juzgado de primera instancia e instrucción nº 2 de cuenca juzgado de lo mercantil

SENTENCIA NUM  258/2009

     En la Cuenca, a nueve de noviembre de dos mil nueve.

     Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario nº 212/2008 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca y su Partido, sobre impugnación de acuerdos sociales, seguidos a instancia de D. XXXXXXX, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez Lanzar y asistido por el Letrado Sr. Martínez Fernández, contra SOCIEDAD COOPERATIVA "XXXXXXX", representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Marcilla López y asistida por el Letrado Sr. Pérez Medina, todo ello como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sociedad Cooperativa "XXXXXXX" contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha cuatro de mayo de dos mil nueve, habiendo sido Ponente el Magistrado de esta Audiencia Provincial Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado.

ANTECEDENTES DE HECHO

   Primero.- En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca, con competencias exclusivas en materia mercantil, se dictó sentencia de fecha cuatro de mayo de  dos mil nueve, cuyo Fallo era del siguiente tenor literal:

   " Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez Lanzar, en nombre y representación de D. XXXXXXX, debo declarar y declaro que el acuerdo adoptado por la Asamblea General de la Sociedad Cooperativa "XXXXXX", de fecha 24 de febrero de 2008, que a su vez ratifica el acuerdo adoptado por el Consejo Rector de fecha 6 de marzo de 2007, es nulo y, asimismo, declaro que la baja voluntaria presentada por el demandado debe ser con la concurrencia de justa causa, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicho pronunciamiento, debiendo practicar la liquidación en consonancia con dicha calificación. Y ello con expresa imposición a la demandada de las costas causadas".

   Segundo.- Notificada la anterior resolución a las partes, Don José Vicente Marcilla López, Procuradora de los Tribunales y de "Sociedad Cooperativa XXXXXXX", preparó e interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación contra la reseñada sentencia por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó Suplicando al Juzgado se remitan los autos a la Audiencia Provincial y se dicte sentencia por la que, revocando la dictada por el Juzgado de Primera Instancia, se desestime íntegramente la demanda presentada por el actor, declarando ajustada a derecho la calificación de la baja realizada por la Cooperativa, sin imposición de las costas en ambas instancias por presentar el caso serias dudas de derecho".

   Tercero.- Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido traslado a la contraparte, por la representación procesal de D. XXXXXXX se presentó, en tiempo y forma, escrito de oposición al recurso deducido de contrario, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

   Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, asignándole el número 238/2009, se turnó Ponencia que recayó en el Ilmo. Sr. Don Ernesto Casado Delgado y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, se celebró la correspondiente deliberación, votación y fallo el día tres de noviembre del año en curso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

     Se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos de la resolución recurrida, que habrán de tenerse por íntegramente reproducidos en la presente resolución.

     Primero.- En la demanda rectora de la presente litis se interesó por el actor D. XXXXXXX pronunciamiento judicial por el que se anulase y dejase sin efecto el acuerdo adoptado en fecha 6 de marzo de 2007 por el Consejo Rector de la Sociedad Cooperativa " XXXXXX", ratificado por acuerdo de la Asamblea General de fecha 24 de febrero de 2008, en el que se declaró " injustificada" la baja voluntaria solicitada por el recurrente, se declarase la misma " justificada" y se practicase la liquidación en consonancia con dicha calificación.

El Juzgador de Instancia estima la demanda rectora sobre la base de considerar que el acuerdo social implica la asunción por los socios de nuevas obligaciones gravosas que no constaban en los estatutos, calificando la baja voluntaria como justificada.

   Segundo.- Se alza el recurrente contra la sentencia de instancia alegando , en esencia, los siguientes motivos de discrepancia:

   - El fallo de la sentencia incurren en incongruencia en tanto que declaró el acuerdo social excediendo los términos del debate procesal y, todo ello, sin especificar ni mencionar ningún precepto de la Ley de Cooperativas de Castilla La Mancha que se considera infringido.

   - Error en la valoración de la prueba padecido por el Juzgador, en tanto no ser ha acreditado que el acuerdo adoptado implique para los socios la asunción de nuevas obligaciones ( ampliación del período de permanencia mínima y hace frente a las inversiones realizadas y pendientes ) que no estén previstas estatutariamente y que no respondan a la ejecución de los acuerdos anteriormente adoptados.

   - Infracción de norma legal y estatutos de la Cooperativa, dado que el incumplimiento del periodo mínimo de permanencia previsto en la Ley de Cooperativas de Castilla la Mancha (arts. 30 y 43) y en los estatutos de la Cooperativa (arts. 8,9 y 13) conlleva el incumplimiento de las condiciones establecida para la adquisición de la condición de socio y tiene como consecuencia, según preceptúa la Ley de Cooperativas, la calificación de la baja como injustificada.

   Tercero.- Constituye doctrina jurisprundencial notoria aquélla que preconiza que la congruencia de las resoluciones judiciales – ex art. 218 de la LEC- exige que entre la parte dispositiva de las mismas y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes exista la máxima concordancia y correlatividad , tanto en lo que se refiere a los elementos objetivos y subjetivos de la relación jurídico-procesal como a la acción que se ejercita , sin que le sea lícito al Juzgador modificar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras , debiendo en todo caso ajustarse al objeto del proceso sin que pueda omitir la decisión sobre el tema propuesto por las partes ni pronunciarse sobre cuestión no alegada ni discutida .

   Del mismo modo, el Tribunal Constitucional ha venido afirmando, reiterada y consolidada doctrina, que el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso (STC 218/2004, de 29 de noviembre). La congruencia viene referida, desde un punto de vista procesal, al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su "potestas" en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido" (SSTC 124/2000, de 16 de mayo; 114/2003, de 16 de junio; ó 174/2004, de 18 de octubre ; entre muchas otras).

   En el supuesto sometido a revisión en la presente alzada no se atisba, ni por asomo, incongruencia alguna en la resolución recurrida, en tanto el fallo no hace sino resolver, todas y cada una de las pretensiones oportunamente deducidas en la litis. En efecto, basta con observar el suplico de la demanda rectora y el fallo de la sentencia dictada en la instancia para constatar que existe perfecta identidad entre lo solicitado ( se anule el acuerdo social y se declara la baja voluntaria del socio como justificada practicándose la liquidación en consonancia con dicha calificación ) y lo resuelto por el órgano judicial ( se declara nulo el acuerdo y se declara la baja voluntaria como justificada y se ordena practicar la liquidación conforme a dicha calificación), siendo como es irrelevante que el fallo no contenga la mención a si el acuerdo es nulo y/o anulable, cuando el efecto y las consecuencias son las mismas, esto es, el acuerdo se deja sin efecto y se califica la baja como justificada con los efectos jurídicos que, según los estatutos sociales, le son inherentes.

   Cuarto.- Respecto del pretendido error en la valoración de la prueba e infracción de norma legal y estatutaria, presuntamente padecidos por el Juzgador "a quo", al estar íntimamente relacionados, serán objeto de estudio conjunto.

   En el supuesto sometido a revisión en la presente alzada, los acuerdos adoptado en la Asamblea General Extraordinaria de 26 de noviembre de 2006 son del siguiente tenor ( folios 102 y 103) : a) El compromiso de permanencia de los socios en la Cooperativa durante el plazo de cinco años desde esta fecha para hacer frente a las inversiones realizadas y pendientes; b) la obligación de los socios de responder, en la parte proporcional y de acuerdo con su participación en la actividad de la Cooperativa, de las inversiones realizadas y pendientes a día de la fecha en caso de solicitar la baja".

   Pues bien, el artículo 9.4 de los Estatutos establece: " Con ocasión de acuerdos que impliquen la necesidad de asegurar la permanencia o la participación de los socios en la actividad de la Cooperativa en niveles o plazos nuevos o superiores a los exigidos en estos estatutos con carácter general, tales como inversiones, ampliaciones de actividades, planes de capitalización o similares, se podrán acordar nuevos compromisos de permanencia obligatoria para los socios, que no podrán exceder de cinco años. En estos casos, los socios de la Cooperativa o de la Sección a los que afecte tal acuerdo, que no estén conformes con este nuevo compromiso de permanencia y que muestren disconformidad en el plazo de 20 días siguientes a la adopción del acuerdo para los socios presentes en la Asamblea General y desde la notificación del acuerdo, para los socios ausentes de la misma, podrán solicitar su baja voluntaria, que tendrá carácter de justificada, dentro del mes siguiente a la fecha de la realización de la Asamblea para los presentes o de la presentación de dicho escrito para los ausentes".

   El artículo 13.3 de los Estatutos dispone " Se considerarán justificadas las bajas en los siguientes casos: b) en el supuesto de que el socio manifieste su disconformidad con cualquier acuerdo de la Asamblea General que implique la asunción de obligaciones o cargas gravemente onerosas, no previstas en los estatutos, mediante escrito presentado ante el Consejo Rector en el plazo de 20 días hábiles a contar del siguiente al de la adopción del acuerdo, si estuvo presente, o a la recepción del mismo si estuvo ausente.

   Por su parte, el art. 30 de la Ley de Cooperativas de Castilla La Mancha dispone, bajo la rúbrica de "Baja voluntaria del socio": 2) Los Estatutos podrán establecer el compromiso del socio de no darse de baja voluntariamente, sin causa que la califique de justificada, hasta el final del ejercicio económico en el que quiera causar baja o hasta que haya transcurrido, desde su admisión, el tiempo que fijen los Estatutos, que no podrá ser superior a cinco años, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 111.5 y 114.1, para las cooperativas agrarias y de explotación comunitaria de la tierra, respectivamente. En este caso, de solicitarse la baja voluntaria, se hará mediante escrito motivado dirigido al Consejo Rector; 5) Se considerarán justificadas las bajas derivadas de las siguientes causas: a) La adopción de acuerdos por la Asamblea General que impliquen obligaciones o cargas gravemente onerosas, no previstas estatutariamente, si el socio manifiesta su disconformidad por escrito al órgano de administración de la cooperativa, en el plazo que fijen los Estatutos, que no podrá ser inferior a quince días ni superior a cuarenta, desde la adopción del acuerdo para los socios presentes en la Asamblea general y desde la notificación del acuerdo, para los socios ausentes de la misma. En ambos casos deberá formalizar su solicitud de baja dentro del mes siguiente a la fecha de realización de la Asamblea o de la presentación de dicho escrito.

   Finalmente, en el ámbito específico de las Cooperativas Agrarias señala el artículo 111.5: " Los Estatutos establecerán el tiempo mínimo de permanencia de los socios en la cooperativa, que no podrá ser superior a cinco años. El incumplimiento de esta obligación no eximirá al socio de su responsabilidad frente a terceros, ni de la que hubiere asumido con la cooperativa por obligaciones asumidas e inversiones realizadas y no amortizadas. Con ocasión de acuerdos de Asamblea general que impliquen la necesidad de asegurar la permanencia o la participación de los socios en la actividad de la cooperativa en niveles o en plazos nuevos o superiores a los exigidos en la Ley o en los Estatutos con carácter general, tales como inversiones, ampliación de actividades, planes de capitalización o similares, se podrán acordar nuevos compromisos de permanencia obligatorios para los socios, que no podrán exceder de cinco años. En estos casos, los socios de la cooperativa o de la sección a los que afecte tal acuerdo, podrán solicitar su baja en la cooperativa o en la sección de que se trate, que tendrá el carácter de justificada, en los plazos fijados en el art. 30.5.a) de esta Ley.

   A la luz de lo expuesto, la conclusión obtenida por el Juzgador de Instancia por la que, si bien es cierto que el incumplimiento del periodo mínimo de permanencia en la Cooperativa (5 años) se considera como baja "injustificada", no lo es menos que tanto la Ley de Cooperativas de Castilla La Mancha 20/2002, de 14 de noviembre, como los propios Estatutos de la Cooperativa, establecen supuestos en los que se califica la baja como " justificada" aún no cumpliéndose el período mínimo de permanencia, no solo está suficientemente razonada sino que, además, es razonable en atención a las propias normas legales y estatutarias, razón ésta por la que no puede preconizarse el error jurídico alegado en el cuerpo del recurso. En efecto, partiendo del hecho representado por que si bien los estatutos prevén la posibilidad de ampliación del plazo mínimo de permanencia, no es menos cierto que en el caso de autos se establecía un nuevo plazo de cinco años a contar desde la fecha de  adopción del acuerdo y ello con la finalidad de hacer frente a las inversiones realizadas y pendientes, acuerdo éste que permite al socio solicitar su baja voluntaria reputándose ésta, conforme a la Ley y a los Estatutos como justificada, y ello con independencia de que se trate de un socio que haya cumplido o no el período mínimo de permanencia, dado que ni la Ley ni los Estatutos establecen diferencia alguna al respecto, resultando clara la aplicación del aforismo " donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir".

   Pero es más, el acuerdo adoptado debe reputarse gravoso para el socio- ex artículo 13.3 de los Estatutos- dado que supone la asunción de cargas – inversiones pendientes- respecto de las que no se ha acreditado que respondan a la ejecución de acuerdos previamente adoptados por la Cooperativa, y ello dado que por la Cooperativa no se ha aportado a los autos certificación y/o copia autenticada del acuerdo adoptado al efecto, ni el socio sabe en el momento de adopción del acuerdo a cuánto pueden ascender, por cuánto en el acta el Sr. Presidente hizo referencia a que " ascenderían a la cantidad, aproximadamente, de trescientos cuarenta mil euros", razón ésta por la que el Juzgador de Instancia considera, a nuestro parecer con acierto, que dicho acuerdo supone una carga para el socio que, al causar baja, deben responder de unas inversiones que , ni siquiera, han tenido lugar, razones todas ellas que conducen a la desestimación del recurso de apelación y consiguiente íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

   Quinto.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398.1º de la LEC en relación con el artículo 394.1º del mismo Texto Legal, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

   Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

                          FALLAMOS

   Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Don José Vicente Marcilla López, Procurador de los Tribunales y de SOCIEDAD COOPERATIVA "XXXXXXX, contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Cuenca y su Partido en los autos de Juicio Ordinario número 212/2008, de los que dimana el presente Rollo de Apelación nº 238/2009; y, en su consecuencia, declaramos que debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA, todo ello con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

   Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la ley orgánica del poder judicial y 208.4º de la ley de enjuiciamiento civil.

   Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

 S E N T E N C I A  NUM. 261/2009

En la ciudad de Cuenca, a diez de noviembre del año dos mil nueve.

         Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de juicio verbal, sobre liquidación de sociedad de gananciales, número 25/2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de los de Cuenca y su partido,  promovidos a instancia de DOÑA T.E.M., mayor de edad y provista de D.N.I. número XXXXXXX, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Sonia Elvira Lillo y asistida técnicamente por el Letrado Don Jesús Mario Rubio Martínez; contra DON M.C.M., mayor de edad y provisto de D.N.I. número XXXXXX, representado por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Rodrigo Carlavilla y asistido técnicamente por el Letrado Don Juan Manuel Bachiller Ramón; en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte primeramente citada contra la sentencia dictada en primera instancia, de fecha dos de diciembre del pasado año; actuando como ponente el Ilmo. Sr. Don Leopoldo Puente Segura.

ANTECEDENTES DE HECHO

I

         En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha dos de diciembre del año 2008, por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Cuenca y su partido, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que estimando la oposición a las operaciones particionales realizadas por el contador partidor, presentada por el Procurador de los Tribunales Don Enrique Rodrigo Carlavilla, en nombre y representación de Don M.C.M., declaro la improcedencia de la inclusión en el activo de la sociedad de gananciales de las partidas a.3) f.2, f.3, f.4, f.5 y f.6 del cuaderno particional, quedando reducida la misma a la partida f.1, referida a los rendimientos de los bienes muebles que se mencionan en la misma durante el año 2.002, así como que debe procederse al avalúo del bien inventariado como a.1) c) a fecha de la liquidación de la sociedad de gananciales, debiendo hacerse las rectificaciones oportunas en las operaciones particionales teniendo en cuenta lo indicado además en el último párrafo del Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución.

         Se condena en costas a la parte demandante".

II

        Contra la anterior sentencia se preparó y después interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª T.E.M., en tiempo y forma, recurso que fue admitido a medio de providencia de fecha veinte de mayo del presente año, dándose traslado a la parte contraria para que pudiera presentar escrito de oposición al recurso o impugnar la sentencia en aquellos extremos que pudieran resultarles desfavorables.

III

        Con fecha diez de junio de dos mil nueve, Don Enrique Rodrigo Carlavilla, Procuradora de los Tribunales y de Don XXXXXXX, presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto de contrario e interesando el dictado de una sentencia íntegramente confirmatoria de la recaída en la primera instancia.

IV

        Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha seis de julio del presente año, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, turnándose ponencia y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el siguiente día diez de noviembre del presente año.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

        Se aceptan los que se contienen en la resolución recurrida, excepto en lo que se dirá.

I

        Son dos los motivos de apelación deducidos frente a la sentencia recaída en la primera instancia, a saber: de una parte, como quiera que la juzgadora a quo estimó el motivo de oposición deducido por la parte hoy apelada, referido a la necesidad de que se procediera a valorar a fecha actual el inmueble ganancial sito en Cuenca, interesa e ahora recurrente que, con criterio, se haga extensiva dicha declaración (y en consecuencia la necesidad de nueva valoración) al resto de los inmuebles que se integran en el activo ganancial.

        Desde luego, este primer motivo de impugnación no puede ser estimado. En efecto, la parte que ahora recurre se aquietó enteramente con la propuesta de liquidación presentada en su día por el contador partidor que, en cambio, fue impugnada por la parte contraria, siendo que la sentencia que ahora se recurre puso términos en la primera instancia a aquella oposición. En consecuencia, y como no podía ser de otra manera, en la mencionada resolución ninguna referencia se efectúa acerca de la valoración propuesta de los bienes inmuebles sitos en la localidad de XXXXX (Cuenca) por la simple y llana razón de que ambas partes habían venido a mostrar su conformidad a la misma. Dicha postura, a la vista de la estimación del motivo de oposición deducido de contrario y con relación a un inmueble distinto, pretende ser modificada ahora, de forma claramente extemporánea por el recurrente, planteando, per saltum, la cuestión directamente ante esta Sala, circunstancias que, lógicamente, determinan la íntegra desestimación de la misma.

        Debe comprender la recurrente que si la resolución que ahora impugna hubiera modificado la valoración de los inmuebles sitos en la localidad de XXXXX, que se contiene en la propuesta del contador partidor, designado de común acuerdo por la partes, y tras la conformidad de ambas con dicha valoración, habría incurrido en incongruencia, sin que pueda ahora ser sometida, por la vía del recurso de apelación, una cuestión nueva a la consideración de esta Sala, toda vez que ello vulneraría el derecho de defensa de la parte contraria que nada pudo aducir, como es lógico, en primera instancia acerca de esta cuestión, ni pudo tampoco articular al respecto ninguna clase de prueba. Dicho en otras palabras: la conformidad de las partes con la valoración propuesta por el partidor contador respecto de dichos inmuebles vino a dar por concluida esta cuestión, permaneciendo ya extramuros del contencioso que enfrentaba a las partes en la primera instancia, --que quedó reducido de ese modo a las materias expresamente impugnadas por la parte contraria--, y en consecuencia también debe permanecer fuera del proceso en la segunda instancia, en la que no es dable introducir hechos o pretensiones diferentes de las deducidas en primer grado.

II

        La sentencia recurrida impone en su parte dispositiva las costas devengadas en la primera instancia a la que denomina "parte actora", es decir, a Dª T.E.M., pronunciamiento también impugnado por la recurrente, aunque consideramos que con razón en este caso. En el fundamento jurídico cuarto de la resolución recurrida, se hace una simple y llana alusión a lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para fundamentar el mencionado pronunciamiento, precepto que, como es sabido, señala que en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

        Ciertamente, sin que ello suponga entender que en procedimientos de la naturaleza del que ahora se resuelven no resulte de aplicación en materia de imposición de costas lo previsto en el mencionado precepto, sí resulta obligado efectuar una serie de matizaciones o precisiones que obligadamente han de concurrir a modular los efectos de dicha norma. Ya en alguna ocasión anterior hemos señalado que en aquellos procesos en los cuales lo que se persigue es poner término a una situación de condominio o copropiedad (vista, en general, con disfavor por nuestra legislación civil), resulta obligado considerar que, en primer término, la referida pretensión resulta, en principio, beneficiosa no solo para quien promueve el proceso sino para el conjunto de los condóminos, máxime cuando, como aquí, nos hallamos ante la liquidación de una sociedad de gananciales ya previamente disuelta. En este sentido, difícil resulta considerar que la discrepancia acerca del modo en que dicha división definitiva del patrimonio común deba llevarse a efecto, pueda significar una desestimación íntegra de las pretensiones respecto de quien, precisamente, ha resultado ser su promotor. Pero es que, además, cuando sucede, una vez más como aquí, que lo que resultan estimadas en la sentencia de la instancia son las consideraciones efectuadas por una cualquiera de las partes, no frente a las contrarias mantenidas por la otra, sino frente a las valoraciones realizadas por el contador partidor, --en este caso, además, designado de común acuerdo--, tampoco puede entenderse, al menos de forma automática o acrítica, que las pretensiones de una cualquiera de las partes hayan resultado desestimadas íntegramente.

        Así, la impugnación estimada en la resolución que ahora se recurre, se dirigía, como es lógico, no frente a una propuesta de valoración realizada de modo unilateral por la otra parte, sino frente a la que presentó el experto imparcial cuya designación se produjo de común acuerdo por ambas, de tal suerte que la circunstancia de que la juzgadora de instancia estimara, frente a dicha propuesta, la impugnación mantenida por una de las partes, no puede considerarse que suponga la íntegra desestimación de las pretensiones de la contraria, que ninguna obligación o carga procesal tiene de impugnar la propuesta del contador partidor y que se limitó a interesar la confirmación o mantenimiento de dicha propuesta, estando así y pasando por la valoración efectuada por el experto designado de forma conjunta por ambas.

        En consecuencia y por las razones dichas, consideramos que las costas de la primera instancia deberán ser satisfechas por cada parte las propias y las comunes por mitad, respecto de las devengadas en la primera instancia.

III

        De acuerdo con las previsiones contenidas en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al resulta estimado parcialmente el presente recurso de apelación, no procede hacer imposición de las costas devengadas en esta alzada.

        Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

F A L L A M O S

        Que debemos estimar como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Sonia Elvira Lilllo, Procuradora de los Tribunales y de DOÑA T.E.M. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Cuenca y su partido, en su juicio verbal, sobre liquidación de sociedad de gananciales, número 25/2.006, y en consecuencia debemos REVOCAR como REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución recurrida, únicamente en el sentido de declarar que las costas de la primera instancia deberán ser satisfechas por cada parte las propias y las comunes por mitad; debiendo confirmar como confirmamos el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida; todo ello, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

        Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la ley orgánica del poder judicial y 208.4º de la ley de enjuiciamiento civil.

        Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

S E N T E N C I A     Nº 1655

   En el Recurso de Suplicación número 978/09, interpuesto por D. J.C.C.G. y otros, contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cuenca, de fecha veinticinco de mayo de dos mil nueve,  en los autos número 322/08, sobre reclamación por Empleo, siendo recurrido por LUIS LORIENTE SL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que en el auto recurrido dice en su parte dispositiva:

     "Se autorizan totalmente (teniendo en cuenta lo dispuesto por la Sentencia de fecha quince de abril de dos mil nueve dictada en suplicación por la Sala de lo Social del TSJCLMancha que estima íntegramente el recurso formulado por el sindicato CC.OO y otros que pedía la reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictarse el auto recurrido ahora en suplicación, solicitando la nulidad del mismo, al haberse infringido el art. 24 de la CE en relación con el art. 120 del mismo cuerpo legal y con el art. 209.2 de la LECivil, con efectos del día trece de agosto de 2008, las medidas solicitadas por la mercantil concursada LUIS LORIENTE SL que afectan colectivamente a parte de las relaciones laborales en las que es empleador el concurso LUIS LORIENTE SL en los términos siguientes propuestos por la Administración Concursal: "una indemnización de veinte días de salario por años de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de doce mensualidades".

El crédito indemnizatorio para los trabajadores cuyos contratos de trabajo se extinguen, se acreditará como crédito contra la masa del concurso entendiéndose comunicado y reconocido desde la presente resolución conforme a lo dispuesto en el art. 84.2.5º de la LC."

SEGUNDO.- Que, en dicho Auto, y como Hechos Probados, se establecen los siguientes:   

No obstante la dificultad de realizar una declaración de hechos probados en un procedimiento sin contradicción, vista o práctica de pruebas, a la vista de los informes no puestos en contradicción y las alegaciones formuladas por los intervinientes procede declarar como hechos probados los siguientes:

1º La mercantil LUIS LORIENTE SL, declarada en concurso voluntario de acreedores por auto de este Juzgado de fecha 27-6-2008 y con sus facultades de administración y disposición del patrimonio intervenidas, es una sociedad constituida en el año 1993, con objeto social la explotación de mataderos frigoríficos e industriales, así como la realización de todo tipo de actividades relacionadas con el sector de la alimentación, que ha girado en el tráfico jurídico y mercantil con absoluta normalidad desde su constitución, y con dos hitos determinantes en el funcionamiento de la empresa como son: 1) el fallecimiento en el año 2006 de D. L.L.A., titular de la mitad del capital social de la empresa en los años 2007 y 2008 por problemas de liquidez que impedían el suministro de materia prima al matadero si no se pagaba al contado, y la desaceleración que sufrió la economía en general en el año 2008. Esto motivó el cierre inicial y temporal de la actividad de matadero industrial en beneficio del concurso para no generar más deudas a corto plazo y hasta tanto se pudiera obtener la financiación necesaria para lograr el suministro de materia prima que permitiera reanudar la actividad; no se logró dicho objetivo y el cierre temporal se convirtió en definitivo.

   Así resulta de manera meridianamente clara, y no contradicha por los trabajadores o sus representantes sindicales, en la memoria explicativa de las causas económicas del expediente de regulación de empleo que se adjuntó al escrito promoviendo su tramitación.

2º El procedimiento concursal, a la fecha en que el presente ha quedado visto para resolver tras la recepción del informe de la autoridad laboral, se encuentra en el trámite de elaboración del informe de la administración concursal.

3º Los trabajadores afectados por las medidas solicitadas y sus circunstancias laborales son las siguientes: Según se hace constar en el Auto de instancia, que aquí se da por íntegramente reproducido.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

   Dicho Recurso  fue impugnado de contrario.

   Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO                                                                     

     PRIMERO.- Contra la resolución del Juzgado de lo Social de procedencia, Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de lo Mercantil de Cuenca, Auto de 25-5-09, recaída resolviendo demanda sobre solicitud de Extinción colectiva de contratos de trabajo, tras cita de las adecuadas indicaciones de carácter procesal, por la representación letrada de las partes recurrentes, el Sindicato Comisiones Obreras, y de un grupo de trabajadores afectados, se formaliza su escrito de Suplicación, del primero, a través de dos motivos, ambos dedicados al examen del derecho que ha sido aplicado, y mediante los que realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en los artículos 64,2 de la Ley Concursal de 9-7-03, en relación con los artículos 40,1 y 27,1 del mismo texto legal, así como del artículo 64,3 de la misma norma. A su vez, en el otro recurso, también con respeto a su contenido probatorio se plantean dos motivos dedicados al examen del derecho que ha sido aplicado, y mediante los que se realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en los artículos 51 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 64,8 de la citada Ley Concursal, así como del artículo 24 de la norma sustantiva laboral citada. Lo que es impugnado de contrario por la representación letrada de la Administración Concursal de la empresa "LUIS LORENTE S.L.", así como por la de esta última.

     SEGUNDO.- Respecto al recurso formalizado por parte de la representación letrada de un grupo de trabajadores afectados por la extinción contractual autorizada por el Juzgado mercantil de procedencia, y siguiendo con ello el criterio mantenido por esta misma Sala con anterioridad, en el Recurso 344/09, y siguiendo lo establecido en los artículos 64, 184,1 y 197 de la Ley Concursal, en relación con el artículo 448,1 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, solamente podrán recurrir el Auto que haya dictado el Juzgado Mercantil resolviendo la petición de modificación de las condiciones de trabajo, o de suspensión o extinción de los contratos de trabajo, quienes hayan sido parte en el expediente; es decir, el deudor, la administración concursal, los representantes de los trabajadores y el Fondo de Garantía Salarial. Pero no así los trabajadores individualmente afectados, y considerados de modo individual, que no han sido parte como tales sujetos individuales en el expediente, y que, en su caso, podrán acudir al llamado "incidente concursal" (artículos 192 a 196 LC), en cuanto a la repercusión que sobre su respectivo contrato de trabajo pueda tener la autorización acordada (así lo señala la doctrina más cualificada, Ríos Salmerón). Pero sin legitimación para impugnar la autorización colectiva, que excede del ámbito de tutela que ofrece la ley, y también de la propia intervención que de modo individual pueden ejercitar. Opción legal que, pudiendo ser discutible, es la que se viene entendiendo como aplicable, de tal modo que, por aplicación de dicha interpretación, no cabe entrar a dar contestación al recurso formalizado en representación de una pluralidad de trabajadores afectados, impugnando el Auto de procedencia en su generalidad.

     TERCERO.- El control en vía de Suplicación de la decisión adoptada por el Juzgado Mercantil exige, como consecuencia de la propia regulación de este extraordinario tipo de recurso, que tal resolución judicial tenga un relato de hechos probados, de tal manera que, en su caso, y de conformidad con el artículo 191,b) de la Ley de Procedimiento Laboral de 7-4-95, pueda ser objeto de control, a través de propuestas de modificación, adición o eliminación de su contenido, con base en medio de prueba que sea idóneo (documental y/o pericial) y suficiente para la finalidad perseguida. Por otro lado, así se establece, con carácter general para todos los órganos jurisdiccionales, en el artículo 248,2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que señala que los Autos serán siempre fundados y contendrán en párrafos separados y numerados los hechos y los razonamientos jurídicos y, por último, la parte dispositiva. Lo que se señala debido a que, el incumplimiento de esa obligación general, dio lugar a que, con anterioridad, se tuviera que anular el Auto que había sido dictado por el Juzgado Mercantil de procedencia, mediante Sentencia de 15-4-09, atendiendo así a petición realizada en el recurso entonces presentado por el Sindicato también ahora actuante. Existiendo un cierto relato fáctico en el que ahora nuevamente se ha dictado, procede entrar a dr contestación a los motivos del recurso formalizado en su contra por la representación letrada del Sindicato Comisiones Obreras, actuando en defensa de intereses colectivos.

     Y así, se plantean en el escrito de recurso dos motivos, que se dicen amparados en el apartado c) del artículo 191 LPL, mediante los que se denuncia infracción de determinados preceptos de la Ley Concursal. En primer lugar, del artículo 64,2 de la Ley de 9-7-03, Concursal, en relación con los artículos 40,1 y 27,1 de la misma norma legal, en cuanto que señala el primer precepto la posibilidad de que la administración concursal solicite del juez mercantil la extinción de los contratos de trabajo de la empresa concursada, que deben de ser tres, conforme al artículo 27,1, mientras que, en el momento de presentación de tal solicitud, solamente habían sido nombrados dos administradores del concurso, por lo que considera el Sindicato recurrente que no debió de admitirse a trámite la petición extintiva, al no estar compuesta la administración concursal por el número de componentes a que se refiere la mencionada Ley Concursal que avalara tal petición, al faltar el tercer administrador concursal, al no constar designado un acreedor que sea titular de un crédito ordinario o con privilegio general que no esté garantizado.

     Ciertamente que no existe constancia en lo actuado del nombramiento del tercer administrador, pero junto a no existir tampoco la fehaciencia de su no nombramiento, sin que se intente modificación fáctica al respecto, es lo cierto que, de todos modos, presentada la solicitud extintiva por los otros dos, ello supondría que sería una decisión adoptada por una mayoría en número suficiente de los mismos. Sin que, además, exista una expresión normativa que permita adoptar la nulidad de lo actuado por solo dos administradores. Por lo que, en definitiva, procede desestimar este primer motivo del recurso.

     En lo que hace al segundo motivo del recurso presentado por la representación del Sindicato interviniente, resulta cierto que en el artículo 64,3 LC se permite la posibilidad de adoptar las medidas previstas en el apartado 2 del mismo precepto (que se refiere a la modificación sustancial de condiciones de trabajo, a la extinción o a la suspensión colectivas de los contratos de trabajo en que sea empleador el concursado), pero ello solamente una vez emitido por la administración concursal el informe a que se refiere el Capítulo I del Libro IV de la propia Ley, es decir, en los artículos 74 y, especialmente, en el artículo 75, que debe contener un análisis de los datos y circunstancias del deudor, el estado de la contabilidad del mismo, y una memoria de las  principales decisiones y actuaciones de la administración concursal, al que se deben de adjuntar una serie de documentos que se indican en el artículo 74,2 LC, y una conclusión sobre la situación patrimonial del deudor. Lo que no se había presentado cuando se solicitó la autorización judicial extintiva.

     Ciertamente que el propio artículo 64,3 LC excepciona de la obligación de presentación previa de dicho informe cuando, la demora en la aplicación de las medidas colectivas pretendidas, pueda comprometer gravemente la viabilidad de la empresa. En cuyo caso, añade el precepto, con acreditación de esta circunstancia, podrá realizarse la petición al juez en cualquier momento procesal desde la presentación de la solicitud de declaración de concurso. Es decir, que:

     a) La regla general debe de ser la de previa presentación del informe detallado.

     b) Que, excepcionalmente, cabe solicitar tales medidas en cualquier momento, a partir de la solicitud de declaración del concurso, pero siempre que: 1) La demora en aplicar la medida colectiva solicitada perjudique la viabilidad futura de la empresa; 2) Que ese perjuicio sea grave; 3) Que se acredite adecuadamente esa circunstancia que permite esa actuación excepcional.

     Pues bien, en el presente caso, al margen de, nuevamente, encontrarnos ante una solicitud que aparece cursada por solamente dos de los administradores, lo cierto es que malamente se puede considerar acreditado que, de no adoptarse las medida de extinción solicitada, de prácticamente todos los trabajadores de la planta de producción, manteniéndose en la solicitud cursada solamente el personal del otro centro de venta de los productos ya elaborados, se ayuda a la viabilidad futura de la empresa en cuanto tal. Puesto que ello no permite suponer que tal medida conduzca a viabilidad alguna de la empresa hacia el futuro, pues el centro que se mantiene no lleva aparejado el mantenimiento de la planta de producción sino únicamente la venta de lo anteriormente producido, ni por ende, la extinción contractual solicitada afecta en nada a la viabilidad de la empresa, o al menos, no es una circunstancia que conste acreditada (artículo 64,3 LC), que por lo tanto, no cabe presumir.

     CUARTO.- Procede así estimar el recurso, en cuanto a este segundo motivo del mismo, si bien la consecuencia que a ello va aparejada no pueda ser la de condenar al abono de una distinta indemnización, pues eso es cuestión propia del ejercicio de acciones individuales de despido por parte de los trabajadores que se puedan haber visto afectados por la decisión extintiva, que una vez firme la presente, y dentro de los plazos y de la regulación legal, pudiera decidir interponer. Por lo que procede la estimación parcial del recurso, solamente en cuanto a la anulación de la autorización acordada que el Auto objeto del recurso contiene.

F A L L A M O S

Que procede desestimar el recurso formalizado por parte de la representación letrada de D. J.C.C.G. y otros contra el Auto del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de los de Cuenca, Juzgado de lo Mercantil, de fecha 25-5-09, dictado en los autos 322/08, mediante el que se autorizaba la extinción de los contratos de trabajo de un total de 68 trabajadores de la mercantil "LUIS LORIENTE S.L.", solicitada por la Administración concursal de la misma, por falta de legitimación, y a su vez, procede estimar de modo parcial el recurso formalizado contra la misma resolución judicial por parte de la representación del Sindicato Comisiones Obreras, procediendo la revocación de dicha resolución judicial, y por lo tanto, la anulación de la autorización de extinción de los contratos de trabajo que contiene, de D. IOAN BEJENARI y otros 67 trabajadores más de la empresa concursada "LUIS LORIENTE S.L.".

   Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete), haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha (Albacete), dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral. La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente nº 0044  0000  66  , que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete) tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Oficina número 3001,sita en la calle Marqués de Molins nº 13 de Albacete, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 €),  que deberá ingresar en la Cuenta número 2410 del BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Sucursal de la calle Barquillo nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella.

   Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

   Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

AUTO DICTADO EN PRIMERA INSTANCIA

S E N T E N C I A  NUM. 252/2009

         En la ciudad de Cuenca, a tres de noviembre del año dos mil nueve.

         Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de juicio verbal, número 692/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Cuenca y su partido,  promovidos a instancia de DON XXXXXXX, mayor de edad y provisto de D.N.I. número XXXXXX, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Mercedes Carrasco Parrilla y asistido técnicamente por el Letrado Don Rufino Merino Retuerta; contra DOÑA XXXXXXXX, también mayor de edad y provista de D.N.I. número XXXXX, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Josefa Martínez Herraiz y asistida técnicamente por el Letrado Don Miguel Fernández de Sevilla; en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la sentencia dictada en primera instancia, de fecha trece de marzo del presente año; habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Don Leopoldo Puente Segura.

ANTECEDENTES DE HECHO

I

         En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha trece de marzo del año 2009, por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Cuenca y su partido, en cuya parte dispositiva se establecía: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Mercedes Carrasco Parrilla, en nombre y representación de Don XXXXXXXX contra Doña XXXXXXX, condenando al citado demandado al pago de 1743 euros con 12 céntimos más los intereses legales de la citada cantidad desde la fecha de cinco de noviembre de 2008 devengando el global que resulte el interés legal elevado en dos puntos hasta la completa satisfacción del actor.

         Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad".

II

        Contra la anterior sentencia se preparó y después interpuso por la representación de la parte demandada recurso de apelación en tiempo y forma, recurso que fue admitido a medio de providencia de fecha 26 de mayo del presente año, dándose traslado a la parte contraria para que pudiera presentar escrito de oposición al recurso o impugnar la sentencia en aquellos extremos que pudieran resultarles desfavorables.

        Con fecha dieciocho de junio del presente año, Doña Mercedes Carrasco Parrilla, Procuradora de los Tribunales y de Don XXXXXXX, se presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto de contrario e interesando el dictado de una sentencia íntegramente confirmatoria de la recaída en la primera instancia.

III

        Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha 24 de junio del presente año, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, turnándose ponencia y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el siguiente día tres de noviembre del presente año.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

        Se aceptan los que se contienen en la resolución recurrida, que habrán de tenerse aquí por íntegramente reproducidos.

I

        Bajo la denominación genérica de "error en la apreciación de los hechos probados", considera la parte recurrente, de manera en cierto modo desordenada y confusa, que los honorarios percibidos por el demandante resultaban abusivos según los criterios orientadores del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, que no eran acordes con los servicios prestados y que como quiera que habría prescrito la acción judicial que al Letrado le fue encomendada, el contrato de arrendamiento de servicios decayó, razón por la cual el recurrente considera que no procede pagar los intereses de demora a que se hace referencia en la sentencia apelada. Juzga, además, el recurrente que el trabajo realizado por el Letrado resultó totalmente infructuoso, añadiendo, para finalizar, que aunque se facturara por la redacción de 4 documentos (cartas), en realidad se elaboró tan sólo una, remitiéndose, la misma carta, a cuatro destinatarios distintos.

        Como se ve, por lo tanto, a pesar de la denominación escogida por el recurrente para titular sus motivos de queja, ninguno de ellos se refiere en realidad a la existencia de un pretendido error en la valoración probatoria, supuestamente padecido por la juzgadora de instancia, si no al distinto criterio, por descontado legítimo, que el recurrente mantiene con relación a determinados extremos que han sido en el procedimiento cumplidamente acreditados. Así, por ejemplo, insiste el recurrente en considerar que las acciones que Doña XXXXXX pudo haber ejercitado como consecuencia de las lesiones que le produjo el que considera negligente comportamiento de un centro sanitario y de los profesionales que en él realizaron su función, se encontraban prescritas cuando el Letrado con el que contrató envió a cuatro de los profesionales que intervinieron en dicha asistencia sendas reclamaciones extrajudiciales. Conforme se observa, sin embargo, en la sentencia recurrida, no es este el momento procesal adecuado para pronunciarse respecto de esa eventual prescripción (en la que, a nuestro parecer de manera incomprensible, insiste el recurrente). Sirva decir que la misma, en tanto invocada por la parte demandada, debió haber sido acreditada por ésta a los efectos de oponerse al pago reclamado por el profesional que contrató (a quien, de ese modo, imputa un incumplimiento de sus obligaciones esenciales), prueba que, desde luego, no se ha realizado, sin que exista pronunciamiento judicial alguno que declare prescrita la comentada acción. Por otra parte, si se tiene en cuenta que los daños personales padecidos por XXXXXX se produjeron como consecuencia de sendas intervenciones quirúrgicas, ni siquiera existe base suficiente como para considerar que el ejercicio de sus acciones estuvieran necesariamente sometida al plazo de un año en los términos contemplados para el ejercicio de acciones derivadas de una eventual responsabilidad extracontractual.

        Por lo que respecta al importe de los honorarios que se reclaman, hemos de coincidir también con las observaciones que se contienen en la sentencia recurrida respecto a que la parte demandada se limitó a señalar a este respecto, dando por cierto que las actuaciones efectuadas por el actor no están previstas expresamente en los criterios orientadores del Colegio de Abogados de Madrid, que en el despacho profesional del Abogado que contrató con posterioridad esos mismos trabajos se hubieran facturado por un importe inferior, lo que, evidentemente, no supone prueba alguna acerca del pretendido carácter excesivo del importe facturado por el demandante. Tampoco en su recurso señala el apelante cuál sería el importe de dichos trabajos con aplicación de las mencionadas normas orientadoras colegiales, a las que nuevamente se refiere, ni en concreto qué norma de entre las mencionadas hubiera podido ser aplicada de forma incorrecta.

        Observa también el apelante que no deben serle impuestos los intereses de demora establecidos en la sentencia de instancia por cuanto "el contrato lo resolvió el propio letrado, ya que con su inoperancia hizo imposible el cumplir con el cometido para el que fue contratado". Es este otro modo de insistir en que como consecuencia de la pretendidamente negligente actuación del Abogado demandante, decayó Doña XXXXXXX en el ejercicio de cualquiera de las acciones que pudieran corresponderle, extremo que, como ya se ha dejado expuesto, ni ha sido acreditado ni puede tenerse por cierto. Aún sin necesidad de profundizar en estos extremos, lo cierto es que los daños personales que padeció la demandada no necesariamente habrían de ser articulados sobre la base de una eventual responsabilidad extracontractual y, aunque así fuera, es sabido que el cómputo de los plazos de prescripción para el ejercicio de esta clase de acciones, únicamente comenzará a computarse a partir del momento en el cual pudieron ejercitarse (art. 1969 del Código Civil), que viene considerándose por la jurisprudencia equivalente al momento en el que las lesiones sufridas se estabilizan.

        En definitiva, no es dable, como ya se observara en la sentencia recurrida, dar por sentado en el presente procedimiento que las eventuales acciones que pudieran corresponder a Doña María de Los Angeles se encontrarían prescritas como consecuencia de una pretendida conducta negligente de su letrado. Y en cualquier caso, --una vez más como en la sentencia recurrida se expresa--, tiene la demandada expedito el ejercicio de las acciones civiles en demanda de responsabilidad por el cumplimiento negligente de sus obligaciones frente al actor en el caso de que en el futuro llegara a concretarse el daño que le imputa. Es obvio, finalmente, que si fuera cierto que como consecuencia de dicha conducta negligente hubiese perdido Doña María de Los Angeles la posibilidad de ejercitar las acciones correspondientes frente a los servicios médicos que, según observa, le produjeron graves daños personales, la indemnización exigible al Letrado no se limitaría a la simple exención de abonarle los servicios profesionales que prestó. De cualquier manera, nada tiene que ver con esto los intereses que se establecen en la sentencia recurrida y si con la circunstancia de que la demandada haya dejado transcurrir el tiempo sin abonar el importe de la minuta que se le reclama, sin motivo justificado alguno, desde la reclamación judicial, siendo por otro lado que los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resultan imperativamente aplicables. Por otra parte, es igualmente claro que el contrato de arrendamiento de servicios fue resuelto unilateralmente por Doña XXXXXX al escoger, como era su perfecto derecho, otro Letrado, distinto del actor, para su defensa y asistencia jurídica, lo que no la exime de satisfacer al anterior el importe de los trabajos ya realizados por aquél.

        Finalmente, y por lo que respecta a los trabajos minutados por el actor es lo cierto que, junto a las varias entrevistas mantenidas con su cliente, se hace referencia a la elaboración y envío de cuatro burofaxes al Hospital Universitario La Paz. Opone frente a esto la parte recurrente que, en realidad, los diferentes documentos elaborados y remitidos por el actor en cumplimiento de las obligaciones contractuales por él asumidas tenían, todos ellos, el mismo contenido, pretendiendo, en consecuencia, que se está minutando cuatro veces por el mismo concepto En realidad, es evidente que no es el número de documentos elaborados por el actor lo que genera su derecho a percibir el importe de sus trabajos sino el estudio de la documentación necesaria, articulados del modo que, en atención a sus conocimientos especializados, el Letrado consideró más oportuno, siendo en consecuencia irrelevante el número de reclamaciones extrajudiciales efectuadas; circunstancias, en fin, todas ellas, que conducen a la íntegra desestimación de la presente alzada.

II

        De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a la parte apelante las costas devengadas como consecuencia de su recurso.

        Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

F A L L A M O S

        Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Dª María Josefa Martínez Herraiz, Procuradora de los Tribunales y de DOÑA XXXXXXX contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Cuenca y su partido, en su juicio verbal número 692/2008, y en consecuencia, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la resolución recurrida; todo ello, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

        Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la ley orgánica del poder judicial y 208.4º de la ley de enjuiciamiento civil.

        Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

S E N T E N C I A  NUM.  247/2009

         En la ciudad de Cuenca, a veintisiete de octubre del año dos mil nueve.

         Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de juicio ordinario, sobre reclamación de cantidad, número 404/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de los de Cuenca y su partido,  promovidos a instancia de la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa María Torrecilla López y asistida técnicamente por el Letrado Don Jesús Torrecilla Ortí; contra DON XXXXXXX, mayor de edad y provisto de D.N.I. número XXXXXX, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Herraíz Calvo y asistido técnicamente por el Letrado Don Gabriel Guijarro Cebrián; en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en primera instancia, de fecha once de febrero del presente año; actuando como ponente el Ilmo. Sr. Don Leopoldo Puente Segura.

ANTECEDENTES DE HECHO

I

         En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha once de febrero del año 2009, por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Cuenca y su partido, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Torrecilla en nombre y representación de la Sociedad General de Autores y Editores frente a Don xxxxxxxxx, condenando a que éste abone a la actora la suma de seis mil ciento cincuenta y siete euros con setenta y cuatro céntimos, más los intereses legales y con imposición de las costas causadas en el procedimiento".

II

        Contra la anterior sentencia se preparó y después interpuso recurso de apelación por la representación procesal del demandado, en tiempo y forma, recurso que fue admitido a medio de providencia de fecha diecinueve de mayo del presente año, dándose traslado a la parte contraria para que pudiera presentar escrito de oposición al recurso o impugnar la sentencia en aquellos extremos que pudieran resultarles desfavorables.

III

        Con fecha nueve de junio de dos mil nueve, Doña Rosa María Torrecilla López, Procuradora de los Tribunales y de la Sociedad General de Autores y Editores, presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto de contrario, interesando el dictado de una sentencia íntegramente confirmatoria de la recaída en la primera instancia.

IV

        Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha dieciséis de junio del presente año, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, turnándose ponencia y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el siguiente día veintisiete de octubre del presente año.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

        Se aceptan los que se contienen en la resolución recurrida, que habrán de tenerse aquí por íntegramente reproducidos.

I

        Se alza la parte apelante contra la sentencia recaída en primera instancia por considerar, en primer término, que el contrato concertado entre las partes, con fecha 28 de junio de 2.007, resultaría nulo como consecuencia de que en su estipulación undécima se establecía que los efectos económicos del mismo se retrotraían al día 1 de junio de 2.004. Considera el recurrente, en este sentido, que el contrato tendría así por objeto cosas o servicios imposibles, vulnerando la prohibición contenida en el artículo 1.272 del Código Civil.

        Evidentemente, el motivo de impugnación no puede progresar. En primer lugar, porque resulta muy claro que la circunstancia de que "los efectos económicos" de un contrato se refieran a momentos anteriores a su celebración o formalización, en absoluto determina la existencia de un servicio, cosa o prestación imposible. Y en segundo término, sobre todo, porque dicho convenio aparece, por lo que a la mencionada cláusula se refiere, indisolublemente vinculado al reconocimiento de deuda suscrito ese mismo día, en el cual el demandado, ahora apelante, admite haber venido utilizando, sin autorización para ello, el repertorio de obras musicales y audiovisuales que administra la actora, precisamente, desde el día uno de junio del año 2.004, reconociendo que adeuda la cantidad global por ese concepto de 4.275,48 euros, desglosándose de forma detallada las partidas correspondientes a los diferentes períodos.

        Por eso, la cantidad que se reclama como consecuencia del contrato-autorización, cuya nulidad se postula por el apelante sin motivo atendible alguno, no es otra que la convenida en dicho acuerdo para el período comprendido entre los meses de septiembre de 2.007 y junio de 2.008, cuyo impago resultó plenamente acreditado. Todo con independencia del mayor o menor acierto técnico en la redacción de la comentada cláusula undécima y de que el actor ejercite de forma acumulada en este procedimiento la pretensión que deriva, no directamente de dicho contrato, sino del reconocimiento de deuda efectuado por el ahora apelante en esa misma fecha.

II

        Sostiene también el apelante, como segundo y último motivo de su impugnación, de modo no fácilmente inteligible, que la pretensión referida al mencionado reconocimiento de deuda estaría prescrita, invocando que, a su juicio, la acción prescribiría a los cuatro años, --aunque sin citar si siquiera el precepto del que pretendidamente obtiene tal conclusión--.

        En cualquier caso, también este motivo de apelación habrá de resultar desestimado por entero. En primer lugar, porque se trata de una cuestión nueva, no aducida en la instancia, y que pretende ser sometida per saltum a nuestra consideración. No es preciso, por otro lado, entretenerse en recordar que, conforme a constante doctrina del Tribunal Supremo (por todas, STS de fecha 24 de febrero de 2.005) la prescripción de una acción no puede ser apreciada de oficio por el órgano jurisdiccional, debiendo haber sido introducida, en consecuencia, como parte integrante del objeto del proceso por la propia demandada en la primera instancia, sin que pueda hacerlo ahora por primera vez con motivo de su recurso.

        Pero es que, además, resulta de elemental conocimiento que el artículo 1.973 del Código Civil determina que el plazo para la prescripción de las acciones se interrumpe, entre otros hechos o circunstancias, por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor, siendo que, en el supuesto que se somete ahora a la consideración de la Sala, el reconocimiento de deuda fue suscrito por Don xxxxxxx, el día 28 de junio de 2.007, aludiendo a la deuda generada desde el mes de junio de 2.004 y habiéndose presentado la demanda rectora de este procedimiento en el mes de julio de 2.008, de forma tal que de ningún modo habría transcurrido el plazo de cuatro años que el apelante invoca, aún cuando fuere ése el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción aquí emprendida.

III

        De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de la presente alzada deberán serle impuestas a la parte recurrente.

        Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

F A L L A M O S

        Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Doña María José Herraiz Calvo, Procuradora de los Tribunales y de DON xxxxxxxxx contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Cuenca y su partido, en su juicio ordinario, sobre reclamación de cantidad, número 404/2.008, y en consecuencia debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS la resolución recurrida; todo ello, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

        Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la ley orgánica del poder judicial y 208.4º de la ley de enjuiciamiento civil.

        Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

S E N T E N C I A  NUM.  248/2009

     En la ciudad de Cuenca,  a veintiocho de Octubre de dos mil nueve.

     Vistos en trámite de recurso de apelación los presentes autos, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cuenca, promovidos a instancia de D. XXXXXX representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª José Herraiz Calvo, asistido técnicamente por el Letrado D. Ángel Serna Nieva, contra Dña. XXXXX, D. XXXXXX y D. XXXXXX, representados por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Córdoba Blanco y asistidos por la Letrada Dña. Esther Moreno Saiz, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la sentencia dictada en primera instancia, de fecha 14 de abril de 2009; habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Doña Marta Vicente de Gregorio.

ANTECEDENTES DE HECHO

     - I -

     En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha 14 de abril de 2009, en cuya parte dispositiva se establecía, literalmente: "Estimar parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dña. Mª Josefa Herraiz Calvo, en nombre y representación de D. XXXXX, contra Dña. XXXXX, D. XXXXXX y D. XXXXXX, declarando que el inventario del causante D. Manuel Sanjuán Roche, está compuesto por los siguientes bienes:

ACTIVO:

- Furgoneta mixta Land Rover, matrícula  XXXXX

- Vivienda sita en Cuenca 4º derecha de la calle XXXX, numero 2, referencia catastral 365XXXWK7335H0009WK, de 70,82 m2 útiles.

- Cuatro parcelas de naturaleza rústica en el municipio de XXXXXX:

a) Polígono 4, parcela 14, Pinar 4753 m2. Referencia catastral 160XXXXX4001400LZ.

b) Polígono 15, parcela 8, improductivo 354 m2. Referencia catastral 160XXXXXXX008000LX.

c) Polígono 17, parcela 3, agrario 5890 m2. Referencia catastral 160XXXXXX00030000LU.

d) Polígono 17, parcela 4, agrario 236 m2. Referencia catastral 160XXXXXX000040000LH.

- Finca rústica en el municipio de Picassent (valencia) inscrita en el Registro de la Propiedad de XXXXX al tomo 2496, Libro 499, folio 224, finca 26156 de 1292 metro cuadrados. Tierra de secano, partida de Realon, a la Caña de la Sisca o del Segur. Adquirida por compraventa constante matrimonio mediante escritura pública otorgada el 8 de junio de 1984, ante el notario de XXXXXX D. XXXXXXXXXXX, protocolo 726.

- Inmueble con referencia catastral 06XXXXXX2400N001HJ.

- Caja de Ahorros de Cuenca nº XXXXXX.

- Banco Santander Central Hispano, nº XXXXX.

- Caja de Ahorros, nº XXXXX

- Caja España, nº XXXXXX.

- Caja Castilla la Mancha, nº XXXXXX.

- Caja Castilla la Mancha, nº XXXXXX.

- Caja Castilla la Mancha, nº XXXXXX.

- Caja Castilla la Mancha, nº XXXXXX.

-Caja Rural de Cuenca, nº XXXXXX.

PASIVO:

Con Carácter Ganancial:

-                     Deuda de la sociedad de gananciales con los hijos D. L.M. y D. O.S.M. en la cantidad de 79.251,91 euros.

-                     Responsabilidades derivadas del procedimiento 182/2000 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca,

-                     Gastos de entierro y servicios funerarios por la cantidad de XXXXXX euros.

-                     Deuda de la sociedad de gananciales con la entidad Caja Madrid, operación de prestamos XXXXXXXX.

-                     Saldo Negativo por importe de XXXXXX euros, correspondientes a la tarjeta Master Card Premium Golf XXXXX de la entidad Caja España.

-                     Cuenta corriente XXXXXXXX de la entidad Caja España, con saldo deudor negativo a la fecha del fallecimiento por importe de -XXXXXX euros.

-                     Cuenta corriente en Caja Madrid, XXXXXXX con saldo deudor a la fecha de fallecimiento de XXX euros.

-                     Cuenca corriente en la entidad Caja Sol nº XXXXXX con saldo deudor a la fecha de fallecimiento de XXXXX euros.

-                     Saldo deudor correspondiente a la Tarjeta Credimax de la entidad Caja Sol por importe de XXXXX euros.

-                     Saldo deudor en la cuenta corriente XXXXXXX de Caja Castilla la Mancha por importe de XXX euros.

-                     Saldo deudor en la cuenta corriente XXXXXX de la entidad Caja Castilla la Mancha por importe de XXX euros.

     - II -

     Contra la anterior sentencia se preparó y después interpuso por la representación procesal de la parte demandada, recurso de apelación en tiempo y forma, recurso que fue admitido a medio de providencia de fecha  13 de mayo de 2009, dándose traslado a la parte contraria para que pudiera presentar escrito de oposición al recurso o impugnar la sentencia en aquellos extremos que pudieran resultarles desfavorable.

   Con fecha 28 de mayo de 2009, por la representación procesal de la parte actora se presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto de contrario.

     - III -

   Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, turnándose ponencia y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el 29 de septiembre de 2009.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

     Se aceptan los de la sentencia recurrida.

- I -

     El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, pretende que se revoque la sentencia apelada en el sentido de que se excluya del caudal hereditario el bien inmueble con referencia catastral: 006XXXXX400N001HJ (nave de uso industrial); alegando error en la valoración de la prueba sustentado sobre la base de que dicho bien inmueble fue adquirido por L.M.S.M., hijo del causante, mediante escritura pública de compraventa de fecha 19 de abril de 1999. Alega que del mencionado título como de la documentación aportada por su parte, consistente en una providencia de subasta pública (folios 162 a 164) del bien inmueble del apelante (concretamente la parcela 209, del polígono 17 del paraje denominado "Salinillas", sito en el término municipal de XXXX) refleja que el bien inmueble aquí discutido existía al momento de la venta de la parcela donde se encuentra ubicado y que fue trasmitida a D. L.M., documento del que se deriva la atribución a éste de la propiedad de la mencionada nave. Por último, alega aplicación del artículo 353 del Código Civil referido al derecho de accesión.

     - II -

Pues bien, esta Sala, después de la revisión de todo el material probatorio, interpreta que la juzgadora de instancia no ha incurrido en error valorativo de las pruebas practicadas, por cuanto en primer lugar, consta en las actuaciones la titularidad (propiedad) a favor del causante del bien inmueble con referencia catastral 006XCXXXXX00N001HJ; en segundo lugar, de la referida escritura de compraventa (folio 88) no cabe extraer que el objeto de la venta fuera la parcela (la cual ha quedado excluida del inventario) junto con la nave, pues en la misma no se hace referencia alguna sobre ello y por que además se trata de bienes con referencias catastrales distintas; y por último, al documento sobre la subasta del bien inmueble del apelante (la parcela) no se le puede dar el valor que se pretende sobre la atribución de la propiedad de la nave, pues dicho documento únicamente hace referencia a que según tasación técnica se hace constar la existencia de una nave sobre el terreno sin que atribuya propiedad alguna y sin que se identifique catastralmente o de cualquier otra forma la mencionada nave, únicamente se hace constar que la misma posee una superficie de 634 m2, superficie, que si además se compara con la que consta en los datos de la Oficina REGIN (folio 178) como con los datos catastrales (folio 99) difiere notablemente de la que se discute (378 m2).

Por todo lo anterior, no hay por más que deducir que el controvertido bien inmueble formaba parte del caudal hereditario del causante; quedando al criterio de las partes, acudir al correspondiente procedimiento declarativo en virtud del cual puedan alegar lo que a su derecho les interesase, pero utilizando el cauce procesal pertinente, que en este supuesto excede del previsto para la formación de inventario.

- III -

     Las costas de la presente alzada han de imponerse al recurrente al haberse desestimado el recurso por él interpuesto.

     Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

     Que desestimando como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Triunales D. Jesús Córdoba Blanco en nombre y representación de Dña. XXXXXX, D. XXXXXX y D. XXXXXXX, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Cuenca con fecha 14 de abril de 2009, debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la resolución recurrida, con expresa condena en las costas de la presente alzada a la parte recurrente.

     Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la ley orgánica del poder judicial y 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

A U T O    Nº   49/2009

         ILMOS. SRES:

         PRESIDENTE:

                   SR. DÍAZ DELGADO 

         MAGISTRADOS:

                   SR. PUENTE SEGURA

                   SRA. VICENTE DE GREGORIO    

         En la ciudad de Cuenca, a   veinte de Octubre de dos mil nueve.          

ANTECEDENTES DE HECHO

         PRIMERO.- Con fecha  10 de febrero de 2009, se dictó auto por el Juzgado de instancia en cuya parte dispositiva se establecía: "Se estima la alegación de inadecuación de procedimiento formulada por la parte demandada en este proceso, sobreséanse las presentes actuaciones".

         SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se preparó y después interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante.

         Con fecha 4 de mayo de 2009, por la representación procesal de la parte demandada se presentó escrito oponiéndose  al recurso interpuesto de contrario e interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

         TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, se procedió a su registro y a la formación del correspondiente rollo, designándose ponente a la Magistrada Ilma. Sra. Doña Marta Vicente de Gregorio y  procedió a señalarse para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo, el día 15 de septiembre de 2009. 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

         Primero.- Se interpone recurso de apelación contra el auto recaído en la instancia a través del cual se acoge la excepción de inadecuación de procedimiento conforme a lo establecido en el artículo 251.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al que remite el apartado 5º del mismo precepto, declarando sobreseídas las presentes actuaciones.

         Frente a la excepción acogida, se opone el apelante, alegando en motivos de índole jurídico-formal y motivos de equidad, solicitando la retrocesión de las actuaciones al momento de celebración del juicio oral.

         Segundo.- Vistas las actuaciones, cabe señalar que en el presente procedimiento, el demandante, instó demanda de juicio verbal ejercitando la acción de declaración de la existencia de derecho real de servidumbre de desagüe en el que suplicaba la condena al demandado a la realización por si y a su costa de las obras precisas para la apertura del conducto para la evacuación de las aguas o de la demolición del muro que impedía tal evacuación; y subsidiariamente se declarara la constitución de servidumbre de desagüe a favor del predio del actor procediéndose a abrir el orificio de desagüe o a derribar el muro mencionado; y ya, en su propia demanda determinaba la cuantía del procedimiento a meros efectos procedimentales en 1.017,88 euros.

         Convocadas las partes a la vista, se articuló por la parte demandada la excepción de inadecuación de procedimiento aportando  informe pericial que fijaba el precio de mercad de los predios dominante y sirviente en 231.050 euros; el juzgador de instancia en el mismo acto se pronunció oralmente estimando la excepción alegada, dictando en idénticos términos auto de fecha 10 de febrero de 2009, e imponiendo las costas al actor en virtud de lo establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,declarando sobreseídas las actuaciones.

         Tercero.- Visto lo anterior, la Sala comparte la excepción apreciada por el juzgador a quo en la correcta interpretación de las reglas contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

         Así, es claro, que para determinar la clase de juicio a seguir ha de estarse a la cuantía o al interés económico de las pretensiones articuladas en la demanda. Y en este caso, es suficiente constatar que en la misma se interesó la declaración de la existencia de una servidumbre de desagüe a favor del precio del actor con la consiguiente apertura de conducto para el desagüe o de la demolición del muro levantando por los demandados; y subsidiariamente se solicitó la declaración de constitución de la mencionada servidumbre a favor del predio del actor; siendo que la cuantía debe fijarse conforme a la regla quinta del artículo 251 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que viene a establecer que: El valor de una demanda relativa a una servidumbre será el precio satisfecho por su constitución si constare y su fecha no fuese anterior en más de cinco años. En otro caso, se estimará por las reglas legales establecidas para fijar el precio de su constitución al tiempo del litigio, cualquiera que haya sido el modo de adquirirla, y, a falta de ellas, se considerará como cuantía la vigésima parte del valor de los predios dominante y sirviente, teniendo en cuenta lo dispuesto en la regla segunda de este artículo sobre bienes muebles e inmuebles. Y la regla segunda del mencionada precepto dice: Cuando el objeto del proceso sea la condena de dar bienes muebles o inmuebles, con independencia de que la reclamación se base en derechos reales o personales, se estará al valor de los mismos al tiempo de interponerse la demanda, conforme a los precios corrientes en el mercado o en la contratación de bienes de la misma clase. Para este cálculo podrá servirse el actor de cualesquiera valoraciones oficiales de los bienes litigiosos, sí no es posible determinar el valor por otros medios, sin que se pueda atribuir a los inmuebles un valor inferior al que conste en el catastro.

         Precepto aplicable al caso examinado, pues el mismo no puede reducirse únicamente a los supuestos de constitución de servidumbre, sino que la expresión permite cualquier acción sobre servidumbre, es decir, tanto las declarativas de su existencia o las que las niegan, y no a lo que costaría abrir el hueco o demoler el muro, que siendo esto una obligación de hacer cuya condena no procedería sin la declaración previa de la existencia de la servidumbre. Debiendo estarse a la regla general del mencionado precepto, es decir, a la vigésima parte de la suma del valor del mercado de los predios dominante y sirviente, que en atención a la pericial presenta por la demandada excede de la cuantía del juicio verbal.

         Cuarto.- En último lugar se opone el apelante a la imposición de costas efectuada en la instancia; manifiesta que el juzgador a quo dictó una resolución "in voce" sin hacer en aquel momento alusión alguna a la imposición de costas.     

         El motivo no puede acogerse, en la vista se planteó por un lado la excepción de litisconsorcio pasivo y por otro la de inadecuación de procedimiento a la que nos hemos referido, y tras oír a las partes, en ese momento de forma oral se pronunció el juzgador sobre las excepciones invocadas, no siendo obstáculo para que en la resolución posteriormente dictada poniendo fin al procedimiento se recogiera el pronunciamiento obligatorio en atención a lo expuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

         Quinto.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido rechazadas todas sus pretensiones.

         Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

LA SALA ACUERDA:

         Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales  D. José Antonio Nuño Fernández en nombre y representación de D. xxxxxxxxx contra el auto de 10 de febrero de 2009 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca, resolución que debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS; todo ello, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

         Cúmplase lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al tiempo de notificar esta resolución.

         Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. del margen. Doy fe.  

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

A U T O num. 47/2009

     ILMOS. SRES:

     PRESIDENTE (ACTAL):

         SR. PUENTE SEGURA

     MAGISTRADOS:

         SR. CASADO DELGADO

         SRA. VICENTE DE GREGORIO                

     En la ciudad de Cuenca, a veinte de octubre del año dos mil nueve.

                   ANTECEDENTES DE HECHO

                             I

     Con fecha doce de febrero de dos mil nueve, se dictó auto por el Juzgado de instancia en cuya parte dispositiva se establecía: "En el presente procedimiento concursal del concursado Bastidores Valverde, S.L., se deja sin efecto la fase de convenio acordada por auto de fecha 4 de diciembre de 2.008 y se abre la fase de liquidación, convirtiéndose en este sentido el contenido de la Sección quinta. Consecuentemente queda sin efecto el señalamiento de la Junta de acreedores para el día 20 de febrero de 2.009".

     Contra dicho auto, se interpuso recurso de reposición por la representación procesal del concursado, interesando, además, la nulidad de actuaciones, recurso que, previos los legales trámites, resultó desestimado por auto de fecha diez de marzo del presente año, en cuya parte dispositiva se acordaba: "Se desestima el recurso de reposición interpuesto por la Procuradora Sra. Catalá Rubio, en nombre y representación de la mercantil concursada Bastidores Valverde, S.L., contra el auto de doce de febrero de dos mil nueve, cuya resolución se confirma en su integridad.

     Con fecha cuatro de junio del presente año, Dª Encarnación Catalá Rubio, Procuradora de los Tribunales y de Bastidores Valverde, S.L., se interpuso recurso de apelación contra el auto últimamente citado, que fue admitido a trámite por providencia ocho de junio del mismo año, dándose traslado a las demás partes personadas a fin de que pudieran oponerse al mismo o impugnar la resolución en aquellos extremos que pudieran resultarles perjudiciales.

     Con fecha dos de julio del presente año, Don Jorge Bueno Palacio y Don Juan Barrera Montero, administradores concursales, presentaron escrito oponiéndose al recurso de apelación interpuesto por la concursada, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

     Igualmente, con fecha nueve de julio del mismo año, Dª Yolanda Araque Cuesta, Procuradora de los Tribunales y de Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad presentó escrito oponiéndose también al recurso interpuesto e interesando igualmente la confirmación de la resolución recurrida.

II

     Igualmente, con fecha veintidós de abril de dos mil nueve, se dictó auto por el Juzgado de instancia, por cuya virtud se acordaba aprobar el plan de liquidación de los bienes y derechos integrados en la masa activa en los términos propuestos en el informe de la administración concursal.

     Con fecha veintitrés de abril de dos mil nueve, el Sr. Abogado del Estado presentó escrito anunciando su propósito de interponer recurso de apelación contra el mencionado auto, tan pronto tuviera la oportunidad procesal de hacerlo, procediendo a formalizarlo en escrito presentado con fecha veintidós de mayo del presente año, recurso que resultó admitido a trámite por providencia de fecha cinco de junio de este mismo año, dándose traslado a las demás partes personadas a fin de que pudieran oponerse al mismo o impugnarlo en aquellos extremos que les resultaran desfavorables.

     Con fecha uno de julio del presente año, Don Jorge Bueno Palacio y Don Juan Barrera Montero, administradores concursales, se presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado e interesando la confirmación del auto recurrido.

                            III

     Remitidas las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, recibidas con fecha treinta y uno de julio de dos mil nueve, hubo de subsanarse el defecto apreciado al no haberse remitido por el Juzgado de instancia la documentación indispensables para resolver el recurso, admitiéndose después los documentos incorporados por la representación procesal de la concursada con su recurso, señalándose finalmente para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el siguiente día veinte de octubre del presente año, en atención al carácter preferente en la tramitación de estas causas.

                   FUNDAMENTOS DE DERECHO

                             I

     Son dos, como resulta de los antecedentes de hecho de esta resolución, los recursos que de forma conjunta deberán ser ahora resueltos. De una parte, el interpuesto por la representación procesal de la concursada, contra el auto de fecha 10 de marzo del presente año, que desestimaba el recurso de reposición previamente interpuesto contra el auto de 12 de febrero del mismo año, por el que se acordaba dar por concluida sin resultado la fase de convenio y abrir la de liquidación; y, de otra, el recurso interpuesto por el Sr. Abogado del Estado frente al auto de fecha 22 de abril de dos mil nueve, por cuya virtud se aprobaba el plan de liquidación y se disponía su ejecución, al considerar el recurrente que los créditos tributarios, por la totalidad de su importe, en la fase de liquidación iniciada, debían beneficiarse de su condición privilegiada conforme a lo establecido en el artículo 77 de la Ley General Tributaria, en tanto, a juicio del recurrente, el sometimiento de los créditos tributarios al orden especial previsto en la Ley Concursal, se circunscribe sola y exclusivamente a los casos en que el concurso se resuelva mediante un convenio.

     Así las cosas, es claro que de ser estimado el recurso interpuesto por la representación procesal de la concursada, que se analizará en primer lugar, quedaría sin contenido la apelación sostenida por el Sr. Abogado del Estado, toda vez que la misma parte como presupuesto indispensable de la circunstancia de que ha sido ya iniciada la fase de ejecución que es, precisamente, lo que se combate en el primero de los recursos citados.

II

     Con fecha dos de enero del presente año, Dª Encarnación Catalá Rubio, Procuradora de los Tribunales y de "Bastidores Valverde, S.L." presentó la correspondiente propuesta de convenio, acompañada de un plan de viabilidad de la empresa.

     Informada dicha propuesta por los administradores concursales, de modo desfavorable en los términos que constan a los folios 125 y siguientes, se procedió a señalar fecha para la celebración de la correspondiente junta de acreedores, presentando en el interregno la concursada diferentes adhesiones a la referida propuesta de convenio por parte de varios acreedores. Ello no obstante, la administración concursal, con fecha seis de febrero del presente año, presentó escrito interesando que se diera por concluida la fase de convenio y se abriese el procedimiento de liquidación quedando sin efecto la convocatoria a la Junta de acreedores, lo que así se dispuso por auto de fecha doce de febrero del presente año, auto recurrido en reposición por la representación procesal de la concursada, recurso desestimado por auto de fecha diez de marzo del mismo año, que es el ahora recurrido en apelación.

     En primer lugar, se queja el apelante de que no tuvo oportunidad de realizar alegación alguna al mencionado escrito presentado por la administración judicial, toda vez que la providencia en la cual se acordaba darle traslado con ese fin no le fue efectivamente notificada hasta el día 6 de febrero y, en consecuencia, el escrito presentado por ella el día doce de febrero, cuando ya el auto había sido dictado, no debió rechazarse sino ser admitido, toda vez que, siempre según el razonamiento del recurrente, se encontraba dentro de plazo.

     No puede en este punto dar la Sala la razón a la parte recurrente en la medida en que, conforme a lo establecido en el artículo 151.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los actos de comunicación, como el que aquí nos ocupa, que se realicen a través de los servicios de notificaciones organizados por los Colegios de Procuradores, se tendrán por realizados al día siguiente a la fecha de recepción que conste en la diligencia (en este caso el día cuatro de febrero) sin que, lógicamente pueda quedar a la discreción del Procurador/a recoger dicha notificación, pretendiendo que desde entonces se computen los plazos, un día u otro, máxime cuando ni siquiera se aduce razón alguna que pudiera justificar tal demora.

     En consecuencia, el escrito presentado por la representación procesal de la concursada se hallaba fuera del plazo establecido sin que, por los mismo, proceda declarar la nulidad de actuaciones interesada por la recurrente, siendo que el juzgador de instancia se limitó en este punto a aplicar las prevenciones contenidas en los artículos 133 y 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

III

     Entrando ya en el fondo del recurso sostenido por la representación procesal de la concursada, la resolución recurrida determina, --nos referimos fundamentalmente al auto de fecha doce de febrero del presente año--, "dejar sin efecto" la fase de convenio, que se había acordado abrir por auto de fecha cuatro de diciembre del pasado año, y abrir la de liquidación sobre la base de que, acordado el cierre de la empresa, extinguidos los contratos de trabajo, cortado incluso el suministro de energía eléctrica y agotada la tesorería "difícilmente puede ser viable una empresa, ni puede hacerse frente al plan de pagos propuesto".

     Seguidamente, observa el juzgador de instancia que el artículo 105 de la Ley Concursal establece un conjunto de prohibiciones respecto de ciertos deudores que impiden a éstos la presentación de una propuesta anticipada de convenio, entendiendo la resolución recurrida que alguna de las dichas prohibiciones concurre en Bastidores Valverde, S.L., prohibiciones que se juzgan aplicables por analogía. Finalmente, se invocan en la resolución recurrida consideraciones vinculadas a criterios de "economía procesal" en tanto,  --se razona--, deviene innecesario continuar hasta la junta general de acreedores para someter a posterior aprobación judicial un eventual acuerdo, "cuando ya en este momento no se reúnen las condiciones objetivas del convenio ni su plan de viabilidad¼y además la administración concursal informa desfavorablemente la propuesta de convenio formulada por considerar inviable la empresa".

     A su vez, en la resolución recurrida se añade que los artículos 105.2, 106, 109 y 114.3, todos ellos de la ley concursal, permiten al juez abrir de oficio la fase de liquidación.

     Se tienen en cuenta, por tanto, como soporte argumental de su decisión, por el juzgador de instancia, un conjunto de razonamientos heterogéneos, siendo que todos los cuales, a su juicio, aconsejaba dejar sin efecto la junta de acreedores ya convocada y dar inicio, sin más dilaciones, a la fase de liquidación.

     Este Tribunal, sin embargo, no comparte los razonamientos del juzgador de instancia. En primer lugar, porque ciertamente gran parte de los elementos fácticos tomados en consideración por aquél descansan en resoluciones que no han ganado firmeza (por ejemplo, el cierre de la empresa) sino que aparecen todavía combatidos por la representación procesal de la concursada. Por otro lado, las observaciones referidas a la prohibición, en ciertos casos, de que el deudor pueda presentar propuesta anticipada de convenio no pueden ser aplicadas, a nuestro juicio, a este supuesto de modo analógico, puesto que, precisamente, con aquéllas se trata de privar a determinados deudores de la posibilidad de acogerse a la presentación anticipada de una propuesta de convenio en los términos previstos en los artículos 104 y siguientes de la Ley Concursal que se refieren, evidentemente, a unas situaciones singulares y con unos particulares requisitos cuyas normas, en consecuencia, no pueden ser aplicadas, en la medida en que no existe identidad de razón, por analogía al régimen general que es, precisamente, al que de algún modo aquellas normas excepcionan. Así pues, como quiera que no nos hallamos aquí ante la presentación de una propuesta anticipada de convenio huelga analizar si concurrían o no en el concursado las prohibiciones a las que se refiere el artículo 105.

     Ciertamente, nos encontramos aquí ante la "ordinaria" tramitación de la fase de convenio (arts. 111 y siguientes). En ella, se determina que el juez, como así hizo en este caso, transcurridos los plazos y condiciones señalados en el artículo 111.1, dictará auto poniendo fin a la fase común del concurso, abriendo la fase de convenio y ordenando la formación de la Sección V (en este caso auto de fecha cuatro de diciembre del pasado año). En el auto se ordenará, como aquí se hizo, convocar Junta de acreedores. El concursado que no hubiere presentado propuesta anticipada ni solicitase la ejecución, podrá presentar la correspondiente propuesta de convenio (como aquí se hizo también). Conforme a lo prevenido en el artículo 114, dentro de los cinco días siguientes a la presentación de dicha propuesta, si cumple las condiciones de tiempo, forma y contenido, el juez la admitirá a trámite. De apreciar algún defecto, dentro del mismo plazo lo notificará al concursado para que proceda a subsanarlo. Y así se hizo también en el supuesto que aquí se somete a la consideración de la Sala.

     Sucede, sin embargo, que posteriormente, entendió el juzgador de instancia que determinadas "circunstancias sobrevenidas", a las que ya se ha hecho referencia más arriba, desaconsejaban continuar con la fase de convenio, desatendiendo, a nuestro juicio, la previsión contenida en el artículo 114.2 de la Ley Concursal cuando señala que una vez admitida a trámite la propuesta de convenio, la misma no podrá revocarse ni modificarse (ciertamente por el que las presentó pero tampoco, a nuestro juicio, por el órgano que las hubiera admitido a trámite sobre la base general de los criterios de inmodificabilidad de oficio de las resoluciones judiciales). Por eso, desde luego no creemos que resulte aquí aplicable el artículo 114.3, invocado el su resolución por el juzgador de instancia, cuando señala que "de no haberse admitido ninguna de las propuestas, el juez, de oficio, acordará la apertura de la fase de liquidación".

     En la misma providencia en que se admita a trámite la propuesta de convenio, deberá darse traslado de la misma a la administración concursal a fin de que ésta emita un escrito de evaluación, informe que quedará de manifiesto en la secretaría del juzgado para ilustración de los interesados. Es decir, el informe de evaluación eventualmente desfavorable que pudiera ser emitido por la administración concursal en absoluto determina la inadmisión de la propuesta o da lugar a la apertura de la fase de liquidación, limitándose a constituir un elemento ilustrativo, cuan importante se quiera, para el conjunto de los interesados y, lógicamente, en particular para los acreedores.

     Es verdad, desde luego, que la administración judicial y los acreedores (en determinadas circunstancias) podrán oponerse a la aprobación judicial del convenio, en el caso de que llegara a alcanzarse, además de por las causas o motivos generales, cuando el cumplimiento de éste sea objetivamente inviable. Y ello enlaza con las razones que "economía procesal" aducidas por el juzgador en la resolución recurrida. Esa eventual oposición, sin embargo, deberá tramitarse  por los cauces del incidente concursal (art. 129) y resolverse mediante sentencia que aprobará o rechazará el convenio aceptado. Es verdad también, por otro lado, que incluso aunque no existiera oposición al convenio que hubiera alcanzado las mayorías necesarias, el juez podrá rechazarlo de oficio (art. 131) más únicamente cuando apreciase que se ha omitido alguna de las normas que la ley establece sobre el contenido del convenio, sobre la forma y el contenido de las adhesiones y sobre la constitución de la junta y su celebración (es decir, no sobre la base de que considere que el contenido del convenio resulta objetivamente inviable). Dicho en otras palabras: no corresponde al órqano jurisdiccional, de oficio y en el momento procesal en el que nos encontramos, enjuiciar la solidez de la propuesta, sino a los acreedores. El Juzgado debe velar por el cumplimiento de todos los requisitos legales que autorizan la admisión a trámite de la propuesta de convenio, lo que efectuó primeramente en un sentido afirmativo para seguidamente, sin observar cual en concreto de entre los legalmente previstos no se consideraba cumplido, tener precipitadamente por concluida la fase de convenio abriendo la de liquidación.

     En definitiva, a nuestro juicio, resulta precipitada la decisión del juzgador de instancia cuando, tras haber admitido la propuesta de convenio, por entender evidentemente que en la misma concurrían las exigencias legales, resuelve tener por concluida la fase de convenio y abrir la de liquidación considerando de forma implícita que, aunque la propuesta alcanzara en la junta las mayorías necesarias, la administración judicial se opondría a la aprobación del convenio y esa causa de oposición habría de ser estimada; y todo ello, además, por un expeditivo procedimiento, desde luego distinto del legalmente previsto (el incidente concursal).

     Es cierto también que el artículo 143 de la Ley Concursal establece un conjunto de supuestos en los cuales podrá acordarse de oficio por el juez de instancia la apertura de la fase de liquidación, entre ellos el de no haber sido admitida a trámite la propuesta de convenio presentada. Sin embargo, es evidente y ya se ha señalado que en este caso dicha propuesta, tras subsanarse los defectos inicialmente advertidos, resultó admitida (de otra forma, obviamente, no hubiera habido lugar al escrito de evaluación de la administración concursal, ex art. 115.1). Ninguno de los demás presupuestos que autorizan al juzgador de instancia a proceder de oficio a la apertura de la fase de liquidación concurren aquí.

     En consecuencia, de las razones invocadas por el juzgador de instancia en la resolución que se recurre, en sí mismas heterogéneas y atentas a consideraciones de muy diversa índole, ninguna puede ser compartida por esta Sala, y ello determina la necesidad de estimar el recurso interpuesto, reabriendo nuevamente la fase de convenio y debiendo señalarse sin dilación por el juzgado de instancia la correspondiente junta de acreedores en los términos legalmente establecidos, con independencia de que, caso de alcanzarse en dicha junta las mayorías necesarias, el convenio así aprobado pueda impugnarse o ser objeto de oposición en la forma que igualmente aparece prevista en la Ley Concursal.

IV

     Así pues, debiendo acordar esta Sala que nuevamente se repongan las actuaciones a la fase de convenio con señalamiento de fecha para la celebración de la correspondiente Junta de acreedores, es claro que, como ya se anticipara en el ordinal primero de la fundamentación jurídica de esta resolución, el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado ha quedado sin contenido, toda vez que el mismo se refiere a la consideración que hayan de merecer los créditos tributarios por su total importe en la eventual fase de liquidación, cuestión respecto de la cual, si hubiera lugar a ello, habría de pronunciarse el juzgador de instancia en el supuesto de que, concurriendo los requisitos legales para ello, hubiera de entrar nuevamente el procedimiento en fase de liquidación con la presentación, y eventual aprobación posterior, del correspondiente plan de liquidación.

V

     De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento no procede hacer imposición de las costas de esta alzada ni por lo que respecta al recurso interpuesto por la representación procesal de la concursada, que se estima, ni por lo que respecta al sostenido por el Sr. Abogado del Estado, que ha quedado sin contenido.

     Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

     LA SALA ACUERDA:

     Que debemos estimar como estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Doña Encarnación Catalá Rubio, Procuradora de los Tribunales y de BASTIDORES VALVERDE, S.L. contra el auto dictado por el Juzgado de instancia, de fecha 10 de marzo del presente año, que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra el de 12 de febrero del mismo año, y en su virtud, debemos REVOCAR como REVOCAMOS las referidas resoluciones, dictando la presente en su lugar por cuya virtud acordamos que procede reponer las actuaciones a la fase de convenio, debiendo señalase por el juzgador de instancia fecha para que tenga lugar la correspondiente Junta de acreedores; habiendo quedado sin contenido el recurso interpuesto por el Sr. Abogado del Estado contra el auto de fecha 22 de abril del presente año; todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

     Cúmplase lo establecido en el artículo 248.4º de la ley orgánica del poder judicial al tiempo de notificar esta resolución.

     Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. del margen. Doy fe.

SENTENCIA NUM. 240/2009            

     En la Cuenca, a diecinueve de octubre de dos mil nueve.

     Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los autos Incidentales nº 47/2008 dimanentes del Concurso Ordinario de Acreedores nº 516/2007 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca y su Partido, a instancia de la, AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA, representada y asistida técnicamente por el Sr. Abogado del Estado, contra la ADMINISTRACION CONCURSAL DE PROFORCA, S.A, todo ello como consecuencia del recurso de apelación deducido por el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA, contra la sentencia dictada en la instancia de fecha seis de noviembre de dos mil ocho, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ernesto Casado Delgado.

ANTECEDENTES DE HECHO

     Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca, con competencias exclusivas en materia mercantil, se dictó sentencia en el procedimiento referenciado de fecha seis de noviembre de dos mil ocho, cuyo Fallo es el siguiente tenor:" Que desestimando la demanda interpuesta por el Abogado del Estado, en representación de la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA, contra LA ADMINISTRACION CONCURSAL se absuelve a ésta última de los pedimentos contra ella formulados, con expresa condena en costas a la actora".

   Segundo.- Notificada las anterior resolución a las partes, El Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, preparó e interpuso recuso de apelación por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado " ….se sirva admitir el recurso de apelación y previos los trámites legales, remita las actuaciones a la Audiencia Provincial de Cuenca a cuya Sala suplico dicte sentencia por la que, estimando el recurso de apelación y revocando la sentencia recurrida, declare:

   1º.- Que la Agencia Estatal de la Administración Tributaria resulta ser acreedora de la compañía " Proforca, S.A" y por oportuna comunicación de créditos por un importe total de 46.685,37 euros, junto con un crédito contingente de la cuenta corriente tributaria del periodo 3T 2007 con propuesta de liquidación existente, sin perjuicio de liquidación definitiva, de 7.395,22 euros.

   2º. Que el plan de liquidación debe contener y aplicar la previsión de que todos los créditos públicos y por la totalidad de su importe, se benefician del régimen de prelación del artículo 77 de la Ley General Tributaria.

   3º.- Subsidiariamente a la anterior, que la clasificación de los créditos de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria ha de ser la expresada en el motivo quinto del recurso, que se da por reproducido.

   4º.- No procede pronunciamiento sobre costas de la primera instancia".

   Tercero.- Admitido a trámite el recurso de apelación, conferido traslado a las partes, y elevadas  las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se procedió a la formación del correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, se designó Ponente y se señaló para deliberación, votación y fallo el día seis de octubre  del año en curso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

   Se aceptan en parte los razonamientos jurídicos contenidos de la resolución recurrida.

     Primero.- Se deduce recurso de apelación contra la sentencia recaída en el Incidente Concursal nº 47/3008 surgido en el seno del Concurso Ordinario de Acreedores nº 567/20078 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca, solicitándose por la parte recurrente, como primer motivo del recurso, que se reconozca a la misma créditos por importe total e 46.685,37 euros junto con un crédito contingente de la cuenta corriente tributaria del periodo 3T 2007.

   El motivo merece acogimiento por parte de éste Tribunal.

   Al respecto, como antecedentes del objeto litigioso en la preente alzada, se constata que en momento procesal oportuno por el Sr. Abogado del Estado, en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria ( A.E.A.T), demanda incidental al objeto de que se reconociese, a su favor, crédito por importe total de 46.685,37 euros en lugar del inicialmente reconocido por la Administración Concursal por importe de 38.841,36 euros y, además, un crédito de la cuenta corriente tributaria correspondiente al tercer trimestre de 2007 con propuesta de liquidación de 7.395,22 euros, éste último como crédito contingente.

   A dicha demanda incidental se opuso la Administración Concursal sobre la base argumental de considerar que la insinuación del crédito efectuada por la A.E.A.T se había producido fuera del plazo de un mes desde la declaración del concurso lo que impedía su reconocimiento, tesis que fue íntegramente acogida por el Juzgador  de Instancia.

   Expuesto lo anterior, debe ya manifestarse que la resolución impugnada no observa lo previsión normativa contenida en el artículo 92.1 de la Ley Concursal, que prevé la posibilidad de comunicación de crédito fuera del plazo de un mes desde la última publicación del auto declaratorio del concurso, calificando los créditos como subordinados, si bien con algunas excepciones, de forma que sean incluidos por el Juez al resolver sobre la impugnación de la lista de acreedores, que es lo que acontece en el presente caso ya que nos encontramos ante una segunda certificación administrativa de fecha 23 de enero de 2008 que contenía nuevas deudas tributarias no incluidas en la primera certificación.

   Se solicita por el recurrente que se reconozcan dichos créditos, no como subordinados, sino como créditos con privilegio general( art. 91.2 LC) por importe de 259,20 euros por corresponderse con retenciones no ingresadas de salarios de trabajadores); y el resto 7.581,41 euros, por aplicación del artículo 91.4 de la LC, se incrementaría el 50 % los créditos privilegiados y el 50% restante los ordinarios, pretensión ésta que se fundamenta en el hecho, no desvirtuado de contrario, de que se trata de créditos que necesariamente han de constar en la documentación de la concursada, al referirse a conceptos tributarios devengados como consecuencia de los costes generales de la actividad de piscifactoria que se pagan periódicamente , así canon de control de vertido 2007 ( 2.259,56 euros y 43,66 euros ) y  canon de regulación 2007 ( 5.288,22 euros) , y el crédito por importe de 259,22 euros se refiere a las retenciones no ingresadas por salarios de trabajadores, razones todas ellas que denotan la bondad jurídica de los arguementos expuestos por la parte recurrente que son compartidas por este Tribunal.

   Del mismo modo, en lo referente al reconocimiento como crédito contingente la cuenta corriente tributaria del tercer trimestre de 2007, debe tener acogida por parte de este Tribunal. En efecto, aún no tratándose en este momento de un crédito litigioso no es menos cierto, que el mismo Juzgado de lo Mercantil del que dimana la resolución impugnada se ha pronunciado anteriormente en sentencia de 12 de enero e 2009 ( autos incidentales nº 637/2008 y acumulados nº 641/2008, nº 644/2008 y nº 645/2008) calificando dichos créditos como contingentes sobre la base argumental de que se trata de créditos que están siendo objeto de un procedimiento de gestión tributaria, esto es, se encuentran pendientes de la correspondiente liquidación con posibilidad de que la resolución administrativa que fije definitivamente su cuantía pueda ser objeto de impugnación, razones por las que procede su calificación como crédito contingente del rt. 87.3 de la LC, sin cuantía propia y con la calificación que corresponda, criterio que es perfectamente aplicable al presente caso.

   Segundo.- Como segundo motivo del recurso se interesa por la A.E.A.T se declare que el plan de liquidación debe aplicar la previsión de que todos los créditos públicos y por la totalidad de su importe se beneficien del régimen de prelación establecido en el artículo 77 de la Ley General Tributaria ( L.G.T ), sobre la base de que la correcta interpretación del artículo 77 de la L.G.T diferencia claramente dos supuestos específicos contemplados en los dos ordinales del mencionado precepto, a saber: cuando el procedimiento concursal acaba por convenio ( ordinal 2º ) en cuyo caso los créditos públicos se someten al orden de prelación establecido en la Ley Concursal y, por el contra, el supuesto en que el procedimiento no finalice por convenio y se abra la fase de liquidación, en cuyo caso los créditos públicos conservan la prelación para el cobro de los mismos establecida en el ordinal 1º del mencionado precepto, abonando la tesis, según el recurrente, los siguientes argumentos : a) la propia tramitación legislativa del mencionado precepto en la que, merced a una Enmienda del Grupo Parlamentario Popular ( nº 332 ), se modificó la redacción del apartado 2º sustituyendo la palabra " concurso" por " convenio" al objeto de no hacer desaparecer el privilegio de los créditos de la Hacienda Pública cuando el procedimiento no acaba en convenio en los que se busca la viabilidad de la empresa, sino por liquidación; b) La no aplicación del artículo 89.2, inciso final, de la Ley Concursal" No se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley", dado que la Ley General Tributaria es norma posterior a la Ley Concursal, de modo que siendo incompatibles sus respectivas disposiciones, la Ley Concursal habría sido tácitamente derogada por la modificación operada en la Ley General Tributaria y c) la correcta interpretación de la Disposición Adicional 8ª de la Ley General Tributa, a cuyo tenor " Lo dispuesto en esta Ley se aplicará con sujeción a lo establecido en la legislación concursal vigente en cada momento" implica la remisión al cauce procedimental previsto en la legislación concursal, pero no la desaparición de los privilegios establecidos en otra norma legal.

   Al respecto, siendo la pretensión idéntica y por los mismos motivos que la sostenida por el Sr. Abogado del Estado en el Recurso de Autos Civiles nº 41/2009 dimanente del Concurso Voluntario de Acreedores nº 322/2008, debe correr igual suerte desestimatoria.

   En efecto, decíamos en la resolución reseñada que  existe ya una abundante y doctrina emanada de los Juzgados y Tribunales del Estado que se decanta mayoritariamente por rechazar la tesis sostenida por la A.E.A.T, siendo de destacar, a modo de ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de la Rioja ( Sección 1ª ) de fecha 22 de junio de 2007, que con cita de numerosas resoluciones dictadas por otros órganos jurisdiccionales, se inclinaba por no aplicar privilegio alguno que no estuviera contemplado en la propia Ley Concursal, por varias razones:

   a) En primer lugar: El artículo 89.2º de la Ley Concursal dispone "que no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley" y, si bien el precepto no puede evitar que una Ley posterior rompa con el principio de unidad legislativa en la regulación de los privilegios establecido por la Ley Concursal, cualquier norma posterior deberá interpretarse restrictivamente, por lo que sólo si expresamente y de forma evidente se añaden o suprimen privilegios que la Ley Concursal no contempla habrá de estarse a lo que Legislación Especial disponga en cada caso.

   b) Por otro lado, la interpretación "a sensu contrario" que postula la Agencia Tributaria no puede prosperar, por cuanto que el apartado segundo, según la interpretación que defiende la Agencia Tributaria, limitaría la aplicación de la Ley Concursal a aquellos supuestos en que se abre la fase de convenio y éste afecta al crédito tributario; y sabido es que la Hacienda Pública, como acreedor privilegiado, tiene reconocido derecho de abstención, es decir, sólo queda vinculado por el convenio si vota a favor de la propuesta (artículo 123 de la Ley ).

   c) Acerca de la pretendida derogación, aun cuando la Ley General Tributaria sea de fecha posterior, la tramitación parlamentaria de ambas leyes fue simultánea, con lo que difícilmente puede sostenerse que el mismo Legislador que descartó cualquier privilegio no contemplado en la Ley Concursal pretendiera atribuir, al mismo tiempo, un trato singular al crédito tributario.

   c) Finalmente, la interpretación que el artículo 77.2º de la Ley General Tributaria realiza la recurrente entra en contradicción con la disposición adicional 8ª de la propia Ley General Tributaria, según la cual "lo dispuesto en esta Ley se aplicará de acuerdo con lo establecido en la legislación concursal vigente en cada momento".

   Procede, en consecuencia, la desestimación del segundo de los motivos articulados en el recurso de apelación.

   Tercero.- En orden a las costas procesales derivadas del presente incidente concursal, la estimación parcial del presente recurso conlleva la revocación del pronunciamiento condenatorio contenido en la resolución recurrida, sin que haya lugar a efectuar ( ex art. 196 de la LC, 394 y 398 de la LEC) pronunciamiento condenatorio respecto de las costar devengadas en la presente alzada.

   Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

                           FALLO

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, contra la sentencia de fecha seis de noviembre de dos mil ocho recaída en el Incidente nº 47/2008 derivado del Concurso Voluntario Ordinario núm. 516/007 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca, del que dimana el presente Rollo de Apelación Civil nº 243/2009, declaramos que debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA y, en su lugar, dictamos la presente por la que, estimando parcialmente la demanda incidental deducida por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria contra la Administración Concursal, declaramos :

   1º.- Que la Agencia Estatal de la Administración Tributaria es acreedora de la mercantil "PROFORCA, S.A"  de créditos por importe total de 46.685,37 euros, junto con un crédito contingente correspondiente a la cuenta corriente tributaria del periodo 3T 2007 con propuesta de liquidación por importe de 7.359,22 euros, sin perjuicio de liquidación definitiva.

   2º.- Que la clasificación de los créditos de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria debe ser la siguiente:

   a) A.2- Créditos con privilegio general (art. 91.2 LC): 259,20 euros.

   b) A.3- Créditos con privilegio general (art. 91.4 LC): 20.395,74 euros.

   c) A.6- Créditos Ordinarios (art. 89.3 LC): 20-395,74 euros.

   d) A.7- Créditos Subordinados (art. 92 LC): 5.634,68 euros

   Crédito contingente por importe de 7.395,22 euros, sin perjuicio de liquidación definitiva.

   3º.- No ha lugar a declarar que el plan de liquidación contenga la previsión de que la totalidad de los créditos públicos y por la totalidad de su importe se beneficie del régimen de prelación del artículo 77 de la Ley General Tributaria.

   4º.- No ha lugar a efectuar pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales devengadas en la instancia y en la presente alzada.

   Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la Ley Orgánica del Poder judicial y 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

AUTO num. 46/2009

Ilmos. Sres.:                       

Presidente Acctal :                      

   Sr.  Puente Segura

Magistrados:                        

   Sr.  Casado Delgado  

   Sra. Vicente de Gregorio         

   En Cuenca, diecinueve de octubre de dos mil nueve.

ANTECEDENTES DE HECHO

   Primero.- En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca se dictó auto de fecha 22 de abril de 2009 y notificado que fue a las partes, Doña María Josefa Herráiz Calvo, Procuradora de los Tribunales y de suspensa PROFORCA, S.A , preparó e interpuso recurso de apelación por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando del Juzgado "… se sirva resolver el recurso en el sentido de modificar el plan de liquidación presentado por la Administración Concursal, en los siguientes términos: a) admitiendo y acordando la elaboración de un nuevo dictamen pericial; b) permitiendo que la finca de la localidad de El Cuervo pueda ser enanejada por concurso público y no por subasta, bajo el control de la Administración Concursal; c) todo ello con costas a quién se opusiere".

   Segundo.- Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido traslado del mismo a las partes, Doña maría Jesús Porres Moral, Procuradora de los Tribunales y de D. XXXX, Doña XXXXXXXX y Doña XXXXXXX, se dedujo oposición al mismo y se interesó la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

   Tercero.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, por providencia de fecha 31 de julio de 2009 se formó el correspondiente Recurso de Autos Civiles asignándole el nº 47/2009, se turnó Ponencia que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado y por auto de la misma fecha se acordó no haber lugar a tener por incorporados los documentos nº 1 a 9 al escrito de interposición del recurso de apelación.

   Cuarto.- Por providencia de veintidós de septiembre del presente año se señaló el día seis de octubre del año en curso parra deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

   Se aceptan en parte los razonamientos jurídicos contenidos en la resolución recurrida.

   Primero.- Se interpone por la mercantil suspensa Proforca, S.A recurso de apelación contra el auto de fecha 22 de abril de 2009 por el que se aprueba el plan de liquidación presentado por la Administración Concursal interesando en el suplico del recurso se emita nuevo informe pericial respecto de la planta " las pozas" sita en El Cuervo dado que en el curso del procedimiento se ha acreditado que en el inmueble existe un manantial de modo que al incrementarse, de ser así, su valor se obtendría un beneficio para toda la masa de acreedores. En segundo término, se interesa en el recuso que la venta de la planta de Las Pozas se ejecute mediante concurso público y no como subasta.

   Segundo.- El recurso merece acogimiento parcial. En efecto, en el informe de la Administración Concursal de fecha 20 de abril de 2009 se hace constar "… lo úbnico que se estima procedente, en consideración a las alegaciones realizadas por la deudora, y a la vista de la documentación que ha aportado, es que se proceda a realizar una nueva tasación pericial del inmueble en cuestión, a efectos de que bajo la responsabilidad del perito que informe se indique el valor que habrá de servir de tipo para la subasta pública judicial", y ello en tanto se ha constatado la existencia de un manantial de agua mineral natural en el indicado inmueble susceptible de explotación, de donde se infiere el posible incremento de valor de dicho inmueble en relación con el asignado en el informe pericial obrante en el procedimiento, razones que determinan la procedencia de la emisión de nueva tasación pericial en los términos sugeridos por la Administración Concursal.

   Tercero.- Respecto de la solicitud de enajenación por el sistema de concurso y no por subasta pública como así se acuerda en la resolución recurrida, este Tribunal comparte íntegramente la decisión judicial que se explica en el fundamento de derecho cuarto, dando por reproducidos sus argumentos, toda vez que se  considera más transparente y beneficioso para el concurso que la enajenación de la indicada finca se efectúe en pública subasta por el precio del valor de tasación que se contenga en el nuevo informe pericial a practicar y para el caso de que las posturas no alcancen el 70 % de su valor de tasación, se autorice a la Administración Concursal a la enajenación deforma directa o a través de entidad especializada.

   Cuarto.- Estimado parcialmente el recurso de apelación, no se efectúa expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales correspondientes a la presente alzada( art. 398.2 de la LEC ) .

   Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

LA SALA ACUERDA 

   Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña María Josefa Herráiz Calvo, Procuradora de los Tribunales y de PROFORCA, S.A, contra el Erato de fecha veintidós de abril de dos mil nueve dictada en el seno del Concurso Ordinario núm. 516/2007; al que se contrae el presente Recurso de Autos Civiles nº 47/2009, declaramos que debemos REVOCAR PARCIALMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA en el solo sentido de estimar procedente la realización de un nuevo informe pericial sobre el inmueble " Las Pozas" sito en la localidad de El Cuervo ( Teruel) y, verificado, se proceda a su venta en pública subasta en las mismas condiciones que las expresadas en la resolución recurrida, todo ello sin expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las  costas procesales devengadas en la presente alzada.

   Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. al margen. Doy fe.

S E N T E N C I A  NUM.   237/2009

         En la ciudad de Cuenca, a seis de octubre del año dos mil nueve.

         Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de juicio ordinario, número 92/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de los de Cuenca y su partido,  promovidos a instancia de DON XXXXXXX, mayor de edad y provisto de D.N.I. número XXXXXXX, representado por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Angel García García y asistido técnicamente por la Letrada Doña Elvira Requena Lorenzo; contra la SOCIEDAD COOPERATIVA AGRARIA DE CASTILLA LA MANCHA "SXXXXXX", representada por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Marcilla López y asistido técnicamente por el Letrado Don José Luis Pérez Medina; en virtud del recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia dictada en primera instancia, de fecha seis de febrero del presente año; actuando como ponente el Ilmo. Sr. Don Leopoldo Puente Segura.

ANTECEDENTES DE HECHO

I

         En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha seis de febrero del año 2009, por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Cuenca y su partido, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Angel García García, en nombre y representación de Don XXXXXX, contra la Sociedad Cooperativa Agraria de Castilla La Mancha XXXXX, debo absolver y absuelvo a esta de los pedimentos de la actora.

         Se condena en costas a la parte actora".

II

        Contra la anterior sentencia se preparó y después interpuso recurso de apelación por la representación procesal del actor, en tiempo y forma, recurso que fue admitido a medio de providencia de fecha treinta y uno de marzo del presente año, dándose traslado a la parte contraria para que pudiera presentar escrito de oposición al recurso o impugnar la sentencia en aquellos extremos que pudieran resultarles desfavorables.

III

        Con fecha veintiocho de abril de dos mil nueve, Don José Vicente Marcilla López, Procurador de los Tribunales y de la Sociedad Cooperativa Agraria de Castilla La Mancha "xxxxxx", presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto de contrario, interesando el dictado de una sentencia íntegramente confirmatoria de la recaída en la primera instancia.

IV

        Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha ocho de junio del presente año, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, turnándose ponencia y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el siguiente día seis de octubre del presente año.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

        Se aceptan los que se contienen en la resolución recurrida, que habrán de tenerse aquí por íntegramente reproducidos.

I

        Nos hallamos frente a un recurso cuyos argumentos presentan realmente, a nuestro juicio, muy poca consistencia. En efecto, ejercitaba el demandante una acción tendente a que se declarase la nulidad de un acuerdo adoptado por el Consejo Rector de la Cooperativa demandada referido a suprimir el aumento por raspón que se venía aplicando a las uvas recogidas con máquina vendimiadora, por considerar que el mismo era contrario a la Ley, a los Estatutos de la propia Cooperativa y que, además, debió haber sido adoptado por la Asamblea y no por el Consejo Rector; y, además, se interesaba se interesaba que se condenara a los miembros del Consejo Rector (a los que, por cierto, no se demandó), como responsables solidarios con relación a los perjuicios que dicho acuerdo pudiera haber causado.

        En la sentencia de instancia se explica, a nuestro parecer de manera muy razonable y razonada, que el acuerdo impugnado no vulnera norma jurídica alguna y que, además, no estaba reservado al ámbito competencial propio de la Asamblea, máxime cuando su objeto no era otro, precisamente, que dejar sin efecto o rectificar un acuerdo anterior adoptado también por el propio Consejo Rector.

        No obstante, como quiera que la propia parte actora no señalaba en su demanda precepto alguno, ni legal ni estatutario, que hubiera podido ser vulnerado por el referido acuerdo, limitándose a considerar que el mismo resultaba discriminatorio y, por ello, contrario al derecho a la igualdad, invocando las previsiones genéricas contenidas al respecto en los artículos 6 y 7 del Código Civil, la juzgadora de instancia explica las razones por las cuales considera que el acuerdo impugnado atiende a criterios razonables por considerar que el modo, manual o mecanizado, en el que recolecta la uva, no justifica que, cuando dichas operaciones se efectúan con una máquina vendimiadora haya necesariamente de primarse el producto finalmente entregado en algún concreto porcentaje.

        Es precisamente al hilo de estos últimos razonamientos, que la parte recurrente considera que la juzgadora de instancia habría padecido un error al tiempo de valorar la prueba practicada a su presencia, aunque sigue sin señalar qué concreto precepto, legal o estatutario, podrían haber sido vulnerado por el tan citado acuerdo.

II

        Naturalmente, es obligado diferenciar aquí entre la validez de un acuerdo (o inversamente la nulidad del mismo) y su eventual acierto, conveniencia u oportunidad. Así, es obvio que los cooperativistas pueden legítimamente participar o no del punto de vista del Consejo Rector (o en su caso de la Asamblea), expresado a través de sus diferentes acuerdos, sin que esa discrepancia, por legítima que resulte, los convierta en nulos.

        Y esto es, a nuestro juicio, lo que sucede en el supuesto que se somete ahora a consideración. En un momento determinado, el Consejo Rector de la Cooperativa consideró que cuando la uva se recolectaba de forma manual, el producto comerciable iba acompañado de restos o impurezas que justificaban una prima en el peso entregado cuando la uva se recolectó con máquinas vendimiadoras. Sin embargo, con posterioridad, ese premio se redujo (del treinta al quince por ciento) y, más tarde, precisamente en el acuerdo que aquí se impugna de 23 de agosto 2.006, quedó suprimido. La juzgadora de instancia explica cumplidamente en su sentencia las razones invocadas por el Consejo Rector, y apoyadas de forma ampliamente mayoritaria por los Cooperativistas, para justificar dicho acuerdo (por ejemplo, se explica que las máquinas recogen también uvas verdes o podridas que se dejan en la viña cuando los trabajos se realizan materialmente por las cuadrillas). Naturalmente, que la parte actora puede perfectamente discrepar de ese punto de vista, como sin duda lo hace a lo largo de su recurso de apelación, pero ello no comporta que la juez de instancia haya padecido error alguno al tiempo de valorar la prueba practicada, pues no es a los órganos jurisdiccionales a quienes corresponde establecer, ni esto ha hecho la juez de instancia, las normas propias de la recolección, ni las reglas para aportar y pesar la producción de cada cooperativista, sino analizar si lo resuelto con tal objeto, en este caso por el Consejo Rector, se opone o no a alguna norma jurídica o estatutaria.

        Y naturalmente no se opone, prueba evidente de ello es que la recurrente, como ya hiciera en su demanda, se limita a señalar que el acuerdo vulnera el derecho a la igualdad porque entiende que con el método que él (y otros cooperativistas minoritarios) utilizan, el peso neto total del producto comerciable es mayor. Es obvio, sin embargo, que atendido el volumen de uva aportado por cada uno de los cooperativistas no resulta posible ni rentable, ni tampoco lo pretende el recurrente, que se pese al por menor o de modo exacto la uva comercializable entregada y, por eso, partiendo de su peso bruto, resulta realmente discutible si sería más o menos conveniente establecer o no alguna clase de compensación con respecto al producto entregado por quienes lo recolectan de forma mecánica y, en caso afirmativo, cual resultaría la cuantía adecuada; decisión que, en el ejercicio de sus funciones, corresponde adoptar a los órganos cooperativos, dentro, como es evidente, del respeto a las normas legales y estatutarias, que aquí se ha observado.

        Recapitulando: por más que cualquier cooperativista puede considerar, de forma perfectamente legítima, que el acuerdo adoptado por los órganos cooperativos pueda no resultar el preferible, ello no convierte dicho acuerdo en nulo por contrario al derecho de igualdad. Lo que aquí se discute es un método de pesaje, en abstracto tan válido como cualquier de los anteriormente adoptados que, precisamente por estar basado en una medición en bruto del producto aportado, parte de la existencia de una estimación que siempre produciría, cualquiera que fuese el acuerdo adoptado, pequeñas diferencias entre el producto bruto y el neto con relación a cada uno de los cooperativista (más o menos cuidadosos en la recolección) incluso con independencia del método utilizado para recoger la uva; diferencias que, sin embargo, no puede considerarse se opongan al derecho de igualdad, por las razones que han quedado dichas y a las que han de sumarse las realizadas por la juzgadora de primer grado, que hacemos propias.

        Finalmente, en su segundo y último motivo de impugnación, aduce la recurrente que se habría producido "una incorrecta aplicación de las normas de derecho sustantivo que citamos en nuestro escrito de demanda", sin precisar ni a qué normas en concreto se refiere, ni en qué sentido o por qué motivo habrían sido indebidamente aplicadas, lo que nos obliga, sin más consideraciones, a remitirnos a lo establecido en la resolución recurrida que resulta, a nuestro parecer, enteramente inobjetable también en este aspecto.

III

        De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de la presente alzada deberán serle impuestas a la parte recurrente.

        Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

F A L L A M O S

        Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Don Miguel Angel García García, Procurador de los Tribunales y de DON xxxxxxx contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Cuenca y su partido, en su juicio ordinario número 92/2.007, y en consecuencia debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS la resolución recurrida; todo ello, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

        Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la ley orgánica del poder judicial y 208.4º de la ley de enjuiciamiento civil.

        Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

SENTENCIA num. 238/2009                    

     En la Cuenca, a ocho de octubre de dos mil nueve.

     Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación, los autos de Incidente de Oposición deducido en el seno del Juicio Cambiario nº 493/2007 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca a instancia de HEINEKEN ESPAÑA, S.A,  representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Olmedilla Martínez y asistida por el Letrado Sr. Zaldívar Herrero, contra D. xxxxxx, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ceva Pérez y asistido por la Letrada Sra. Araque Cuesta, como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de HEINEKEN ESPAÑA, S.A contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha catorce de abril de dos mil nueve, actuando como ponente el Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado quién expresa el parecer de la Sala.

                       ANTECEDENTES DE HECHO

   Primero.- En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca se dictó sentencia de fecha catorce de abril de dos mil nueve, cuyo Fallo era del siguiente tenor literal: " Estimar la demanda de oposición a Juicio Cambiario interpuesta por la Procuradora Sra. Ceva Pérez, en nombre y representación de D. XXXXXXX, y absolver a éste de la acción cambiaria ejercitada en su contra.

   Condenar a HEINEKEN ESPAÑA, S.A al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento.

   Ordenar el levantamiento de los embargos que, en su caso, se hubieran trabado contra los bienes de D. XXXXXX, sin perjuicio de lo que pueda acodarse en caso de ser recurrida esta sentencia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 744 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

   Segundo.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la entidad HEINEKEN ESPAÑA, S.A se preparó e interpuso recurso de apelación por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado "… admita a trámite el recurso, eleve las actuaciones a la Audiencia Provincial para que por la Sala se dicte, en su día, sentencia por la que, estimando el presente recurso de apelación y desestimando la oposición, en su caso, revoque la sentencia recurrida y se desestime totalmente la demanda de oposición, con condena en costas a la parte demandante de oposición de la primera instancia y de la segunda, si se opusiere".

   Tercero.- Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido traslado a la contraparte, por la representación procesal de D. XXXXX se interesó la confirmación de la resolución recurrida.

   Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, asignándole el número 197/2009, turnándose Ponencia que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado y se señaló para deliberación, votación y fallo el día seis de octubre del año en curso.

                     FUNDAMENTOS DE DERECHO

   No se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia que se revisa en estos trámites.

   Primero.- Se alza la mercantil HEINEKEN ESPAÑA, S.A contra la sentencia de instancia alegando como motivo central del recurso un pretendido error padecido por el Juzgador "a quo" tanto en la valoración de la prueba practicada en el procedimiento, como por infracción de ley  y de la jurisprudencia aplicable a los hechos objeto de enjuiciamiento y, al respecto,  sostiene el recurrente:

   a) El efecto mercantil (pagaré) contiene todos y cada uno de los requisitos previstos en a Ley Cambiaria y del Cheque ( LCCH) para ser considerado como tal y tener, en lógica consecuencia, fuerza ejecutiva.

   b) La excepción contemplada en el artículo 67.1º de la LCCH debe ser interpretada de forma restrictiva, siendo que la carga de lña prueba incumbe a quién opone la excepción, y ello por cuánto la parte demandada nada probó al respecto mientras que la actora, ahora recurrente, acreditó el incumplimiento del contrato de compra de mercancías servidas por la recurrente

   Segundo.- El recurso de apelación merece acogimiento por parte de este Tribunal.

   En efecto, ya en relación con el primero de los motivos articulados en el recurso, debe señalarse que el pagaré acompañado a la demanda rectora como documento nº 2 ( folio 7), en contra de la conclusión alcanzada por el Juzgador "a quo" cumple todos y cada uno de los requisitos exigidos- ex lege- para ser considerado como tal y susceptible, en consecuencia, del ejercicio de la acción cambiaria deducida en el seno del presente procedimiento. Al respecto, es hecho acreditado en el seno del procedimiento que en virtud el contrato concertado entre las partes litigantes en fecha 8 de enero de 2004 bajo el nomen " contrato de compra y promoción de productos" XXXXXXXX se obligaba a comprar a la empresa suministradora Heineken España, S.A un determinado volumen de productos por ella suministrados, sin posibilidad de que Serguei Petrov pudiera adquirir productos de competidores en cifra superior al 30 % del total anual de sus compras. Como contraprestación se pactó que Heineken entregaba a XXXXXXX la cantidad de 1.724,14 € más IVA como pago adelantado del compromiso de compra y promoción, siendo que contrato se pacta con una duración de 48 meses, y en el caso de que el cliente no hubiera realizado en su totalidad el volumen de compras comprometido, el cliente ( Serguei Petrov ) vendrá obligado a reintegrar a la empresa ( Heineken España ) el importe equivalente a la parte proporcional de la contraprestación. Es importante señalar que, para asegurar la devolución de las cantidades adelantadas, así como el pago de las facturas por suministros, el cliente ( Serguei Petrov ) entrega en garantías un " pagaré en blanco no a la orden a favor de la empresa , autorizando a ésta a completar dicho pagaré con la cantidad a reintegrar por el cliente de acuerdo con lo establecido en la presente cláusula, considerándose " vencido, líquido y exigible, quedando la empresa expresamente autorizada a rellenar el pagaré con dicho importe y presentarlo al cobro".

   A la luz de lo expuesto, siendo que la tesis y conclusión del Juzgador "a quo" es que el pagaré no reúne los requisitos necesarios para que exista voluntad cambiaría referidos a que contenga un mandato de "pagar una suma determinada" en el momento de su libranza al no existir cantidad líquida debida por el deudor, debe manifestarse que dicha conclusión no es compartida por esta Sala. En efecto, el artículo 12 de la LCCH (al que se remite el artículo 96) señala: " Cuando una letra de cambio, incompleta en el momento de su emisión, se hubiere completado contrariamente a los acuerdos celebrados, el incumplimiento de estos acuerdos no podrá alegarse contra el tenedor, a menos que éste haya adquirido las letras de mala fe o con culpa grave"  por lo que la LCCH da carta de naturaleza a las letras o pagarés en blanco, debiendo reunir una serie de requisitos para que puedan ser válidamente completados, como así señala la jurisprudencia, entre otras, en STS de 24 de octubre de 2000 y 14 de octubre de 2002, indicando que son presupuestos mínimos la existencia de una firma en el documento, que sea letra de cambio o pagaré, otorgando fuerza obligacional al entender que " quién pone en ellas su firma asume personalmente un compromiso de pagarlas, incorporándose al círculo cambiario".

   Así las cosas, en el presente caso el efecto mercantil contiene la denominación de pagaré, el mandato puro y simple de pagar una suma determinada ( 1239,06 euros), el nombre de la persona que ha de pagar( XXXXXXX), el vencimiento ( 31/12/06), el lugar en que se ha de efectuar el pago, el nombre de la persona a quién se ha de hacer el pago( Heineken España, S.A), la fecha y el lugar en que se libró( Sevilla, 8 de enero de 2004); la firma de quién emite el pagaré( demandado/deudor XXXXXX) y la declaración equivalente estampada al dorso por el Banco Santander Central Hispano. Es más, en el propio contrato se pactó que la cantidad a rellenar por la empresa( Heineken, S.A ) se considerará líquida, vencida y exigible.

   A la luz de lo expuesto, es claro que la única posibilidad de defensa que competía al deudor era acreditar que la cantidad rellenada era incorrecta, esto es, no adeudada conforme al contrario, extremo éste que en absoluto se ha acreditado en el caso de autos, antes al contrario, ha sido la parte recurrente la que, sobre la base del volumen total compras efectuado por el demandado, ha concretado la cantidad adeudada, si bien es cierto que se llega a la conclusión que en cantidad ligeramente mayor que la consignada en el pagaré, extremo éste que no puede identificarse, como así lo afirma el Juzgador " a quo" como revelador de que la cantidad adeudada no es " clara", razones todas ellas por las que procede estimar el presente recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia ordenando que siga adelante la ejecución despachada por auto de fecha 3 de diciembre de 2007, con imposición a la parte demandada de las costas.

   Tercero.- Estimado el recurso de apelación- ex art. 398.2 de la LEC- no se efectúa expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

   Vistos los preceptos legales invocados y demás de general aplicación.

                           FALLAMOS

   Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por Don José Olmedilla Martínez, Procurador de los Tribunales y de HEINEKEN ESPAÑA, S.A, contra la sentencia de fecha catorce de abril de dos mil nueve dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca  en los autos de Incidente de Oposición en Juicio Cambiario nº 493/2007, de los que dimana y a ellos se contrae el presente Rollo de Apelación nº 197/2009, declaramos que debemos REVOCAR COMO REVOCAMOS INTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA dictando, en su lugar, la presente por la que, desestimando como desestimamos la demanda de oposición deducida por XXXXXXX, representado por la Procuradora Sr. Ceva Pérez, frente a la demanda de Juicio Cambiario deducida en su contra por HEINEKEN ESPAÑA, S.A, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Olmedilla Martínez, debemos declarar y declaramos que se despache ejecución contra los bienes de SEGUEI PETROV por la cantidad de 1.239,06 euros de principal, más 370 euros calculados,  provisionalmente y sin perjuicio de ulterior liquidación, para intereses, gastos y costas para, con su producto, hacer entero y cumplido pago a la entidad HEINEKEN ESPAÑA, S.A; todo ello con  imposición a XXXXXXX de las costas procesales devengadas sen la instancia y sin expreso pronunciamiento respecto de las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

   Cúmplase lo establecido en los artículos 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208-4 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

   Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

SENTENCIA NUM. 221/2009

     En la Cuenca, a veinticinco de septiembre de dos mil nueve.

     Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los autos Incidentales nº 637/2008 y acumulados los nº 641/2008, 644/2008, 645/2008 dimanentes del Concurso Ordinario de Acreedores nº 322/2008 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca y su Partido, a instancia de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y asistida técnicamente por el Sr. Letrado de la Seguridad Social, AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA, representada y asistida técnicamente por el Sr. Abogado del Estado, D.P., S.L, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Olmedilla Martínez y asistida técnicamente por el Letrado Sr. Díaz Rodríguez y C. A., S.A, representada por el Procurador de los Tribunales S. Olmedilla Martínez y asistida por el Letrado Sr. Díaz Rodríguez, contra la ADMINISTRACION CONCURSAL DE LUIS LORIENTE, S.L, asistida por el Letrado Sr. Barreda Montero, todo ello como consecuencia del recurso de apelación deducido por el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA, contra la sentencia dictada en la instancia de fecha doce de enero de dos mil nueve, habiendo sido Ponente  el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ernesto Casado Delgado.

ANTECEDENTES DE HECHO

     Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca, con competencias exclusivas en materia mercantil dictó sentencia en el procedimiento referenciado de fecha nueve de enero de dos mil nueve, cuyo Fallo es el siguiente tenor:

   " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Letrado de la Tesorería General de la Seguridad Social contra la Administración Concursal, se acuerda clasificar el crédito de la Tesorería General de la Seguridad Social en los siguientes términos:

-        Crédito con privilegio general( art. 91.2º):  9.659,83 euros

-        Crédito con privilegio general ( art. 91.4): 26.687,32 euros

-        Crédito ordinario: 24.226,18 euros

-        Crédito subordinado ( art. 92.3): 12.120,97 euros

   Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Abogado del Estado, se acuerda incluir como créditos contingentes a favor de la Hacienda Pública los correspondientes por la falta de presentación de los modelos 111,115 y 123 del periodo 6 del ejercicio 2008 y de los modelos 123 de los periodos 1,2,3,4 y 5 del ejercicio 2008 del IRPF.

   Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Olmedilla Martínez, en nombre y representación de " DINSA PENINSULA, S.L" se acuerda la inclusión en la lista de acreedores de un crédito a favor de la demandante por importe dew 17.092,90 euros.

   Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Olmedilla Martínez, en nombre y representación de " C. A., S.A ", contra la administración Concursal.

   No se hace especial pronunciamiento sobre costas en relación con las impugnaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social, la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y de Disa Península, S.L, condenándose en las costas causadas a C. A., S.A."

   Segundo.- Notificadas las anterior resolución a las partes, El Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, preparó e interpuso recuso de apelación por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado " ….se sirva admitir el recurso de apelación y previos los trámites legales, remita las actuaciones a la Audiencia Provincial de Cuenca a cuya Sala suplico dicte sentencia por la que, estimando el recurso de apelación, declare que son créditos contra la masa los derivados de las facturas rectificativas del IVA, ordenando tengan esta clasificación y condene a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración".

   Tercero.- Admitido a trámite el recurso de apelación, conferido traslado a las partes, y elevadas  las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se procedió a la formación del correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, se designó ponente y se señaló para deliberación, votación y fallo el día veintidós de septiembre del año en curso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

   Se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos de la resolución recurrida.

     Primero.- Se deduce recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos incidentales nº 637/2008 y acumulados nº nº 641/2008, 644/2008 y 645/2008 surgidos en el seno del Concurso Ordinario de Acreedores nº 322/2008 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca, solicitándose por la parte recurrente que se declare que son créditos contra la masa los derivados de las facturas rectificativas del IVA.

   Alega el Sr. Abogado del Estado en apoyo de su pretensión varias razones, como son .

   - La interpretación literal del art. 80.cinco.4º de la Ley del IVA a cuyo tenor " la rectificación de las deducciones del destinatario de las operaciones que deberá practicarse según lo dispuesto en el artículo 114, apartado dos, nº 2, segundo párrafo d esta Ley, determinará el nacimiento del correspondiente crédito a favor de la Hacienda Pública" , hace coincidir el verbo utilizado en dicho precepto al utilizado en el art. 84.2.10 de la Ley Concursal para identificar ciertos créditos contra la masa ; a saber: " los que resulten de obligaciones nacidas de la Ley… con posterioridad a la declaración del concurso".

   - La interpretación lógica del mecanismo tributario: el legislador tributario, al regulara el sistema de modificaciones de la base imponible mediante la emisión de facturas rectificativas, no dudó en que el deudor concursado hubiese de integrar tales facturas en su menor IVA soportado en el caudal de facturas de dicho deudor, para que el montante total de las sumas y restas derivadas de las restantes facturas emitidas y recibidas autoliquidado mensual o trimestralmente, se integrasen en el concurso como créditos contra la masa o como devoluciones a favor del concursado, según su resultado.

   - Interpretación sistemática: Así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 114.Dos.2º de la Ley del IVA, la rectificación debe realizarse en la autoliquidación correspondiente al periodo impositivo en que el sujeto pasivo reciba la factura rectificada, momento en que nace el crédito tributario y ello, sin recargo ni intereses , y siendo que la razón obedece, precisamente, a que la deuda del concursado- crédito de la Administración Tributaria- no nace ni existe hasta este momento. Por otro lado, tampoco en el derecho de quiebras antiguo se ha concebido la posibilidad de que un convenio afecte a créditos posteriores al auto declarando la insolvencia, confirmando el carácter de crédito contra la masa del crédito controvertido. Finalmente, el sistema de facturas rectificativas no perjudica el tráfico mercantil ni se opone a ningún principio concursal, antes al contrario ayuda a favorecer al acreedor por prestaciones de servicios o entrega de bienes a cobrar anticipadamente cantidades que, de otro modo, muy difícilmente cobraría.

   - Interpretación Cronológica: el acreedor tiene el plazo de un mes para emitir la factura rectificativa y, a partir de ahí, el deudor debe incluirla en su siguiente autoliquidación, que puede ser trimestral, y es perfectamente concebible que el certificado de la AEAT en el que se integren las facturas rectificadas se demore mas de tres meses desde que precluyó el plazo para insinuar su crédito y ello abocaría a considerar dicho crédito concursal como subordinado sin que la Ley diese otra opción al mismo.

   - Interpretación de la doctrina contencioso administrativa: la clasificación como crédito contra la masa es el criterio acogido en la Jurisprudencia Contencioso-Administrativa al resolver la cuestión planteada en relación con las quiebras y suspensiones de pago, dado que la redacción del art. 80 de la ley del IVA vigente con anterioridad a 1 de septiembre de 2004 era idéntica a la actual citándose, al efecto, las resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Central de 4 de noviembre de 1998 y 4 de julio de 2000, y sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional  de 13 de enero y de 7 de abril de 2000.

   Segundo.- Por el Juzgador de Instancia se desestima la pretensión sostenida por el Sr. Abogado del Estado, vía demanda incidental que se reitera en la presente alzada, sobre la base argumental representada por entender que el devengo de la obligación tributaria viene definido en el artículo 21.1 de la Ley General Tributaria( L.G.T) como el momento en que se entiende realizado el hecho imponible y en el que se produce el nacimiento de la obligación tributaria principal, de donde colige que identificado el momento del devengo con el momento del nacimiento de la obligación tributaria y habiendo nacido la misma antes de la declaración concursal, lo procedente es la calificación del crédito como concursal. Comparte la Juzgadora " a quo" los argumentos esgrimidos por el Juzgado de lo Mercantil de Oviedo en el auto de fecha 2 de junio de 2005 según el que " no cabe afirmar que como consecuencia de la emisión de facturas rectificativas del IVA nazca o surja un crédito contra la masa, pues el crédito sigue siendo el mismo, si bien se modifica su titularidad a través de una novación modificativa parcial en la persona del acreedor, en este caso, la Agencia Tributaria".

   Tercero.- Expuestas las líneas arguméntales del recurrente y la preconizada por la Juzgadora de Instancia, debe ya adelantarse que este Tribunal comparte los razonamientos contenidos en la resolución recurrida, a los que se añaden los contenidos en la presente resolución.

   Así, sobre la cuestión sometida a enjuiciamiento en la presente alzada, se han pronunciado diversos órganos jurisdiccionales, en su mayoría sosteniendo la tesis contraria a la preconizada por la Agencia Tributaria, sirviendo de ejemplo las sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias ( Sección 1ª ) de 22 de septiembre de 2006, de la Audiencia Provincial de la Rioja ( Sección 1ª9 de fecha 22 de junio de 2007, y de la Audiencia Provincial de Barcelona ( Sección 15ª) de 26 de abril de 2007 y de 28 de mayo de 2008, entre otras muchas.

   A estos efectos, en la última de las sentencias reseñadas se resuelve la cuestión suscitada por la Agencia Tributaria en los siguientes términos :

   "El conflicto surge a raíz de la previsión del art. 80.tres de la Ley del IVA, que permite a los acreedores (que no han cobrado la contraprestación del concursado, destinatario de los bienes entregados o servicios prestados, ni por tanto el IVA repercutido) reducir la base imponible facturada en su día, lo que podrá traducirse en la anulación de la cuota del IVA repercutido (art. 24.1 del Reglamento del IVA , R.D. 1624/1992, de 29 de diciembre EDL ), una vez declarado el concurso del destinatario de las operaciones gravadas. Dicho precepto, art. 80.tres LIVA, incluido en el título dedicado a la base imponible, dispone que "La base imponible podrá reducirse cuando el destinatario de las operaciones sujetas al impuesto no haya hecho efectivo el pago de las cuotas repercutidas y siempre que, con posterioridad al devengo de la operación, se dicte auto de declaración de concurso. La modificación, en su caso, no podrá efectuarse después de transcurrido el plazo máximo fijado en el número 5º del apartado 1 del artículo 21 de la Ley  Concursal 22/2003, de 9 de julio )". Por su parte, el art. 24.1 del Reglamento precisa que en los casos a que se refiere el artículo 80 de la Ley del Impuesto, el sujeto pasivo (o sea, el proveedor) estará obligado a expedir y remitir al destinatario de las operaciones (aquí el concursado) una nueva factura "en la que se rectifique o, en su caso, se anule la cuota repercutida", en la forma prevista en el artículo 13 del Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, aprobado por el Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre .

   Esta norma reglamentaria (art. 24 ) desarrolla lo dispuesto por el art. 114 LIVA, que establece la forma de proceder en la rectificación de las deducciones, originada por la previa rectificación del importe de las cuotas inicialmente soportadas. Aquella rectificación, que convierte a la Agencia Tributaria en acreedora de las cuotas inicialmente soportadas (ya no se deben al proveedor), tiene lugar en la declaración-liquidación por parte del sujeto destinatario de los bienes o servicios (aquí el concursado) que debe efectuar en el período impositivo en que reciba el documento justificativo del derecho a deducir en el que se rectifiquen las cuotas inicialmente soportadas, o sea, las facturas rectificativas de los proveedores-acreedores, que han de ser emitidas en el plazo de un mes a contar desde la última de las publicaciones acordadas en el auto de declaración del concurso (art. 80.tres LIVA ).

   Además de emitir en dicho plazo las facturas rectificativas, los acreedores deberán comunicar a la AEAT, en el plazo de un mes contado desde la fecha de expedición de la factura rectificativa, la modificación de la base imponible practicada, acompañando determinados documentos. El destinatario de los bienes o servicios, a su vez, está obligado a comunicar a la AEAT la circunstancia de haber recibido las facturas rectificativas que le envíe el acreedor, y consignará el importe total de las cuotas rectificadas y, en su caso, el de las no deducibles, en el mismo plazo previsto para la presentación de la declaración- liquidación a que se refiere el párrafo siguiente. Además de esta comunicación, en la declaración-liquidación correspondiente al período en que se hayan recibido las facturas rectificativas de las operaciones, el citado destinatario deberá hacer constar el importe de las cuotas rectificadas como minoración de las cuotas deducidas.

   Esta declaración-liquidación del concursado, que es rectificación de la anterior en la que se dedujeron esas cuotas de IVA soportado, dice el artículo 80.cinco.4º LIVA que ("La rectificación de las deducciones del destinatario de las operaciones, que deberá practicarse según lo dispuesto en el artículo 114, apartado dos, número 2º, segundo párrafo de esta Ley ...) "determinará el nacimiento del correspondiente crédito en favor de la Hacienda Pública". Añade que si el destinatario de las operaciones sujetas no hubiese tenido derecho a la deducción total del impuesto, resultará también deudor frente a la Hacienda Pública por el importe de la cuota del impuesto no deducible.

   Del mecanismo descrito resulta, por tanto, que las cuotas del IVA repercutido que el concursado adeudaba a los acreedores (proveedores) son suprimidas (anuladas) por estos acreedores que hacen uso de la facultad conferida por el artículo 80.tres LIVA , los cuales, a tal efecto, han de emitir, declarado el concurso y en el plazo que el precepto indica, una nueva factura, rectificativa. Esta nueva factura obliga al concursado a efectuar una nueva declaración- liquidación, rectificativa de la emitida en su día, en el período impositivo en que reciba las nuevas facturas, con lo que aumentará su base imponible (tanto como los acreedores hayan podido reducirla) a ingresar en la Hacienda Pública, que de este modo resulta acreedora por aquellas cuotas de IVA repercutido. De este modo, en la práctica, el efecto del sistema de rectificación establecido por la Ley del IVA en el contexto concursal, es, y esto es indiscutido, que de este crédito, identificado con el IVA repercutido en su día, del que antes era titular el acreedor, lo es ahora, tras la rectificación, la Agencia Tributaria.

   Al margen de si se trata o no, por disposición legal, de un crédito nacido con posterioridad a la declaración de concurso, lo que resulta incuestionable es que se ha producido un cambio de titularidad, y así lo admite la propia Agencia Tributaria al decir (al principio de su demanda incidental) que el efecto inherente de la mecánica de la rectificación es trasladar a favor de la AEAT el IVA que contenían las facturas rectificadas.

   En consecuencia, el monto del pasivo no se altera; el importe de la masa pasiva permanece igual, simplemente se traslada la titularidad de un crédito originado con anterioridad al concurso, ya que la obligación nació en su día con el devengo del tributo, del proveedor (sujeto pasivo del IVA) a la Agencia Tributaria.

   La cuestión que se plantea es si el crédito que resulta a favor de la AEAT a consecuencia de la (nueva) declaración- liquidación del concursado, rectificativa de la anterior, puede tener la consideración de crédito contra la masa, tal como pretende la Agencia Tributaria, al amparo del art. 84.2.10º de la Ley Concursal (créditos que "resulten de obligaciones nacidas de la ley... con posterioridad a la declaración de concurso"), con base en los siguientes argumentos: (a) el artículo 80.cinco.4º LIVA dispone que la rectificación de las deducciones del destinatario de las operaciones, que tiene lugar una vez declarado el concurso, "determinará el nacimiento del correspondiente crédito en favor de la Hacienda Pública"; (b) la factura rectificativa emitida por el acreedor será tratada por el concursado en la declaración-liquidación del IVA correspondiente al período en que reciba aquélla, ya declarado el concurso; y (c) que los plazos establecidos por la ley tributaria para la rectificación del IVA no se acomodan a los que prevé la ley concursal para la comunicación de créditos, todo lo cual, en la tesis del Sr. Abogado del Estado, abona que se trata de un crédito contra la masa.

   Se alineó la Sentencia de primera instancia, al razonar y decidir en el sentido que ya se ha expuesto, con el criterio mantenido a la sazón por varios Juzgados Mercantiles al tratar la misma cuestión (en contra de otros, hay que decirlo), que suscita una duda jurídica relevante, motivada por la aparente colisión o contraste entre la pauta concursal general para aceptar el carácter de crédito contra la masa, en función de su nacimiento a la vida jurídica con anterioridad o bien con posterioridad a la declaración de concurso, y, en este caso, la norma tributaria, como veremos. La postura del Sr. Magistrado, que refrenda la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 22 de septiembre de 2006 se basa en que la rectificación de las deducciones practicadas en su día por el concursado, consecuencia de la previa rectificación de las cuotas repercutidas por sus acreedores, no implica el nacimiento de un crédito nuevo, puesto que se trata del mismo crédito tributario nacido en su día al producirse el hecho imponible, determinante del devengo del tributo y de la deuda tributaria, produciéndose únicamente un cambio subjetivo en la relación jurídica (novación modificativa por cambio de acreedor) toda vez que, a raíz de la rectificación de las cuotas de IVA repercutido o de la base imponible operada por los acreedores y de la subsiguiente rectificación de las cuotas deducidas, mediante la nueva declaración-liquidación que ha de practicar el concursado, se desplaza hacia la Agencia Tributaria el crédito por el IVA en su día repercutido. El proveedor, sometido al concurso, deja de ser acreedor del concursado por el IVA repercutido, y la titularidad del crédito es asumida por Hacienda Pública, pero el crédito permanece, no nace ex novo, y no varía su naturaleza a los efectos concursales, puesto que la prestación consiste en la obligación tributaria que nació, conforme a los artículos 20 y 21 de la Ley General Tributaria, al producirse el hecho imponible (la entrega de los bienes o servicios), momento en que se devenga el tributo, y como ese momento tuvo lugar con anterioridad a la declaración de concurso el crédito es concursal, sin perjuicio del privilegio que le pueda corresponder. Esta es la postura y consiguiente solución que estimamos correcta, abundando en las siguientes razones jurídicas".

   A la luz de la doctrina parcialmente transcrita, con argumentos que son prácticamente comunes y uniformes, este Tribunal participa del reseñado criterio y considera que no nos encontramos en presencia de un crédito contra la masa toda vez que el mismo no ha nacido con posterioridad a la declaración del concurso sino, antes al contrario, el crédito tributario es concursal por haber surgido ( nacido el devengo) en el momento del suministro de los productos o prestación del servicio, habiéndose operado una novación modificativa parcial por cambio de deudor, razones todas ellas que conducen a la desestimación del recurso objeto de la presente alzada.

   Cuarto.- Dado que la cuestión objeto de enjuiciamiento es enteramente jurídica y dada la complejidad que plante, no se efectúa expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales ocasionadas en la presente alzada ( art. 398.1º en relación con el artículo 394.1º de la LEC ).

   Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLAMOS

   Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación deducido por el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA, contra la sentencia dictada en fecha doce de enero de dos mil nueve recaída en Autos Incidentales nº 637/2008 y acumulados nº 641/2008, nº 644/2008 y nº 645/2008 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca con competencias exclusivas en materia mercantil, de los que dimana el presente Rollo de Apelación nº 241/2009, declaramos que debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS LA RESOLUCION RECURRIDA, todo ello sin expreso pronunciamientos condenatorio respecto de las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

   Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la Ley Orgánica del Poder judicial y 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

A U T O NUM. 42/2009

     ILMOS. SRES:

     PRESIDENTE:

         SR. DÍAZ DELGADO

     MAGISTRADOS:

         SR. PUENTE SEGURA

         SR. CASADO DELGADO              

     En la ciudad de Cuenca, a veintidós de septiembre del año dos mil nueve.

ANTECEDENTES DE HECHO

I

     Con fecha veintisiete de febrero del año dos mil nueve, se dictó auto por el Juzgado de instancia en cuya parte dispositiva se establecía: "Se declara terminado el proceso de ejecución de títulos judiciales seguido a instancia de xxxxxxx, S.L., contra xxxxxxxx, S.L., que se archivará, previa baja en los libros correspondientes.

     Sin imposición de costas".

II

     Contra dicha resolución, se preparó y después interpuso recurso de apelación por Doña Encarnación Catalá Rubio, Procuradora de los Tribunales y de Mármoles Verdú, S.L., recurso que fue admitido por providencia de fecha veinticuatro de abril, siendo que al no estar personada la parte apelada, se acordó remitir los autos a esta Audiencia para la resolución del mismo.

                            III

     Remitidas las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, recibidas con fecha quince de mayo del presente año, se procedió a su registro y a la formación del correspondiente rollo, designándose ponente al Magistrado Ilmo. Sr. Don Leopoldo Puente Segura, habiéndose observado la totalidad de las prevenciones legales y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo, el siguiente día veintidós de septiembre del presente año.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

      No se aceptan los que se contienen en la resolución recurrida.        

I

     Se acuerda por el Juzgado de instancia no haber lugar al despacho de la ejecución interesada, considerando que en aplicación del artículo 22.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se debe tener por "terminado el proceso", señalándose, entre los antecedes de hecho de la resolución, que "en los autos de origen" se ha consignado el importe del principal cuya ejecución se persigue, el día 19 de diciembre de 2.008, habiéndose entregado a la parte actora el día 19 de enero del año siguiente.

     Frente a dicha decisión se alza la ejecutante, razonando que la consignación se produjo fuera del plazo previsto para el cumplimiento voluntario en el articulo 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que, en cualquier caso, la demanda de ejecución fue presentada el dieciocho de diciembre de 2.008, un día antes de haber tenido lugar la consignación antedicha. Se subraya, además, que en ningún caso podría hablarse de satisfacción extraprocesal de la pretensión deducida, añadiéndose que, de cualquier forma, debió procederse a imponer las costas del procedimiento de ejecución a la parte ejecutada, en atención a lo establecido en los artículos 538 y 539 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

II

     En realidad, nos parece muy claro que el juzgador de primer grado ha sobrepasado, en este caso, con mucho las funciones propias de su competencia. En efecto, el artículo 551.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que presentada la demanda ejecutiva, el tribunal despachará en todo caso la ejecución siempre que concurran los presupuestos y requisitos procesales, el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se soliciten sean conformes con la naturaleza y contenido del título.

     Es obvio, a nuestro parecer que la consignación a favor del ejecutante del total principal reclamado, ninguna relación guarda con la eventual inexistencia de requisitos procesales ni concierne tampoco al título ejecutivo, siendo evidentemente los actos de ejecución que aquí se solicitaron conformes con la naturaleza y contenido del mismo. Y, por descontado, la consignación que, según parece, se produjo en el procedimiento ordinario que dio lugar al dictado del título ejecutivo, en ningún caso podría constituir un supuesto de satisfacción extraprocesal de las pretensiones del actor. Al contrario, la referida consignación, una vez desplegados sus efectos liberatorios, opera en nuestro derecho como un subrogado o sustitutivo del pago como forma de extinción de las obligaciones, es decir, estaremos, en su caso, ante un motivo de oposición de fondo que debería ser aducido, en su momento, por el ejecutado y cuya apreciación de oficio le está vedada al órgano jurisdiccional.

III

     Lo procedente habría sido entonces, a nuestro juicio, que por el órgano jurisdiccional se hubiera dictado el correspondiente auto despachando ejecución, sin perjuicio de que, en su momento, opusiera la referida consignación el ejecutado y, en atención a las circunstancias concurrentes en la misma, que aquí se ignoran, --puesto que no existe testimonio alguno ni de la consignación, ni de la efectiva entrega de su importe al ejecutante, ni de ninguno otro de sus extremos--, se resolviera lo procedente por el juzgador de instancia, pronunciándose también, lógicamente, respecto a la imposición de las costas devengadas en el proceso de ejecución.

     Sucede, sin embargo, que no es esto lo interesado por el apelante en su recurso que, a nuestro parecer, contribuye con sus pretensiones a desenfocar definitivamente la cuestión y así, lo que se solicita de nosotros es que se revoque el auto recurrido en el sentido de que se condene en costas al ejecutado o, en todo caso (subsidiariamente, por tanto) que "no se realice ningún pronunciamiento de no condena en costas del procedimiento de ejecución". Esta segunda pretensión, planteada con carácter subsidiario, nos resulta llanamente ininteligible por cuanto parece pretenderse con ella que ni se impongan las costas a la parte ejecutada (que sería la pretensión principal del recurso), ni dejen de imponerse tampoco (que no se realice, se pretende, ningún pronunciamiento de no condena en costas). Y en cuanto a la primera de las pretensiones, la sostenida con carácter principal, no resulta posible en absoluto imponer las costas al ejecutado, inaudita parte además al haberse apreciado de oficio por el juez de instancia un motivo de oposición de fondo, sin dar lugar a que el ejecutado tuviera si quiera intervención en el procedimiento, cuando lo cierto es que éste, de haberse observado en el proceso las normas legalmente previstas, podría haber aducido lo que a su derecho conviniere acerca de las vicisitudes de la consignación y de los efectos que la misma pudiera proyectar sobre la eventual imposición de costas en el proceso de ejecución.

     Así las cosas, aunque evidentemente por razones distintas a las que fundamentan la decisión adoptada por el juzgador de instancia, únicamente cabe desestimar el presente recurso de apelación en la medida en que lo en él pretendido resulta llanamente improcedente, sin que podamos nosotros reconducir "de oficio" el procedimiento acordando el despacho de ejecución (pretensión que no mantiene el ejecutante, habiéndose aquietado con la decisión adoptada en este sentido por el juzgador de instancia), ni acordar tampoco la nulidad del auto recaído en la instancia por cuanto, aunque en él se hubieran vulnerado normas de procedimiento, ello no ha producido indefensión alguna a la parte ejecutante que, por la vía del recurso de apelación, pudo haber procurado la corrección de la indebida aplicación de las normas legales realizada por el juzgador de instancia.

     No hace falta recordar que el objeto del recurso de apelación coincide con el de la primera instancia pero con diferentes limitaciones (por ejemplo, la prohibición de la reformatio in peius) pero también o, como consecuencia, limitado a la litigiosidad que subsiste entre las partes, ganando firmeza aquellos aspectos de la resolución (en este caso la denegación del despacho de ejecución) que no han sido impugnados por ninguna de las partes.

IV

     De conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

     Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

     LA SALA ACUERDA:

     Que debemos desestimar como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Encarnación Catalá Rubio, Procuradora de los Tribunales y de la entidad mercantil XXXXXXXXX, S.L. contra el auto dictado por el Juzgado de instancia, de fecha veintisiete de febrero del pasado año, y en su virtud, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS la resolución recurrida; todo ello, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

     Cúmplase lo establecido en el artículo 248.4º de la ley orgánica del poder judicial al tiempo de notificar esta resolución.

     Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. del margen. Doy fe.  

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

S E N T E N C I A num. 216/2009

     ILMOS. SRES:

     PRESIDENTE:

         SR. DIAZ DELGADO

     MAGISTRADOS:

         SR. PUENTE SEGURA

         SR. CASADO DELGADO

     En la ciudad de Cuenca, a veintidós de septiembre del año dos mil nueve.

     Vistos los presentes autos de impugnación de costas por indebidas, seguidos ante esta Ilma. Audiencia Provincial bajo su número 169/2.009, promovidos a instancia de Doña Susana Melero de la Osa, Procuradora de los Tribunales y de Doña AXXXXXXXX, frente a XXXXXX, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Marta González Alvaro; y habiéndose designado como ponente al Ilmo. Sr. Don Leopoldo Puente Segura.

ANTECEDENTES DE HECHO

I

     Con fecha quince de mayo del presente año, Doña Susana Melero de la Osa, Procuradora de los Tribunales y de Dª XXXXXXX presentó escrito de impugnación de tasación de costas con relación al procedimiento del margen por entender que el artículo correspondiente del arancel que regula los derechos del Procurador de la parte contraria no debía ser el invocado por éste, sino otro distinto; impugnando con ello la tasación de costas que se efectuó por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial con fecha veintisiete de abril del presente año.

II

     Por esta Sala se dictó providencia en cuya virtud se tuvo por impugnada por indebidas la tasación de costas realizada, formándose pieza separada con los testimonios necesarios para su tramitación, con arreglo a lo dispuesto para el juicio verbal conforme a lo establecido en el artículo 264.4º de la ley de enjuiciamiento civil, señalándose para que tuviera lugar la celebración de la correspondiente vista el siguiente día veintidós de septiembre del presente año, vista que tuvo lugar con el resultado del que ha quedado constancia en la correspondiente acta.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I

     Como la propia parte impugnante explica bien claramente en su escrito fechado el día trece de mayo del presente año, su discrepancia con la tasación de costas realizada por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial, --dejando aparte la impugnación por indebidos de los honorarios del Letrado de la parte contraria, impugnación que sigue paralelamente su curso--, se contrae, por lo que ahora importa, a que la parte impugnante "interpreta que el artículo del arancel que hay que aplicar para calcular los honorarios de la primera instancia sobre los que hay que aplicar después el artículo de la segunda instancia, es el artículo 24 sobre incidencias de desistimiento el cual devenga la cantidad de 22.29 euros por la actuación del Procurador". Y, por eso, concluye interesando no que se declare indebida partida alguna de entre las que se incluyen en la relación de derechos de la Procuradora Dª Marta González Alvaro, sino que se reduzcan los mismos, con la aplicación del correspondiente arancel en la forma que el impugnante propone.

     En consecuencia, lo que aquí se cuestiona no es, en modo alguno, el carácter indebido de ninguna de las partidas incluídas en la tasación de costas realizada, siendo que, como señalara, por ejemplo, la STS de fecha 2/10/2002, queda excluida la posibilidad de que los derechos del Procurador sean impugnados por excesivos, según reiteradísima jurisprudencia, al venir determinados por arancel. Y en la misma dirección, la STS de fecha 25/03/2000, literalmente determina que "la queja por considerar excesivos los derechos del Procurador no pueden enjuiciarse en este procedimiento por no preverse en el artículo 429 de la LEC su aplicación para el profesional o funcionario sujeto a arancel. Es competencia de la Sra. Secretaria de esta Sala la aplicación correcta del mismo".

     Este Tribunal no desconoce que existe cierta discrepancia en la doctrina de las diferentes Audiencias Provinciales acerca de la cuestión que aquí nos ocupa. Así, tomamos como ejemplo de una y otra tesis, las SAP de Madrid, de fecha 22 de junio de 2.007 y la SAP de Valencia de 5 de diciembre de 2.005. En la primera de dichas resoluciones viene a mantenerse que cuando la discrepancia con la tasación de costas se suscita en torno a los derechos de los Procuradores, cuya cuenta no puede ser atacada por excesiva al venir determinada por arancel, y se considera errónea o inadecuada la base económica sobre la que se ha efectuado el cálculo arancelario, "es lícita la denuncia por el trámite de indebidos ante la desacertada o equivocada elección del presupuesto material esencial para fijar, en definitiva, los derechos de dichos profesionales, salvo dejar a su arbitrio la determinación de tan esencial elemento, sin posibilidad de otra enmienda que la que compete al Secretario judicial".

     Por el contrario, la segunda de las sentencias referidas, con mejores razones a juicio de este Tribunal, observa que es jurisprudencia reiterada que el tema de la cuantía no es cuestión que corresponde al incidente de impugnación por indebidos, sino al de impugnación por excesivos. Y tratándose de la impugnación de los derechos del Procurador, no cabe impugnarlos por excesivos al venir regulados por arancel, de modo que únicamente cabe otorgar a la parte impugnante la oportunidad de pedir la revisión de la tasación sobre este punto por el Sr. Secretario, al objeto de que compruebe la correcta aplicación de los aranceles que fijan esos derechos

(SSTS de fechas 13/03/2001, 3/02/2003 y 26/03/2003).

II

     En cualquier caso, tampoco considera la Sala, entrando en el fondo de la pretensión deducida en la presente impugnación, que la misma pudiera ser estimada, si se tiene en cuenta que la norma arancelaria que el impugnante pretende debió ser aplicada, hace referencia a las incidencias de desistimiento, siendo que en el supuesto que aquí nos ocupa, es la parte demandada quien se alza, no contra el auto que acordaba el desistimiento del actor respecto de la compañía aseguradora codemandada sino contra la resolución por la cual se decidía la procedencia de seguir adelante el procedimiento, precisamente, frente a quien ahora impugna la tasación de costas. De ese modo, y como se señaló en el auto que resolvía la apelación: "la parte que ahora recurre¼ no puede imponer a la actora que desista de la acción formulada frente a ella". Lo que se pretendía, en consecuencia, era que se acordara la improcedencia de continuar el procedimiento principal y no pronunciamiento ninguno referido a los efectos propios del desistimiento (imposición de costas, audiencia del demandado, etc.) que, en realidad, aquí no se produjo. Por lo tanto, creemos que la norma arancelaria de la que hizo aplicación el Sr. Secretario resulta la correcta.

III

     De conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil, y teniendo en consideración que tanto la tramitación de una eventual impugnación por excesivos, por los trámites previstos para la impugnación por indebidas, de los derechos del Procurador, como el fondo mismo de la impugnación, que concierne, aunque sea de modo formal o colateralmente a un auto que se pronunciaba acerca del desistimiento formulado frente a un codemandado, consideramos que se trata de una cuestión que presenta serias dudas, materializadas, además, en doctrina divergente de las diferentes Audiencias Provinciales, lo que justifica la no imposición de las costas de este incidente.

     Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

F A L L A M O S:

     Que debemos acordar como acordamos desestimar la impugnación de costas por indebidas interpuesta por Doña Susana Melero de la Osa, Procuradora de los Tribunales y de DOÑA XXXXXXX y, en su virtud, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la tasación de costas realizada por el Sr. Secretario de este Tribunal con fecha  veintisiete de abril del presente año; todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas de esta impugnación; y naturalmente sin perjuicio de lo que resulte de la impugnación de la tasación de costas por excesiva respecto de los honorarios del Letrado.

     Cúmplanse las previsiones contenidas en el artículo 248.4º de la ley orgánica del poder judicial.

     Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.  

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

S E N T E N C I A  NUM.208/2009

         En la ciudad de Cuenca, a quince de septiembre de dos mil nueve.

         Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de juicio ordinario número 407/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Cuenca y su partido, promovidos a instancia de la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa María Torrecilla López y asistida técnicamente por el Letrado Don Jesús Torrecilla Ortí; contra la entidad mercantil xxxxxxxxx S.L.L., representada por el Procurador de los Tribunales Don José Antonio Nuño Fernández y asistida técnicamente por el Letrado Don José Francisco Hervás Villar; en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia dictada en primera instancia, de fecha diecisiete de diciembre de dos mil ocho, aclarada por auto de fecha diecinueve de enero del presente año; habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Don Leopoldo Puente Segura.

ANTECEDENTES DE HECHO

I

        En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha diecisiete de diciembre del pasado año, por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Cuenca y su partido, aclarada por auto de fecha diecinueve de enero de dos mil nueve, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosa María Torrecilla López, en nombre y representación de la Sociedad General de Autores y Editores, contraxxxxxx, S.L.L.:

        1º Debo declarar y declaro que la demandada ha incumplido con la obligación contractual establecida en la estipulación sexta del contrato de fecha 11 de julio de 2.007 (documento número 3 de la demanda), consistente en la entrega a la S.G.A.E. de las declaraciones-liquidaciones del canon devengado en la mensualidad anterior, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula quinta de dicho contrato y referidos a las emisoras al que el mismo alude, durante el período que abarca desde el uno de enero de dos mil siete al treinta de junio de dos mil ocho, ambos inclusive;

        2º Debo declarar y declaro que la demandada ha incumplido su obligación contractual de pago de los derechos generados por la S.G.A.E. en el mencionado período;

        3º Debo condenar y condeno a la demandada a la obligación de hacer consistente en entregar a la demandante las declaraciones-liquidaciones antes referidas a fin de poder proceder a la cuantificación de los derechos de autor generados durante dicho período;

        4º Debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora el canon por derechos de autor generado en dicho período, que, en su caso, se calculará en ejecución de sentencia a la vista de las declaraciones.liquidaciones presentadas y de las tarifas contenidas en el contrato suscrito (cláusula quinta), sin perjuicio de su rectificación y comprobación según lo pactado en la estipulación octava del referido contrato-autorización, así como al pago de los intereses procesales que procedan devengados por las cantidades adeudadas y al pago de las costas procesales".

II

        Contra la anterior sentencia se preparó y después interpuso recurso de apelación por la parte actora que fue admitido a medio de providencia de fecha dieciocho de marzo del presente año, dándose traslado a la parte demandada para que pudiera presentar escrito de oposición al recurso o impugnar la sentencia en aquellos extremos que pudieran resultarles desfavorables.

III

        Con fecha catorce de abril del presente año, Don José Antonio Nuño Fernández, Procurador de los Tribunales y de xxxxxxxx, S.L.L. presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario e interesando el dictado de una resolución íntegramente confirmatoria de la recaída en la primera instancia.

IV

        Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha once de mayo del presente año, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, turnándose ponencia y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el siguiente día quince de septiembre del presente año.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

        No se aceptan, en lo que se dirá, los que se contienen en la resolución recurrida.

I

        En primer lugar, aduce la parte apelante que el auto de aclaración, dictado con fecha diecinueve de enero del presente año, sobrepasa los límites prevenidos para esta clase de resoluciones, conteniendo, en realidad, una sustancial modificación de lo resuelto. No coincide la Sala con ese punto de vista, toda vez que el artículo 267.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial permite que los órganos jurisdiccionales corrijan o rectifiquen, incluso de oficio, los errores materiales advertidos en sus resoluciones. Y de mero error material ha de tildarse el aquí padecido, en la medida en que, después de señalarse en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, tras dejar constancia del texto del artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no hay razones para entender que ha habido mala fe en el demandado, sin embargo se imponen a éste (o a ésta) en la parte dispositiva las costas de la primera instancia, por efecto de lo que no es más que un puro y simple error material, perfectamente subsanable y subsanado.

II

        Observa también la parte recurrente que en la sentencia de instancia se habría aplicado indebidamente lo establecido en el artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en este punto, sí debemos darle la razón.

        En efecto, el referido precepto establece que si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, como aquí ha sucedido, no procederá la imposición de costas, salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiera formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiere dirigido contra él demandada de conciliación.

        Dos precisiones al respecto resultan indispensables. En primer lugar, el concepto de mal fe que dicho precepto emplea no es el propio o genérico del ordenamiento civil en el cumplimiento de las obligaciones, sino el concepto de mala fe procesal, toda vez que, en resolución, lo que aquí importa es determinar si el demandado con su conducta, pese al allanamiento anterior a la contestación a la demanda, obligó a la parte actora a impetrar ante los órganos jurisdiccionales la tutela de sus derechos e intereses legítimos. La segunda, es que no nos encontramos (con relación a la existencia de requerimiento extrajudicial previo o acto de conciliación) ante una presunción iruis tantum, como la parte apelada pretende, susceptible de ser desvirtuada a medio de la prueba de lo contrario (que, además, no se ha producido), sino ante una presunción iuris et de iure, como claramente lo denota la expresión empleada por el legislador ("en todo caso").

        Sentado lo anterior, es evidente, y así lo reconoce de modo paladino la parte demandada, que el requerimiento extrajudicial se produjo y no en términos imprecisos o difusos, sino sustancialmente idénticos a los que son objeto del petitum de la demanda (en la que tampoco se interesa la condena a una cantidad líquida en concreto). Y ello obedece a que, conforme a las previsiones contractuales suscritas por las partes, el importe de lo debido era la resultancia de una previa declaración-liquidación del demandado, cuya omisión absoluta es, precisamente, una de las declaraciones que en este procedimiento se persiguen. Finalmente, la circunstancia, invocada por la parte apelada, de que atraviesa una mala situación económica y no se halla en disposición de abonar el imponer total debido, censurando a la actora que no haya aceptado pagos parciales, ninguna relación guarda con la cuestión que aquí se resuelve, siendo obligado recordar, además, que conforme a las previsiones contenidas en el artículo 1.169 del Código Civil, a menos que el contrato expresamente lo autorice, --que no es el caso--, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación.

III

        De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, no procede hacer imposición de las costas devengadas en esta alzada.

        Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

F A L L A M O S

        Que debemos estimar como estimamos el recurso de apelación interpuesto por Doña Rosa María Torrecilla López, Procuradora de los Tribunales y de la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES; contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los Cuenca y su partido, en su juicio ordinario número 407/2008, aclarada por auto de fecha diecinueve de enero de dos mil nueve; y en su consecuencia debemos REVOCAR como REVOCAMOS PARCIALMENTE  la resolución recurrida, únicamente en el extremo de que las costas devengadas en la primera instancia deberán serle impuestas a la parte demandada, debiendo confirmar como confirmamos la sentencia recurrida en todos sus demás extremos; todo ello, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

        Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la ley orgánica del poder judicial y 208.4º de la ley de enjuiciamiento civil.

        Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

S E N T E N C I A  NUM. 163/2009

         En la ciudad de Cuenca, a treinta de junio del año dos mil nueve.

         Vistos en trámite de recurso de apelación los autos sobre liquidación de sociedad de gananciales número 386/2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de los de Cuenca y su partido,  promovidos a instancia de DOÑA XXXXXXX, mayor de edad y provista de D.N.I. número XXXXXXX, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Jesús Porres del Moral y asistidos técnicamente por la Letrada Doña María Jesús Lozano Gómez; contra DON XXXXXXX, también mayor de edad y provisto de D.N.I. número XXXXXXX, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Martínez Herraiz y asistido técnicamente por el Letrado Don Javier Illana Rodríguez; en virtud del recurso de apelación interpuesto por este último, contra la sentencia dictada en primera instancia, de fecha doce de enero del presente año; actuando como ponente el Ilmo. Sr. Don Leopoldo Puente Segura.

ANTECEDENTES DE HECHO

I

         En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha doce de enero del año 2009, por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Cuenca y su partido, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que estimando la oposición a las operaciones particionales realizadas por el contador partidor, presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Jesús Porres del Moral, en nombre y representación de Dª XXXXXXXX, declaro la improcedencia de la inclusión en el cuaderno particional de un derecho de uso por diez años de la vivienda sita en la calle XXXXX, número XX, Xº X de Cuenca a favor del demandado Sr. XXXXXX, desestimándose íntegramente la oposición presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª María José Martínez Herraiz, en nombre y representación de Don XXXXXXXX.

         Se condena en costas a la parte demandada".

II

        Contra la anterior sentencia se preparo y después interpuso por la representación de Don XXXXXXXX recurso de apelación en tiempo y forma, recurso que fue admitido a medio de providencia de fecha dieciocho de marzo del presente año, dándose traslado a la parte contraria para que pudiera presentar escrito de oposición al recurso o impugnar la sentencia en aquellos extremos que pudieran resultarles desfavorables.

III

        Con fecha catorce de abril del presente año, Doña María Jesús Porres del Moral, Procuradora de los Tribunales y de Doña XXXXXXX, presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesando la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

IV

        Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha veintitrés de abril del presente año, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, turnándose ponencia y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el siguiente día treinta de junio del presente año.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

        Se aceptan los que se contienen en la resolución recurrida, que habrán de tenerse aquí por íntegramente reproducidos.

I

        Se alza la parte apelante contra la resolución recaída en la primera instancia sobre la base de dos consideraciones esenciales, a saber: de una parte, discrepando de la valoración de las participaciones gananciales en la empresa "XXXXXXXX, S.L.L."; y de otra, entendiendo que las participaciones de la misma no debieron serle atribuidas en su totalidad al recurrente contraviniendo la prohibición contenida en el artículo 5 de la ley reguladora de dichas entidades mercantiles.

        Ninguno de estos motivos de impugnación pueden ser estimados. Respecto a la valoración de la participación ganancial en la mencionada empresa, es lo cierto que, como en la resolución recurrida se destaca, obran en las actuaciones dos informes periciales divergente al respecto: el primero, emitido por Don P.A.S., a requerimiento del contador partidor designado por las partes de común acuerdo (que obra a los folios 330 y siguientes de las actuaciones); y el segundo, aportado por el propio apelante con el propósito de impugnar el cuaderno particional, emitido por su encargo por Dª R.D.A.. Importa señalar, ya desde ahora, que como el mismo apelante reconoce en su recurso, resulta extremadamente complejo determinar el valor económico de una empresa, para en consecuencia precisar el que pueda corresponder a cado uno de sus partícipes, resultando indispensable realizar proyecciones económicas relativas a la propia empresa, al sector, a la situación económica general, manejándose por cada uno de los peritos variables que no constituyen sino estimaciones (tales como la "tasa de descuento" o el "fondo de comercio") que no se compadecen con una comprobación puramente aritmética o de otro modo objetiva. Así, el propio apelante no deja de reconocer en su recurso que "la valoración de una empresa se transforma en una cuestión de estimación global de carácter subjetivo".

        Por eso, este Tribunal no puede compartir los razonamientos del recurrente acerca de que la juzgadora de instancia, que en efecto aprueba en este punto la propuesta realizada por el contador partidor sobre la base del primero de los informes periciales de valoración citados, resulte inmotivada o falta de todo razonamiento. En la sentencia recurrida se observa al respecto que el perito Don P.A. procedió a explicar en el acto de la vista, adecuada y razonablemente, el método utilizado y el sentido todo de su informe, destacando después la indudable objetividad e imparcialidad que ha presidido su función de asistencia al contador partidor, designado de común acuerdo por las partes contendientes, no advirtiendo en el informe presentado a instancia de la parte apelante, encargado por los propios administradores de la empresa, entre los cuales se encuentra el propio Don XXXXXXXXX(que es, evidentemente, quien lo aporta al procedimiento). Y ello no significa que la juzgadora a quo, como en el recurso parece insinuarse, tilde de parcial o subjetiva a la perito informante, sino que evidentemente la misma no ocupa la ideal posición equidistante entre las partes contendientes (al haber realizado el trabajo por encargo explícito de una de ellas, encargo que se realiza con el objetivo de acreditar una posición fijada de partida: el menor valor de la empresa). Por otro lado, la sola lectura del recurso de apelación en este punto, claramente pone de manifiesto que, en efecto, no existen razones para separarse del primero de los informes, efectuado a requerimiento del contador partidor consensuado entre las partes y sin un objetivo previo respecto al mayor o menor valor que a la empresa pudiera corresponder, puesto que en ningún lugar se acredita la existencia de supuestos errores sino que, simplemente, se mantiene la existencia de estimaciones distintas, legítimas claro está, pero en ningún caso objetivas. Es claro, por ejemplo, que en uno y otro informe se valoran de forma diferente, por ejemplo, la tasa de descuento o el fondo de comercio, pero en ambos casos se trata de una simple discrepancia en la estimación (en un 4, en un 6, en un 8%, que igualmente podrían haber venido representados por cualesquiera otros porcentajes que, por sí mismos, nada acreditan). Por supuesto, el valor nominal de las participaciones sociales, igualmente invocado por la recurrente, aunque bien es cierto que señalando simplemente que es "llamativa" la diferencia entre éste y el valor real de la empresa, nada añade a los razonamientos hasta aquí expuestos, siendo que evidentemente el valor nominal de las participaciones resulta un elemento extremadamente secundario, por no decir irrelevante, a los efectos que aquí importan.

        Por otro lado, pretende el apelante otorgar un valor preferente al segundo de los informes periciales por la circunstancia de que en el mismo se han tenido en cuenta los resultados económicos de la empresa correspondientes al año 2.007 o, incluso, a parte de 2.008, mientras que en el primero de los informes se realizan las estimaciones cerrando los datos económicos obtenidos en el año 2.006 (fecha en la que, por otra parte, se produjo la disolución de la sociedad legal de gananciales). La realidad es, sin embargo, que este razonamiento en sí mismo considerado, conduciría a acoger siempre el informe más próximo en el tiempo, desconociendo la necesidad de que el contador partidor efectúe su propuesta, --que es, en este punto, lo aquí impugnado--, tomando en cuenta una fecha cierta que, además, no debe ser distinta, --por razones tan obvias que relevan de mayores comentarios--, respecto de los distintos bienes y derechos que integran el haber ganancial (con cuya valoración sí se aquieta la parte apelante). Es obvio que, con el razonamiento del recurrente, no solo la empresa sino también el resto de los inmuebles que integraban el activo de la sociedad de gananciales, por ejemplo, deberían ser valorados con fecha actual o, al menos, al año 2.008; razones, en fin, todas ellas, por las que ha de ser desestimado este primer motivo de impugnación.

II

        Tampoco el segundo de los motivos de impugnación puede correr distinta suerte. En el mismo, se alza el recurrente contra la decisión de incluir en su haber la totalidad de las participaciones sociales, considerando que dicha decisión desatiende lo establecido en el artículo 5.3 de la Ley reguladora de las sociedades laborales cuando la misma prohíbe pueda poseer participaciones que superen la tercera parte del capital social.

        Ciertamente, y como en la sentencia de instancia se destaca, el artículo 1.406.2 del Código Civil establece, como criterio general, el derecho de cada cónyuge a que se incluya con preferencia en su haber la explotación económica que gestiones efectivamente. Es obvio que con dicho precepto, (como es lógico, absolutamente ajeno a la valoración económica que pueda corresponder a los bienes y derechos que integran el haber ganancial), se procura que, disuelta la sociedad de gananciales como consecuencia de haber desparecido su objeto o finalidad, cada cónyuge puede continuar desempeñando su actividad profesional sin las indeseables interferencias de quien ha dejado de tener interés personal alguno en la continuación o desenvolvimiento del negocio, sin que tuviera ningún sentido, en este caso, tampoco a nuestro juicio, que Dª XXXXXXX continuara ostentando un paquete de participaciones respecto de una empresa a la que siempre fue ajena en cuanto a su personal actividad, respecto de cuyas vicisitudes carece ya de todo interés y que, hasta en su propia denominación (por muy anecdótico que ello resulte), pone claramente de relieve el vínculo que la liga con Don XXXXXXXX, quien desarrolla en ella su actividad profesional toda. Por otra parte, la circunstancia de que la ley reguladora de esta clase de mercantiles establezca, como criterio general, un límite respecto al número máximo de participaciones que puede reunir un socio, conforme acertadamente se explica en la sentencia no es óbice, en absoluto para que si, como consecuencia de una liquidación de la sociedad de gananciales, de la disolución de cualquier otra comunidad de bienes, de una trasmisión mortis causa, etc. algún socio viniera en titular de un porcentaje de las participaciones sociales superior al legalmente establecido, la propia ley contemple mecanismos para restablecer el equilibrio en las participaciones o acomodar, si así se optara por ello, la mercantil a una forma social diversa.

III

        De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

        Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

F A L L A M O S

        Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Doña María José Martínez Herraiz, Procuradora de los Tribunales y de DON XXXXXXXX contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Cuenca y su partido, en su juicio de liquidación de sociedad de gananciales 132/2.009, y en consecuencia debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la resolución recurrida; todo ello, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

        Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la ley orgánica del poder judicial y 208.4º de la ley de enjuiciamiento civil.

        Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

AUTO num. 38/2009

Iltmos. Sres.:                      

Presidente:                         

   Sr. Díaz Delgado

Magistrados:                        

   Sr. Puente Segura

   Sr. Casado Delgado               

   En Cuenca, a trece de julio de dos mil nueve.

                    ANTECEDENTES DE HECHO

   Primero.- En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cuenca se dictó auto de fecha catorce de abril de dos mil nueve cuya parte Dispositiva es del siguiente tenor literal: " Se Inadmite la demanda de proceso monitorio interpuesta por la Procuradora Sra. Torrecilla López, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, frente a D. J.C.C.R.".

   Segundo.- Notificada la anterior resolución a la parte actora, por la representación procesal de BANCO SANTANDER se preparó e interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando a la Sala " … se dicte auto revocando el emitido por el Juzgado de Instancia, y declarando la procedencia del procedimiento monitorio instado por este parte y ordenando la continuación del mismo".

   Tercero.- Admitido a trámite el recurso de apelación y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Recurso de Autos Civiles asignándole el nº 31/2009, se turnó ponencia que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado y se señaló para deliberación, votación y fallo el día siete de julio del presente año.

                     FUNDAMENTOS DE DERECHO

   No se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos en la resolución recurrida.

   Primero.- La petición inicial del procedimiento monitorio seguido en el Juzgado de Instancia con el nº 230/2009 a instancia de Banco de Santander, trae causa de la reclamación por importe de la suma de 2.294,60 € a que asciende el saldo en descubierto de la cuenta bancaria denominada " Superlibreta Santander Central Hispano con opción de tarjeta de débito 4B Mastercard nº 0049-4917-xx-xxxxxxxxxx" a fecha 2 de febrero de 2009, concertada por D. J.C.C.R..

   Segundo.- Por el Juzgado de Instancia se dicta auto de fecha 14 de abril de 2009 en el que se acuerda la Inadmisión de la petición de procedimiento monitorio esgrimiendo los siguientes argumentos:

   - La cantidad reclamada por la actora tiene un cauce procesal específico a través de los artículos 572 y siguientes de la LEC y si bien constituye un privilegio para las entidades financiera, justificado por las necesidades del tráfico económico, tiene como contrapartida la necesidad de intervención del notario para asegurar que la liquidación se efectúes conforme a la pactado.

   - La finalidad del procedimiento monitorio es la de proteger de forma rápida y eficaz el crédito de particulares y empresarios pequeños y medianos, condiciones que no concurremn en el caso de las entidades dedicadas profesionalmente al préstamo.

   - La utilización del procedimiento monitorio permite eludir el control del Notario al efectuar una liquidación unilateral, lo cuál constituye un fraude de ley de conformidad con el art. 6.4 del CC, que puede ser apreciado de oficio y por este motivo no procede la admisión de la demanda.

   - Finalmente hace alusión la Juzgadora " a quo" a una resolución de la Audiencia Provincial de Madrid ( Sección 19 ) auto de fecha 2 de febrero de 2004, manifestado que la ausencia de un pacto de liquidación hace depender la eficacia y validez del contrato de una sola de las partes en contra de lo previsto en el art. 1256 del CC, y por lo tanto debería entenderse como cláusula abusiva y, por consiguiente, nula y apreciable de oficio.

   Tercero.-  Por la representación procesal de la entidad Bacno de Santander se deduce recurso de apelación contra el auto por el que se acuerda no admitir a trámite la petición inicial de procedimiento monitorio, argumentando al respecto:

   - Nos encontramos en presencia de un contrato de apertura de cuenta bancaria y que lleva aparejada una tarjeta de débito a solicitud del cliente, contrato que no implica intervención alguna de fedatario público y que no tiene carácter de título ejecutivo, requisito éste exigido por el art. 571 de la LEC  para que opere el cauce procesal contemplado en los artículos 572 y concordantes de la LEC.

   - La LEC no contempla que el procedimiento monitorio esté reservado, de modo excluyente, a los particulares y a las pequeñas y medianas empresas, estando excluidas las entidades financieras.

   - Ni existe fraude de ley en la certificación del saldo deudor efectuado por la entidad financiera, ni el cierre bancario está sujeto a la intervención notarial.

   - Finalmente, las cláusulas contractuales contenidas en el contrato de la superlibreta ha pasado todos los filtros legales necesarios para su implantación en el mercado bancario.

   Cuarto.- El recurso de apelación merece acogimiento por parte de este Tribunal.

   En efecto, basta con dar por reproducidos los argumentos esgrimidos por la entidad recurrente para estimar que la resolución por la que se inadmite a trámite la petición inicial de procedimiento monitorio no es conforme a derecho.

   Así, como principal motivo se esgrime por la Juzgadora que la cantidad reclamada en el presente procedimiento tiene un cauce procesal específico previsto en los artículos 572 y concordantes de la LEC, siendo que dicha conclusión es inexacta toda vez que dicho cauce procesal está reservado- ex artículo 571 de la LEC- a los a la ejecución forzosa de títulos ejecutivos del que, directa o indirectamente, resulte el deber de entregar una cantidad de dinero líquida, siendo que el título o causa de pedir esgrimido por la entidad actora en el presente procedimiento consistente en el saldo en descubierto de una cuenta bancaria no es título ejecutivo de los contemplados en el artículo 517 de la LEC  ni, por otro lado, se trata de póliza de contrato mercantil firmada por las partes y corredor de comercio colegiado ( actualmente Notarios) que las intervenga. De ahí que no sea necesaria ni el cierre notarial de la cuenta ni, de otro modo, se colija o infiera que la utilización del procedimiento monitorio por la entidad actora constituya " un fraude de ley".

Finalmente, a los solos efectos de dar respuesta a todos los argumentos expuestos por la Juzgadora " a quo", en virtud del modo en que aparece configurado en nuestro Derecho el proceso monitorio, así como su naturaleza y finalidad, la decisión sobre la admisión o no a trámite de la petición inicial y del consiguiente requerimiento de pago al deudor se ha de fundar exclusivamente en el cumplimiento por el peticionario de los requisitos formales que establecen los arts 812 y 814 de la LEC 1/2000, si el Juzgado al que se dirige el acreedor es competente (art. 813 LEC) y, en el caso de documentos del art. 812-1, a valorar si constituyen un principio de prueba del derecho del solicitante.

   En este caso, la solicitud inicial reúne todos los requisitos necesarios para ser admitida a trámite y para requerir de pago al deudor. En efecto, se presenta un documento consistente en un contrato de apertura de cuenta personal y depósito a plazo con opción de tarjeta de débito 4B Mastercard y cartulina de firma( doc. nº 2), certificación del cierre de la cuenta a fecha 2 de febrero de 20009 con saldo deudor del demandado en la suma de 2.294,60 € ( doc. nº 3) y detalle de los movimientos y asientos contables de la cuenta desde el 06/03//08 hasta el 02/02/09, de donde se deduce que se aporta un claro principio de prueba del derecho del peticionario suficiente a los efectos de hace el  requerimiento de pago al deudor a fin de que abone la deuda o alegue las razones por las que no debe en todo o en parte la cantidad reclamada.

   Quinto.- Estimado el recurso de apelación- ex art. 398.2º de la LEC- no se efectúa expreso pronunciamiento sobre las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

   Vistos los artículos citados y demás  preceptos de aplicación general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado.

                        PARTE DISPOSITIVA

   Que estimando como estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Rosa María Torrecilla López, Procuradora de los Tribunales y de BANCO DE SANTANDER, S.A , contra el auto de fecha catorce de abril de dos mil nueve  dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de  Cuenca en el Procedimiento Monitorio nº 230/2009, al que se contrae el presente Recurso de Autos Civiles nº 31/2009, declaramos que debemos REVOCAR COMO REVOCAMOS INTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA y, en su lugar, dictamos la presente por la que acordamos que por el Juzgado de Instancia proceda a la admisión a trámite de la petición inicial de Procedimiento Monitorio deducida por BANCO DE SANTANDER, S.A contra D. J,C,C,R, y a los autos el curso ordenado por la Ley; todo ello sin expreso pronunciamiento respecto de las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

   Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. al margen referenciados, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

 SENTENCIA  num. 52/2009

     En la ciudad de Cuenca, a uno de Julio de dos mil nueve.

     Vistos por el Magistrado de esta Audiencia Provincial Ilmo. Sr. Don Ernesto Casado Delgado, los autos de Juicio de Faltas nº 86/2008, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Cuenca s de Cuenca y seguidos entre partes : como denunciante, D. S.L.M., representada por la Procuradora Sra. González Alvaro y asistido por el Letrado Sr. Solera Carnicero; como denunciados, D. M.M.S., D. O.S.y D. V.M., asistidos por la Letrada Sra. Fernández Culebras, y con intervención del MINISTERIO FISCAL, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. o.s. y D. V.M. contra la sentencia dictada en primera instancia, de fecha nueve de febrero de dos mil nueve.                    

ANTECEDENTES DE HECHO

     Primero.- Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cuenca se dictó sentencia, en el procedimiento referenciado, de fecha nueve de febrero de dos mil nueve en la que, como hechos probados, se declara:

    " El 28 de marzo de 2008, sobre las 04:30 horas, D. S.L.M., se personó en la nave de la empresa para la que prestaba servicios, XXXXXXXXX, sita XXXXXXXXXXXX al objeto de recoger el pan para su posterior reparto, encontrándose que sus compañeros de trabajo habían ingerido cantidad de alcohol no precisada, por lo que el referido les recrimino el retraso que llevaban en la fabricación del pan, ante lo cuál D. V.M. dirigió al mismo en los términos " ve de aquí, hijo de puta"; como consecuencia de ello, el Sr. L.M. llamó a su jefe. D. XXXXXXX, quién se personó en la referida nave, no observando retraso fuera de lo común; posteriormente, el referido denunciante se encontró con el Sr. XXXXXXXXXX en la bollería de la mencionada empresa, sita en la calle XXXXXXXX, comenzando una discusión entre ellos, sin que haya quedado acreditada la existencia de insulto, ni agresión por parte de su jefe. A las 07:00 horas, aproximadamente, el Sr. L.M. volvió de nuevo a la nave de la empresa al objeto de realizar sus funciones laborales, encontrándose de nuevo con el Sr. S. y con el Sr. H., que finalizaban su jornada, los cuales interceptaron el vehículo en el que viajaba aquél, intentando sacarle del mismo, tirando de sus extremidades superiores; como consecuencia de ello, el Sr. L. sufrió traumatismos en sus extremidades superiores y cuadro de ansiedad que requirieron, para su sanidad, una primera asistencia facultativa, sanando a los treinta y un día, estando impedido para sus ocupaciones habituales durante el transcurso de los mismos y sin que le hayan quedado secuelas. El Sr. L.M., con posterioridad a los anteriores hechos, fue despedido, reconociendo la empresa la improcedencia del despido".

   Segundo.- El Fallo de la Sentencia recurrida es del siguiente tenor literal:

   " Que debo condenar y condeno a D. O.S. y D. V.M. como autores de sendas faltas del artículo 617.1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de multa de un mes, con cuota diaria de tres euros que, en caso de impago o de insolvencia, dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diaria no satisfechas, que se ejecutarán en el centro penitenciario que corresponda. Condenándole, como le condeno, al pago de las costas procesales causadas; y en el orden civil deberán indemnizar, de forma solidaria, al denunciante en la cantidad de DOS MIL CIENTO CUARENTA Y TRES EUROS CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS por las lesiones causadas y el tiempo invertido en su curación, cantidad que se verá incrementada en los intereses legales.

   Que debo condenar y condeno a D. V.M., como autor de una falta de injurias, del artículo 620.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de diez días de multa, a razón de tres euros diarios que, en caso de impago o de insolvencia, dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diaria no satisfechas, que se ejecutarán en el centro penitenciario que corresponda. Condenándole, como le condeno, al pago de las costas procesales causadas.

   Que debo absolver y absuelvo a D. XXXXXXXX de la falta de injurias que se le venía imputando, declarando de oficio las costas, al respecto, causadas".

   Tercero.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de D. O.S.  y D. V.M., se interpuso recurso de apelación en el que interesó de la Audiencia Provincial el dictado de nueva sentencia por la que se les absuelva de las faltas imputadas con todos los pronunciamientos favorables.

   Cuarto- Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de D. Sergio Lopezosa Melero se interesó la confirmación de la resolución recurrida.

   Quinto.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó rollo asignándole el nº 31/2009, se designó Ponente que recayó en el Magistrado Sr. Casado Delgado y se señaló el día veintiséis de junio del presente año para la resolución del recurso.

                        HECHOS PROBADOS

   Unico.- No se acepta el relato de hechos probados contenido en la resolución recurrida que se sustituye por el siguiente:

  "El 28 de marzo de 2008, sobre las 04:30 horas, D. S.L.M., se personó en la nave de la empresa para la que prestaba servicios, XXXXXXX, sita en XXXXXXXXXX  al objeto de recoger el pan para su posterior reparto, encontrándose con que sus compañeros de trabajo llevaban un ligero retraso, dirigiéndose a V.M. y a O.S. recriminándoles el retraso que llevaban en la fabricación del pan.

   Instantes después S. L. llamó a su jefe. D. XXXXXXXXXX, quién se personó en la referida nave, no observando retraso fuera de lo común.

   Posteriormente, S.L. se encontró con su jefe, el Sr. XXXXXXXX, en la bollería de la mencionada empresa, sita en la calle XXXXXXX, comenzando una discusión entre ellos, sin que haya quedado acreditada la existencia de insultos, ni agresión por parte de su jefe.

   A las 07:30 horas del día 28 de marzo de 2008 S.L. fue asistido por el facultativo Dr. D. XXXXXXquién diagnosticó que S. presentaba " contusiones a nivel de extremidades superiores por golpes directos de los agresores".

   No ha resultado acreditado que a las 07:00 horas S. se encontrase con el Sr. S. y con el Sr. H., ni que éstos agrediesen a S.L..

                    FUNDAMENTOS DE DERECHO

   No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida.

   Primero.- Se articula por la parte recurrente recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia articulando ,, al respecto, dos motivos de discrepancia con el pronunciamiento judicial:

  - Como primer motivo, error en la apreciación del conjunto de la prueba practicada en el procedimiento penal, sosteniendo que no ha resultado acreditado que los recurrentes agrediesen al denunciado y ,específicamente, que el Sr. V. M. dirigiese al denunciante expresiones injuriosas.

   - Como segundo motivo, se denuncia la incongruencia " extra petitum" que se predica del pronunciamiento indemnizatorio contenido en la sentencia recurrida en tanto por el Juzgador de Instancia se ha concedido mayor cantidad, en concepto de responsabilidad civil, que la postulada por la parte acusadora.

   Segundo.- Resulta preciso recordar, una vez más, que a la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio, el Juez a quo resulta soberano en la valoración de las mismas, conforme a los rectos principios de la sana crítica y según su propia conciencia, tal como quiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, valoración judicial, objetiva e imparcial, que no puede sin más resultar sustituida por la, desde luego, igualmente legítima pero parcial e interesada valoración de los hechos patrocinada por una cualquiera de las partes. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida (es decir, que cumpla con la exigencia constitucional contenida en el artículo 120 del Texto Fundamental) y que no resulte arbitraria, injustificable o contraria a las puras normas de la lógica (es decir, que no se oponga a las "reglas de la sana crítica").

   Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1996 que: "El derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 "Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa"; del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966 , según el cual "Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley"; y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: " Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada". De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia tanto del TC. (SS., entre muchas, 31/1981, 107/1983, 17/1984, 76/1990, 138/1992, 303/1993, 102/1994 y 34/1996 ) como de esta Sala (Por todas, S.T.S 473/1996, de 20 de mayo ).".

   El Tribunal Constitucional señala en su sentencia de 15 de enero de 2007: "Desde la STC 31/1981, de 28 de julio, este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. En el mismo orden de consideraciones hay que recordar que también constituye doctrina constitucional reiterada la afirmación de que sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes (SSTC 217/1989, de 21 de diciembre; 161/1990, de 19 de octubre ; 303/1993, de 25 de octubre; 200/1996, de 3 de diciembre ; 40/1997, de 27 de febrero; 2/2002, de 14 de enero, y 12/2002, de 28 de enero".

   Finalmente, dice el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de febrero de 2007 "la presunción de inocencia ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial ("in dubio pro reo") para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos" (STC 31/81, de 28 de julio ). En reiterados precedentes hemos declarado que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

   a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

   b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.". 

   Tercero.- En el caso sometido a enjuiciamiento, este Juzgador no considera que la declaración de la víctima venga rodeada de todos y cada uno de los elementos exigidos por la doctrina de nuestro más Alto Tribunal para conferirle validez al objeto de fundamentar una sentencia condenatoria.

   En efecto, del relato de hechos probados contenidos en la resolución recurrida se desprende que los hechos por los que finalmente son condenados los recurrentes se producen aproximadamente a las 07:00 horas del día 28 de marzo de 2008 cuando el denunciante S. L. regresa de nuevo a la nave donde se fabrica el pan. Pues bien, siendo cierto que la declaración es persistente en el tiempo y no existe dato , indicio y/o circunstancia que permite inferir la existencia de móviles vengativos, espurios o de otra naturaleza que resten credibilidad a las manifestaciones del denunciante, lo cierto y relevante es que el Juzgador no aprecia la existencia de elementos objetivo de carácter periférico que la dotan de verosimilitud, específicamente el parte de asistencia médica dispensada al denunciante a las 07:30 horas del mismo día. Se dice lo anterior, en tanto en el apartado de hechos probados se declara que ambos acusados Sr. S. y con el Sr. H., interceptaron el vehículo en el que viajaba aquél ( S. ), intentando sacarle del mismo, tirando de sus extremidades superiores, de donde se colige una evidente discrepanci con la etiología de las lesiones que se contiene en el parte facultativo que refiere " contusiones a nivel de extremidades superiores por golpes directos de los agresores", siendo plausibl,e que intentar sacar de un vehículo a una persona no equivale, ni por asomo, a la causación de contusiones por golpes directos en los miembros superiores.

   No obstante lo anterior, lo verdaderamente relevante es que el Juzgador ha valorado la prueba practicada y ante las posibles alternativas que se le ofrecieron, descartó la más favorable para el acusado infringiendo, de este modo, el principio " in dubio pro reo". En efecto, se destaca a lo largo del cuerpo de la sentencia que los acusados se encontraban toda la noche en presencia de otras peronas, pero había momentos en los que los testigos no se encontraban presentes, circunstancia ésta que no se desprende ni deduce del conjunto de las declaraciones testificales depuestas. Así, dejando claro que no se comprenden las reservas que expresa el Juzgador respecto de las declaraciones de los testigos, todos ellos compañeros de trabajo del denunciante y acusados, lo relevante es que los testigos manifestaron que no habían ingerido alcohol, que solo había una cervezas y coca cola, lo que descarta que los acusados hubieren ingerido alcohol en " cantidad no precisada" como se declara en la sentencia. Este mismo hecho fue corroborado por el propio jefe del denunciante que se personó, una vez recibida la llamada de teléfono por parte del denunciante, en la nave comprobado de propia mano que los trabajadores ni estaban " bebidos" ni que el retraso en la elaboración del pan fuese relevante que justificase la llamada del denunciante a su jefe para poner en su conocimiento dicha circunstancia.

   Del mismo modo, el acusado sostiene que a las 07:00 horas volvió al centro de trabajo y que antes fue interceptado por los acusados, siendo en ese momento cuando fue agredido e insultado. Pues bien, los testigos XXXXXX y XXXXXXX declararon en el acto del juicio que no vieron al denunciante volver a las 07:00 horas, declaración ésta que contradice abiertamente la manifestación del denunciante y que, en lógica consecuencia, hace surgir en este Juzgador una duda razonable sobre dicho elemento fáctico, duda razonable que se extiende, como es lógico, a la existencia del encuentro entre denunciante y acusados , y que debe ser despejada, en todo caso, en beneficio de los acusados, como por otra parte así la despejó el Juzgador de Instancia respecto de los insultos de que era acusado el jefe del denunciante.

   Por las anteriores consideraciones procede revocar la sentencia de instancia, absolver a los acusados de las faltas por las que fueron condenados en la instancia y, asimismo, dejar sin efecto los pronunciamientos sobre responsabilidad civil, y todo ello con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes a la instancia y a la presente alzada.

   Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación…                           

FALLO

   Que estimando como estimo el recurso de apelación deducido por D. O.S. y D. V.M., asistidos por la Letrada Sra. Fernández Culebras, contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca de fecha nueve de febrero de dos mil nueve, recaída en el Juicio de Faltas nº 86/2008 de los que dimana y a ellos se contrae el Rollo número 31/2009; declaro que DEBO REVOCAR Y REVOCO LA RESOLUCION INTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA y, en su lugar, dicto la presente por la que declaro que debo absolver y absuelvo libremente a D. O.S. y D. V.M. de las Faltas de que venían siendo acusados en  la presente causa; todo ello con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes a la primera instancia y a la presente alzada.

   Contra esta sentencia, no cabrá interponer recurso alguno.

   Así por esta mi sentencia, que se unirá por certificación al Rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

 S E N T E N C I A  NUM. 162/2009

         En la ciudad de Cuenca, a treinta de junio del año dos mil nueve.

         Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de juicio verbal número 424/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de los de Cuenca y su partido,  promovidos a instancia de DOÑA S.M.P., mayor de edad y provista de D.N.I. número XXXXXXXX, actuando en nombre de DON A.M.M. y DOÑA S.P.R., ambos mayores de edad y provistos, respectivamente, de D.N.I. números XXXXXXXX y XXXXXXXX, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Sonia Martorell Rodríguez y asistida técnicamente por el Letrado Don Francisco Javier Jouve Fernández de Avila; contra DON J., DOÑA J. y DON J.J.P., todos ellos mayores de edad y provistos, respectivamente, de D.N.I. números XXXXXX, XXXXXXX y XXXXXXXX, actuando en su propio nombre y derecho y asistidos técnicamente por la Letrada Dª Bárbara Bueno Villena; en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia dictada en primera instancia, de fecha dieciocho de diciembre del pasado año; actuando como ponente el Ilmo. Sr. Don Leopoldo Puente Segura.

ANTECEDENTES DE HECHO

I

         En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha dieciocho de diciembre del año 2008, por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Cuenca y su partido, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Sonia Martorell Rodríguez, en nombre y representación de Dª S.M.P., contra Don J.J.P., Dª J.J.P. y Don J.J.P., debo absolver y absuelvo a éstos de los pedimentos de la actora.

         Se condena a la parte actora al pago de las costas de la demanda presentada contra Don J. y Don J.J.P.. En cuanto a las restantes, no hay lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas".

II

        Contra la anterior sentencia se preparo y después interpuso por la representación de la parte actora recurso de apelación en tiempo y forma, recurso que fue admitido a medio de providencia de fecha nueve de marzo del presente año, dándose traslado a la parte contraria para que pudiera presentar escrito de oposición al recurso o impugnar la sentencia en aquellos extremos que pudieran resultarles desfavorables.

III

        Con fecha treinta y uno de marzo del presente año, Doña J.J.P., actuando en su propio nombre y derecho, presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesando la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

IV

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