ascender, por cuánto en el acta el Sr. Presidente hizo referencia a que " ascenderían a la cantidad, aproximadamente, de trescientos cuarenta mil euros", razón ésta por la que el Juzgador de Instancia considera, a nuestro parecer con acierto, que dicho acuerdo supone una carga para el socio que, al causar baja, deben responder de unas inversiones que , ni siquiera, han tenido lugar, razones todas ellas que conducen a la desestimación del recurso de apelación y consiguiente íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

   Quinto.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398.1º de la LEC en relación con el artículo 394.1º del mismo Texto Legal, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

   Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

                          FALLAMOS

   Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Don José Vicente Marcilla López, Procurador de los Tribunales y de SOCIEDAD COOPERATIVA "XXXXXXX, contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Cuenca y su Partido en los autos de Juicio Ordinario número 212/2008, de los que dimana el presente Rollo de Apelación nº 238/2009; y, en su consecuencia, declaramos que debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA, todo ello con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

   Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la ley orgánica del poder judicial y 208.4º de la ley de enjuiciamiento civil.

   Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

Sentencia en LSG 25/2006. Costas

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 S E N T E N C I A  NUM. 261/2009

En la ciudad de Cuenca, a diez de noviembre del año dos mil nueve.

         Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de juicio verbal, sobre liquidación de sociedad de gananciales, número 25/2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de los de Cuenca y su partido,  promovidos a instancia de DOÑA T.E.M., mayor de edad y provista de D.N.I. número XXXXXXX, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Sonia Elvira Lillo y asistida técnicamente por el Letrado Don Jesús Mario Rubio Martínez; contra DON M.C.M., mayor de edad y provisto de D.N.I. número XXXXXX, representado por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Rodrigo Carlavilla y asistido técnicamente por el Letrado Don Juan Manuel Bachiller Ramón; en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte primeramente citada contra la sentencia dictada en primera instancia, de fecha dos de diciembre del pasado año; actuando como ponente el Ilmo. Sr. Don Leopoldo Puente Segura.

ANTECEDENTES DE HECHO

I

         En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha dos de diciembre del año 2008, por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Cuenca y su partido, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que estimando la oposición a las operaciones particionales realizadas por el contador partidor, presentada por el Procurador de los Tribunales Don Enrique Rodrigo Carlavilla, en nombre y representación de Don M.C.M., declaro la improcedencia de la inclusión en el activo de la sociedad de gananciales de las partidas a.3) f.2, f.3, f.4, f.5 y f.6 del cuaderno particional, quedando reducida la misma a la partida f.1, referida a los rendimientos de los bienes muebles que se mencionan en la misma durante el año 2.002, así como que debe procederse al avalúo del bien inventariado como a.1) c) a fecha de la liquidación de la sociedad de gananciales, debiendo hacerse las rectificaciones oportunas en las operaciones particionales teniendo en cuenta lo indicado además en el último párrafo del Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución.

         Se condena en costas a la parte demandante".

II

        Contra la anterior sentencia se preparó y después interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª T.E.M., en tiempo y forma, recurso que fue admitido a medio de providencia de fecha veinte de mayo del presente año, dándose traslado a la parte contraria para que pudiera presentar escrito de oposición al recurso o impugnar la sentencia en aquellos extremos que pudieran resultarles desfavorables.

III

        Con fecha diez de junio de dos mil nueve, Don Enrique Rodrigo Carlavilla, Procuradora de los Tribunales y de Don XXXXXXX, presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto de contrario e interesando el dictado de una sentencia íntegramente confirmatoria de la recaída en la primera instancia.

IV

        Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha seis de julio del presente año, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, turnándose ponencia y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el siguiente día diez de noviembre del presente año.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

        Se aceptan los que se contienen en la resolución recurrida, excepto en lo que se dirá.

I

        Son dos los motivos de apelación deducidos frente a la sentencia recaída en la primera instancia, a saber: de una parte, como quiera que la juzgadora a quo estimó el motivo de oposición deducido por la parte hoy apelada, referido a la necesidad de que se procediera a valorar a fecha actual el inmueble ganancial sito en Cuenca, interesa e ahora recurrente que, con criterio, se haga extensiva dicha declaración (y en consecuencia la necesidad de nueva valoración) al resto de los inmuebles que se integran en el activo ganancial.

        Desde luego, este primer motivo de impugnación no puede ser estimado. En efecto, la parte que ahora recurre se aquietó enteramente con la propuesta de liquidación presentada en su día por el contador partidor que, en cambio, fue impugnada por la parte contraria, siendo que la sentencia que ahora se recurre puso términos en la primera instancia a aquella oposición. En consecuencia, y como no podía ser de otra manera, en la mencionada resolución ninguna referencia se efectúa acerca de la valoración propuesta de los bienes inmuebles sitos en la localidad de XXXXX (Cuenca) por la simple y llana razón de que ambas partes habían venido a mostrar su conformidad a la misma. Dicha postura, a la vista de la estimación del motivo de oposición deducido de contrario y con relación a un inmueble distinto, pretende ser modificada ahora, de forma claramente extemporánea por el recurrente, planteando, per saltum, la cuestión directamente ante esta Sala, circunstancias que, lógicamente, determinan la íntegra desestimación de la misma.

        Debe comprender la recurrente que si la resolución que ahora impugna hubiera modificado la valoración de los inmuebles sitos en la localidad de XXXXX, que se contiene en la propuesta del contador partidor, designado de común acuerdo por la partes, y tras la conformidad de ambas con dicha valoración, habría incurrido en incongruencia, sin que pueda ahora ser sometida, por la vía del recurso de apelación, una cuestión nueva a la consideración de esta Sala, toda vez que ello vulneraría el derecho de defensa de la parte contraria que nada pudo aducir, como es lógico, en primera instancia acerca de esta cuestión, ni pudo tampoco articular al respecto ninguna clase de prueba. Dicho en otras palabras: la conformidad de las partes con la valoración propuesta por el partidor contador respecto de dichos inmuebles vino a dar por concluida esta cuestión, permaneciendo ya extramuros del contencioso que enfrentaba a las partes en la primera instancia, --que quedó reducido de ese modo a las materias expresamente impugnadas por la parte contraria--, y en consecuencia también debe permanecer fuera del proceso en la segunda instancia, en la que no es dable introducir hechos o pretensiones diferentes de las deducidas en primer grado.

II

        La sentencia recurrida impone en su parte dispositiva las costas devengadas en la primera instancia a la que denomina "parte actora", es decir, a Dª T.E.M., pronunciamiento también impugnado por la recurrente, aunque consideramos que con razón en este caso. En el fundamento jurídico cuarto de la resolución recurrida, se hace una simple y llana alusión a lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para fundamentar el mencionado pronunciamiento, precepto que, como es sabido, señala que en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

        Ciertamente, sin que ello suponga entender que en procedimientos de la naturaleza del que ahora se resuelven no resulte de aplicación en materia de imposición de costas lo previsto en el mencionado precepto, sí resulta obligado efectuar una serie de matizaciones o precisiones que obligadamente han de concurrir a modular los efectos de dicha norma. Ya en alguna ocasión anterior hemos señalado que en aquellos procesos en los cuales lo que se persigue es poner término a una situación de condominio o copropiedad (vista, en general, con disfavor por nuestra legislación civil), resulta obligado considerar que, en primer término, la referida pretensión resulta, en principio, beneficiosa no solo para quien promueve el proceso sino para el conjunto de los condóminos, máxime cuando, como aquí, nos hallamos ante la liquidación de una sociedad de gananciales ya previamente disuelta. En este sentido, difícil resulta considerar que la discrepancia acerca del modo en que dicha división definitiva del patrimonio común deba llevarse a efecto, pueda significar una desestimación íntegra de las pretensiones respecto de quien, precisamente, ha resultado ser su promotor. Pero es que, además, cuando sucede, una vez más como aquí, que lo que resultan estimadas en la sentencia de la instancia son las consideraciones efectuadas por una cualquiera de las partes, no frente a las contrarias mantenidas por la otra, sino frente a las valoraciones realizadas por el contador partidor, --en este caso, además, designado de común acuerdo--, tampoco puede entenderse, al menos de forma automática o acrítica, que las pretensiones de una cualquiera de las partes hayan resultado desestimadas íntegramente.

        Así, la impugnación estimada en la resolución que ahora se recurre, se dirigía, como es lógico, no frente a una propuesta de valoración realizada de modo unilateral por la otra parte, sino frente a la que presentó el experto imparcial cuya designación se produjo de común acuerdo por ambas, de tal suerte que la circunstancia de que la juzgadora de instancia estimara, frente a dicha propuesta, la impugnación mantenida por una de las partes, no puede considerarse que suponga la íntegra desestimación de las pretensiones de la contraria, que ninguna obligación o carga procesal tiene de impugnar la propuesta del contador partidor y que se limitó a interesar la confirmación o mantenimiento de dicha propuesta, estando así y pasando por la valoración efectuada por el experto designado de forma conjunta por ambas.

        En consecuencia y por las razones dichas, consideramos que las costas de la primera instancia deberán ser satisfechas por cada parte las propias y las comunes por mitad, respecto de las devengadas en la primera instancia.

III

        De acuerdo con las previsiones contenidas en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al resulta estimado parcialmente el presente recurso de apelación, no procede hacer imposición de las costas devengadas en esta alzada.

        Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

F A L L A M O S

        Que debemos estimar como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Sonia Elvira Lilllo, Procuradora de los Tribunales y de DOÑA T.E.M. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Cuenca y su partido, en su juicio verbal, sobre liquidación de sociedad de gananciales, número 25/2.006, y en consecuencia debemos REVOCAR como REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución recurrida, únicamente en el sentido de declarar que las costas de la primera instancia debe