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Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca Juzgado de lo Mercantil

SENTENCIAS DE JUICIOS CIVILES Y MERCANTILES

Sentencia nulidad clausulas abusivas consumidor persona jurídica. Ord 99/2011.

Sentencia nulidad clausulas abusivas consumidor persona jurídica. Ord 99/2011.

SENTENCIA nº 38 (mercantil)

En Cuenca, a cuatro de junio de 2012.

     Vistos por mí, D. Alfredo Elias Mondeja, Magistrado del Juzgado de Instancia e Instrucción, con competencias exclusivas en materia mercantil, número Dos de los de esta Ciudad y su partido judicial, los autos de juicio ordinario 99/11 y acumulados a los mismos los autos 193/2011, sobre nulidad de condición general de la contratación y devolución de cantidad que se han seguido ante este Juzgado, a instancia de “x S.A.”, representados por el Procurador Dª. Mª ANGELES PAZ CABALLERO y asistida del Letrado Dª. ALMUDENA VELAZQUEZ COBOS, contra la entidad BANCO x (antes CAJA x), representada en autos por el Procurador Dª. ROSA MARIA TORRECILLA LOPEZ y con la asistencia del letrado D. CARLOS RUBIO VALLINA, en nombre de SM EL REY, se procede al dictado de la presente Sentencia conforme a los siguientes,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.

Con fecha de 21 de febrero de 2011 se registró en este Juzgado escrito de demanda presentado por el antedicho Procurador Dª. Mª ANGELES PAZ CABALLERO, en nombre y representación de “X S.A.”, interesando la declaración de nulidad de la condición general de la contratación y acción de devolución de cantidad, y en consecuencia, interesaba la condena de la demandada a eliminar dicha condición así como a la devolución de la cantidad de 1.440,91.-€ y las que con posterioridad a la demanda se hayan abonado en virtud de la aplicación de la referida cláusula, incluidos intereses de demora, con intereses devengados. Todo ello con expresa condena en costas al demandado.

SEGUNDO.

Admitida a trámite la demanda mediante  Decreto de 21 de marzo de 2011, se dio traslado a la entidad demandada con emplazamiento para que contestase en el plazo legal de veinte días, lo que vino a hacer en fecha 13 de mayo de 2011, oponiéndose a la misma e interesando su íntegra desestimación con expresa imposición de las costas.

 

TERCERO.

Por Diligencia de ordenación de 19 de mayo de 2011 se tuvo por contestada la demanda, citándose a las partes al acto de audiencia previa a celebrar el 5 de julio de 2011, a las 12 horas de su mañana.

Por escrito de fecha 7 de junio de 2011, la representación de la demandada, BANCO X, vino a solicitar la acumulación al presente procedimiento de juicio ordinario nº 99/2011 de los autos seguidos ante este mismo juzgado al número 193/2011.

Por Diligencia de ordenación de fecha 29 de junio de 2011 se ordenó dar traslado a la contraparte de la solicitud de acumulación, a la vez que por Providencia de fecha 5 de Julio de 2011 se acordó suspender la audiencia previa en tanto se tramitaba la solicitada acumulación.

No habiéndose mostrado oposición a la acumulación solicitada por Auto de fecha 8 de septiembre de 2011 se acordó acumular al procedimiento 99/2011 el seguido ante este Juzgado al número 193/2011, toda vez que por diligencia de ordenación de fecha 7 de octubre de 2011 se convocó a las partes al acto de la audiencia previa a celebrar el 19 de noviembre de 2011.

CUARTO.

La audiencia previa se celebró, en el día señalado, compareciendo ambas partes y solicitando los medios de prueba que consideraron aptos para la defensa de sus intereses tras cuya aceptación de aquellos que se declararon pertinentes fueron las partes citadas al acto de la vista a celebrar el 10 de abril de 2012 en que ha tenido lugar y en el que tras la práctica de la prueba propuesta y admitida las partes efectuaron sus conclusiones quedando los autos vistos para sentencia..

QUINTO.

En el presente procedimiento se han respetado las prescripciones legales, salvo en lo que se refiere al cumplimiento de algunos plazos, debido a la carga de trabajo que soporta este juzgado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se ejercita por la parte actora, en el procedimiento 99/2011, una acción de nulidad de la condición general de la contratación de la cláusula del contrato de préstamo con garantía hipotecaria (en el que la actora se subrogó al adquirir por compraventa dos viviendas sitas en la Cerrera de San Jerónimo sobre las que pesaba el indicado préstamo hipotecario otorgado por la Caja X a la mercantil promotora y vendedora) e interés mínimo, cláusula que establece un interés mínimo que deja inoperante la variabilidad del índice elegido por el cliente,  a su vez y en relación al procedimiento ordinario 193/11, acumulado al presente, se ejercita por la actora una acción de nulidad de la condición general de la contratación de la cláusula Tercera bis del contrato de préstamo a interés variable XXXX que establece un tipo mínimo de referencia y que se corresponde con la compra de un inmueble sito en planta tercera izda. de la calle Colegiata 13 de Madrid, para cuya compra a su vez se subrogó en el préstamo del anterior propietario, constituyéndose garantía hipotecaria, y de la cláusula Adicional al Anexo de la póliza de crédito XXXXX, todo ello por afirmar la actora que tal cláusula posee un carácter abusivo.

Se parte de una clara confusión en los documentos aportados que hace compleja la comprensión de los hechos o mejor: la prueba de los mismos y así se constata que en el procedimiento ordinario acumulado al presente se aporta documental (al número cinco) que se refiere a la del presente procedimiento. No obstante se completa la prueba de los hechos tanto por cuanto que las relaciones entre partes en ningún momento han sido negadas –no siendo objeto de debate en consecuencia la existencia de tales relaciones ni su contenido- y la documental a su vez aportada por la demandada viene a completar el complejo procedimiento ahora tratado. Junto a ello si bien se constata que la actora se refiere en ambos procedimientos al documento nº cinco si bien el mismo solo trae causa en uno de ellos. Pese a lo expuesto, la actora justifica su derecho subsanando el error y aportando el documento contractual en fecha 5 de mayo de 2011.

Por la parte actora se fundamentan las pretensiones alegando que se trata de una condición general de la contratación –en todos los supuestos- que debe ser declarada nula por abusiva dado que se trata de una cláusula predispuesta por el banco demandado, impuesta y no negociada con los actores y que ocasiona un desequilibrio entre las prestaciones de las partes en perjuicio del actor.

Frente a ello la demandada alega el perfecto conocimiento de la situación y/o mercado crediticio visto el objeto de la mercantil actora (construcción y promoción de inmuebles) por lo que no cabe entender producido desconocimiento alguno. Alega a su vez la existencia de libertad de contratación e indica que no resulta de aplicación las normas relativas a las condiciones generales de contratación visto que nos encontramos ante dos mercantiles y por ello el régimen de cláusulas abusivas no resulta aplicable. A la vez que afirma no encontrarnos ante una condición general de contratación por no reunir los requisitos del art. 1 de la LCGC.

SEGUNDO.- No cabe duda de que nos hallamos ante unos contratos en el que lo que se pretende aplicar son unas "condiciones generales de la contratación", remisión que para la parte demandada resulta de imposible aceptación por cuanto que la acción se entabla entre “profesionales”. Ello nos remite al texto de la Ley 7/98, de 13 de abril  sobre "Condiciones Generales de la Contratación ", que tiende -precisamente- a regular los efectos de este modo de contratación "en masa", sin importar que estemos ante consumidor o persona jurídica, tal y como determina el art. 2 de la norma que indica:

 

Artículo 2. Ámbito subjetivo.

1. La presente Ley será de aplicación a los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional -predisponente- y cualquier persona física o jurídica -adherente-.

2. A los efectos de esta Ley se entiende por profesional a toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada.

3. El adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad.

Lo que no va a caber es aplicar al caso el supuesto del art. 8.2 que se refiere “en particular” a las nulidades cuando las condiciones sean abusivas y el contrato se haya celebrado con un consumidor, lo que no es el caso.

Lo que se pretende en definitiva, es que el adherente haya conocido y aceptado el clausulado predispuesto por la otra parte, de tal manera que exista una correcta configuración de su consentimiento contractual (art. 1 y 2 L.C.G.C.). Son, precisamente, los arts. 5 y 7 de dicha Ley los que especifican las condiciones mínimas que ha de reunir un condicionado general para que vinculen al adherente. Entre tales requisitos está la información sobre la existencia de ese clausulado y la entrega de un ejemplar de las mismas. Para la eficacia del contrato, a la Ley 7/98, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación, exige un conocimiento expreso de las mismas por parte del adherente y la firma del contrato, así como de la recepción expresa de ese condicionado general al que se "adhiere" (arts. 5-1 y 7 -a)".

En su artículo 8 declara nulas de pleno derecho las condiciones generales abusivas cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, lo que no ocurre en el caso de autos puesto que la parte demandada no era destinataria final, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primero de la Ley 26/1984.

     En consecuencia si bien resultará de aplicación al caso la expresada LCGC ello lo será aplicando lo dispuesto en el artículo 8 el cual refiere la nulidad indicando, en su apartado 1º, que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, y junto a ello será de aplicación lo dispuesto a su vez en el art. 9 de la citada norma el cual dispone que la declaración de nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual, cual es el caso. Toda vez que, en su caso, la declaración de nulidad de las citadas cláusulas no determinará la ineficacia total de contrato.

     Previo a entrar a resolver sobre el fondo del asunto decir que la demandada niega que nos encontremos ante unas condiciones generales por cuanto que estima no reúne los requisitos del art. 1 de la LCGC, ello no cabe aceptarlo ya que dicho precepto establece que “1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. 2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.” Ante tal redacción que duda cabe que los contratos bancarios de crédito, si bien alguna parte de ellos, puede ser negociada –la mínima- es claro que el resto es impuesto por la entidad crediticia por cuanto que posee la potestad de denegar el crédito (o no iniciar siquiera los trámites) caso de que el cliente se opusiera a cualquier cláusula y ello resulta de general conocimiento, en consecuencia no se ha producido una negociación individualizada de las cláusulas y ello supone encontrarnos ante la referida condición general (las propias sentencias que a modo de instructa aporta la demandada consideran las cláusulas de dichos contratos como condiciones generales impuestas).

     A mayor abundamiento el informe del Banco de España emitido a solicitud de la Dirección General del Tesoro y Política financiera en relación con la moción 66/73 aprobada por el Pleno del Senado, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el 7 de mayo de 2010,  establece que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es, en general, una práctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus operaciones.

     En segundo lugar, la cláusula de suelo es una condición impuesta, en este caso por la entidad demandada, entendiendo por tal aquella sobre la que no existe negociación alguna, de manera que incluida en el contrato de que se trate el contratante tiene la opción de adherirse o no al mismo, no pudiendo entenderse que ha existido negociación individual sobre una cláusula en base a que el hoy actor, en este caso el prestatario, pudo optar por otras ofertas existentes en el mercado hipotecario, pues se entiende que una cláusula no es impuesta en los casos en los que el prestatario ha tenido opción de contratar con el empresario sin tener que asumir forzosamente la condición, caso contrario hay que concluir que se trata de una cláusula impuesta. Lo contrario equivaldría a dejar sin aplicación la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pues el cliente en este caso siempre tiene la posibilidad de optar por no contratar con el empresario que incluya este tipo de condiciones, lo que no significa que si opta por contratar estas condiciones sean fruto de una negociación individualizada que expresa la libre autonomía de la voluntad de las partes, reconocida en el art. 1.255 del Código Civil.  En este sentido se pronuncia el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1, Cáceres, en su sentencia de 18 de octubre de 2011 y el Juzgado de lo Mercantil nº 9, Madrid, en su sentencia de 8 de septiembre de 2011.

   TERCERO.- No habiendo discusión alguna sobre la existencia de los contratos (relaciones entre partes), se centra el debate en determinar si las cláusulas que impugna la actora deben ser declaradas nulas e indicando que si bien en determinados momentos la actora cita normas propias del derecho de consumidores (clásusulas abusivas) lo cierto es que en sus fundamentos se encuentran aquellos propios de los contratos recogidos en el C. Civil y por encima de todo debe ser el juzgador quien determine la norma aplicable al caso concreto, sin que se vea sometido expresamente a aquellas que citen las partes.  

Atendiendo a lo expuesto, y en cuanto a la pretendida nulidad de los contratos suscritos por las partes, la cuestión central a analizar no resulta ser sino la concurrencia del vicio de consentimiento que debiera conllevar tal sanción, como cuestión esencial planteada al margen de la incompatibilidad de la suscripción de tales contratos con la cláusula suelo que figura en los préstamos hipotecarios. Para analizar tal cuestión se estima ha de partirse de recordar que entre los requisitos esenciales de todo contrato que establece el art 1261 del CC   se halla el consentimiento de los contratantes que se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato, conforme al art 1262 del CC , y que será nulo, según establece a su vez el art. 1265 de dicho texto legal, si se hubiere prestado por error, violencia, intimidación o dolo. La formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cual es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio y si ello es así al tiempo de celebrar cualquier tipo de contrato, con mayor razón si cabe ha de serio en el ámbito de la contratación bancaria, todo ello puesto en relación con la normativa aplicable a tales supuestos. Ha de añadirse asimismo que para que el error invalide el consentimiento el mismo debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, de modo que se revele paladinamente su esencialidad, que no sea imputable a quién lo padece, y la existencia de un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular" (Sentencias 14  y 18 febrero 1994, y 11 mayo 1998 ), debiendo ser apreciada la excusabilidad valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente. En cuanto al dolo como vicio de consentimiento ha de indicarse que, como recuerda la STS de 11 de julio de 2007, el dolo abarca (arts. 1269 y 1270 CC ) no sólo la maquinación directa (conducta insidiosa, con propósito de engaño) que lleva a la prestación del consentimiento por ella viciado, sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente al otro contratante, sin que lo invalide la confianza o ingenuidad de la parte afectada ( SSTS de 15 de junio de 1995, 23 de julio  y 31 de diciembre de 1998). Habrá, pues, dolo negativo o por omisión siempre que exista un deber de informar de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato según la buena fe o los usos del tráfico ( SSTS de 19 de julio  y 11 de diciembre de 2006 , 11 de mayo de 2007), doctrina que evidentemente ha de aplicarse con especial rigor cuando ese deber de información viene impuesto de forma expresa por la ley. Como expositivo de todos ellos puede mencionarse la SAP de Madrid de 10 de julio de 2009 cuando indica que "En cuanto al error como vicio del consentimiento, esta Sección en sentencia de fecha 27 de noviembre de 2007 ha declarado "uno de los motivos que da lugar a la nulidad del contrato por defectos del consentimiento es el error, tal como establece el artículo 1261 del Código Civil, pero para que el error invalide el consentimiento tal como establece el artículo 1266 del Código Civil, es necesario que recaiga sobre la sustancia del objeto, del contrato o sobre las condiciones esenciales de la misma. Siendo la doctrina legal recogida en la STS 10/4/99 de 6 de febrero, en cuanto al error como vicio del consentimiento, dice la Sentencia de esta Sala de 18 abril 1978  que "para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el Art. 1265 del Código Civil es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración -Art. 1266.1° y Sentencias de 16 octubre 1 , 923 y 27 octubre 1964  - que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar - Sentencias de 1 julio 1915 y 26 diciembre - que no sea imputable a quien lo padece - Sentencias de 21 octubre 1932 y 16 diciembre 1957 - y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado - Sentencias de 14 junio 1943 y 21 mayo 1963  -"; de otra parte, como recoge la Sentencia de 18 febrero 1994, según la jurisprudencia para ser invalidante el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable, requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los requisitos de auto responsabilidad y buena fe, este último consagrado hoy en el Art. 7 del Código Civil. Finalmente, ha de señalarse que, como establece la Sentencia de 30 mayo 1991, la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio; apreciación que tiene un sentido excepcional muy acusado ( Sentencias de 8 mayo 1962 y 14 mayo 1968 , antecedidas y seguidas por otras en el mismo sentido); ya que el error implica un vicio del consentimiento y no una falta de él". El dolo como vicio del consentimiento es definido en el artículo 1.269 del Código civil tomando en consideración el comportamiento del contratante que se sirve de él. El precepto lo identifica con el empleo de palabras o maquinaciones insidiosas. Ello implica un comportamiento positivo, pero es posible también un dolo negativo o por omisión. Expresivamente, entre otras, así lo viene a señalar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de octubre de 1981 , determinando que el concepto de dolo que da el artículo 1.269 del Código Civil, no sólo comprende la insidia directa e inductora de la conducta errónea del otro contratante, sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente. En este sentido no debe haber inconveniente en admitir que el denominado dolo omisivo (la reticencia que señala STS 27 noviembre de 1998 ( RJ 1998, 9324)  ), como vicio invalidante del contrato, admite diversas manifestaciones, de las cuáles una (que aquí nos interesa) es el silencio, el cual merecerá tal calificación cuando además de ser deliberado o intencional, exista un deber de informar, se cumplan los requisitos que imponen los artículos 1.269 y 1.270. 1 del Código civil  y, además, la norma no señale una sanción específica distinta para la omisión. Asimismo es de recordar que la jurisprudencia, entre otras la STS de 8 de junio de 1995, señala que el dolo debe ser probado de modo pleno y cumplido, y que, la carga de hacerlo, incumbe a quien lo alega. Si bien el citado artículo 1.269 Código civil no lo indica expresamente, el dolo tiene un componente subjetivo o intencional (animus decipiendi), consistente en el propósito de engañar, aún cuándo no se repute necesaria, la intención de causar daño. Sí indica la norma, explícitamente, el efecto que las palabras o maquinaciones (que deben abarcar la omisión), producen en la voluntad de su destinatario, por cuanto señala que, por medio de las mismas, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no se hubiera celebrado. La inducción de común se traducirá en un engaño, esto es, una suerte de error inducido o reforzado por el engaño. Ese engaño debe de ser determinante de la voluntad (dolus causam dans). Tal exigencia implica que el error en que se hizo incurrir al declarante haya efectivamente determinado su declaración. Por último indicar que esa conducta artificiosa ha de revestir la suficiente entidad o importancia para justificar la inducción al otorgamiento de la declaración".

Expuesto lo anterior ha de indicarse asimismo que en el presente supuesto el vicio del consentimiento que se sostiene como determinante de la nulidad de los contratos suscritos por los demandantes se fundamenta en la ausencia de efectiva información acerca de la exacta naturaleza y alcance del producto contratado y cuya efectiva realización corresponde a la entidad demandada, unida a la propia redacción de los contratos suscritos, determinando la concurrencia de error en la prestación del consentimiento. Al efecto ha de indicarse que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible, recordando como, en relación a los contratos celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley 47/2007, el art 79 de la LMV., en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.), Sin olvidar que el RD. 629/1.993  concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia, siendo así que la Ley 47/2.007 de 19 de Diciembre, por la que se modifica la Ley del mercado de valores y aplicable a los contratos de litis celebrados con posterioridad a su entrada en vigor, continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente; reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servidos e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información, si bien frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (art 79, bis n° 3, 4 y 7). Acerca del alcance de tal deber de información se pronuncia, entre otras muchas dictadas en supuestos como los presentes de frecuente planteamiento en la actualidad, la SAP de Asturias de 10 de junio de 2011, de 29 de octubre, y 10 y 16 de diciembre de 2.010, 18 de febrero de 2.011  y 24 de mayo de 2.011, entre otras, y ya en la primera de las citadas decía que "Para resolver el thema decidendi, hemos de partir del deber de información que se predica y exige en la relación de una entidad financiera y su cliente, bien para llevar a cabo cualquier tipo de inversión, bien para suscribir un negocio jurídico, como el que nos ocupa, en el que es inherente la aleatoriedad y el riesgo, -expresión aplicable al caso- como veremos. En este sentido, ya señaló entre otras, en la sentencia de 18 de Junio de 2010, que “para resolver la cuestión objeto de debate, hemos de hacerlo sobre la base de exigir la diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de información riguroso y adaptado a las características de la operación a contratar y de la persona a quien se dirige...". Recordando no obstante que estamos ante un contrato lícito al amparo del art. 1.255 CC. y 50 del C. Comercio, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

Podemos afirmar que las cláusulas de los contratos de autos se encuentran teñidos de evidentes notas de aleatoriedad si bien protegidas para una de las partes cuando tal aleatoriedad supone una reducción en los beneficios de la parte que impone la cláusula y que considera “excesiva” la pérdida o descenso desinterés, siendo a su vez, también y en cierta medida, especulativo, que comporta un desequilibrio claro entre partes pues las consecuencias de las fluctuaciones del mercado financiero (tipos de interés) siempre beneficiaran a una de las partes en tanto que la otra verá limitado su beneficio en función de la cláusula que le impone la otra parte, quien, no se olvide, decide unilateralmente cual es el techo y suelo.

De igual manera ha de señalarse ya desde ahora, que la obligación de información, en relación a la citada cláusula, corresponde a la entidad demandada quien debe acreditar que la misma ha tenido lugar, pudiendo mencionar al respecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 7 de abril de 2010  cuando señala que "De partida, en relación con el "onus probandi" del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, es de señalar que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (en tal sentido sentencia AP Valencia, de fecha 26-4-2006)".

Ha de concluirse asimismo que tal falta de información previa no se subsana al firmar el contrato, pues del contenido del mismo antes expuesto resulta que no aparece en los contratos una información adecuada sobre el riesgo que comporta una evolución a la baja del tipo de interés variable de referencia, pues dicha información no solo resulta insuficiente sino que resulta inexistente. De la prueba practicada, en especial resulta de interés las respuestas que efectúa en su interrogatorio D. MATEO SANTIAGO SAHUQUILLO quien fue en su momento Consejero Delegado de 4 R REPARACIONES y quien indicó se encontraba interesado en que la sentencia resultara favorecedora de la demandada, manifestó que conoció las condiciones cuando fue a firmar en la notaría, antes no. Que solicitó las condiciones pero siempre se le negó su entrega con anterioridad a la firma a la vez que afirmó se firmaba “con prisas” y que se le indicaba que la cláusula suelo “era la normal en todas las escrituras”, desconociendo lo que dicha cláusula significaba. Afirmando finalmente que nunca negoció. Por su parte en el interrogatorio del actor éste manifestó la existencia de confianza en la entidad.

Tales pruebas nos muestran por un lado la negativa a facilitar información previa a la firma y firma “con prisas” y con afirmaciones que viciaban el consentimiento del contratante quien “confiaba” en la entidad. En consecuencia no se ha acreditado por la demandada que hubiera procedido con la diligencia exigida, más allá de velar por sus propios intereses, a la vez que se constata la falta de información del significado, contenido y consecuencias de la cláusula y a ello se une el abuso de confianza que se produce hacia el cliente.

Por tanto no existió advertencia alguna sobre las consecuencias de la cláusula y la indicación efectuada de “normalidad en toda escritura” suponen o se limitan a ilustrar sobre lo obvio, esto es, que, como es que se establecen como límite a la aplicación de la disminución del tipo fijo a un mínimo impuesto por la entidad, el cual nunca podrá ser alterado con independencia de cual sea el tipo variable pactado o la referencia a indeterminado índice. Por el contrario, la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada, y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial, las posibilidades de situar el mismo por encima del que correspondería caso de no pactarse tal “suelo”. Sólo así el cliente puede valorar "con conocimiento de causa" si la oferta del Banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestas, satisface o no su interés".

A ello ha de unirse que tal omisión no se íntegra con el resto de cláusulas contractuales pues, al margen de la indicación de suelo, nada al respecto se concreta o valora, lo que por demás alcanza mayor importancia cuando el mismo se vincula a conceptos como la evolución del mercado y del tipo de interés, circunstancias sobre las que los clientes no han de disponer de conocimientos específicos a diferencia de los empleados de las entidades bancarias, ni nada se indica respecto a la trascendencia del perjuicio económico que dichas variaciones puede conllevar para los mismos.

CUARTO.- Es decir, nos hallamos tanto ante un contenido contractual cuanto a una información suplementaria, si cabe aún más importante ante lo inespecifico de aquél, por completo contrarios al deber de información antes comentado que resulta exigible de la entidad bancaria para que el cliente forme válidamente su consentimiento, provocando error en el mismo. Tal infracción debe reputarse como de suficiente entidad para determinar la nulidad absoluta de las cláusulas, puesto que según el Art. 1266 CC para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, es decir sobre un elemento esencial del negocio y que sea excusable. Y atendiendo a las circunstancias de la contratación mencionadas anteriormente, la falta de información mencionada ha de considerarse en el presente caso como invalidante del consentimiento puesto que afecta a elementos esenciales del objeto del contrato, cual es el riesgo asumido, materializado en las importantes contraprestaciones económicas en caso de escenarios negativos.

El demandante ni conoció ni pudo conocer lo que estaba firmando con la información que se le ofreció, claramente insuficiente y que, al igual que al inicial contratante  firmó las subrogaciones sin más, confiando en la demandada, sin oferta vinculante y conociendo las condiciones de la subrogación en el mismo acto de firma ante notario (su declaración no ofreció dudas a este juzgador y debe tenerse por cierta toda vez que en modo alguno la demandada ofreció prueba que viniera a desvirtuar lo afirmado ni, como se ha indicado anteriormente, probó haber informado al cliente, cual era su obligación. Sin olvidar, como se ha expuesto, que la información le fue negada cuando la solicitó dado su perfil y la naturaleza del producto y con las afirmaciones de “cláusula normal en todas las escrituras”, actuando confiado en el incorrecto asesoramiento que se le proporcionó por la entidad financiera, de modo que aprecia fue inducido a error y dicho vicio del consentimiento ha de comportar, como se ha dicho, la nulidad de las cláusulas de los contratos. Pero es mas, de la lectura del documento seis (de  la demanda), escritura de subrogación, se pone de manifiesto que en el mismo se afirma exclusivamente que se subroga y asume las obligaciones, aceptando todas las cláusulas y condiciones contenidas en la escritura de constitución del gravamen… “cuyo contenido declara conocer en su integridad”, lo que confirma cuanto se ha expuesto del desconocimiento o falta total de información.

Por último no cabe olvidar que la buena fe, como principio general del derecho, ha de informar todo contrato y obliga a un comportamiento humano objetivamente justo, leal, honrado y lógico ( STS de 26 de octubre de 1995), que no guarda relación con la conducta del demandado, quien, amén de aceptar la subrogación del préstamo y de la garantía hipotecaria (en relación a una de las solicitudes de nulidad), viene a afirmar que la hoy actora conocía plenamente las condiciones del contrato en el que se subrogaba, no se apreciándose que su proceder se haya acomodado a la buena fe, la cual exige, en el ejercicio de los derechos, la observancia de una conducta ética significada por los valores de honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre pueda provocar en el ámbito de la confianza ajena ( STS de 21 de septiembre de 1987), por lo que cabe afirmar que la relación entre partes no ha sido presidida por la buena fe en lo referente a la entidad crediticia. 

QUINTO.- De la lectura de las demandas se desprende que el actor acumula varias acciones: de una parte, pide se declare la nulidad, por tratarse de una cláusula abusiva, de la condición general de la contratación (si bien como se dijo se aprecia la nulidad en función del vicio de consentimiento antes aludido) o cláusula contenida en los préstamos hipotecarios a tipo variable; de otra, solicita la condena de la demandada a: en su demanda que trae causa en los presentes autos 99/2011, devolver la suma de 1.440,91.-€ por la aplicación de la referida  cláusula y al abono de las que por dicha causa se generen hasta la resolución del pleito; a la vez que en la demanda cuyo origen se encuentra en los autos 193/2011 solicita (junto a la nulidad referida) se condene a la demandada a la devolución de 35.922,66.-€ cobrados en virtud de dicha cláusula y a las que se pudieran generar hasta la resolución de la presente causa.

La acción por la que se pide sea declarada la nulidad de la condición general de la contratación que la demandada viene introduciendo en los contratos de préstamos a tipo variable, es una acción declarativa y en la medida que el art. 8.1 LCGC dispone que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en dicha Ley –7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación– o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, cabe instar y declarar la nulidad de una cláusula contractual que constituya una condición general de la contratación conforme al art. 1.1. LCGC por ser contrarias a la propia ley y/o a normas imperativas (art. 8), a la vez nada impide estimar la posibilidad de acumulación a la misma, como peticiòn accesoria, la de devolución de lo indebidamente cobrado por cuanto que tal devolución resulta ser, como se ha afirmado, una petición accesoria o subordinada a la estimación de la pretensión principal y no parece lógico que si en el supuesto del art. 12.2.II LCGC se permite expresamente acumular a la acción de cesación, como petición accesoria, la de devolución de las cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia no pueda permitirse su acumulación cuando lo solicitado es de mayor transcendencia que la propia cesación, esto es: la nulidad.

El desequilibrio alegado se basa en que la cláusula de suelo se ha activado en diversas ocasiones, dada la bajada del euribor, desde la formalización del contrato, mientras que la cláusula de techo no se ha activado, ni lo hará, dado que el límite establecido no se ha alcanzado nunca, y resulta improbable que se alcance en un futuro.

Así, atendiendo a la evolución del euribor desde su creación hasta la fecha resulta que el máximo alcanzado ha sido del 5,5%, por lo que el tramo existente entre ese máximo y el fijado en el contrato de préstamo, es considerablemente mayor que el tramo existente entre dicho máximo alcanzado y el mínimo del tipo de interés establecido en el contrato de préstamo.

Como consecuencia del desequilibrio que el demandado produce al incluir esta cláusula en el contrato de préstamo, se evidencia que su actuación es contraria a la buena fe, puesto que el desequilibrio causado no queda justificado.

Se constata y no se ha puesto en duda que los contratos suscritos presentaban una cláusula suelo de:

En relación al presente procedimiento (Ordinario 99/2011):

1.- Préstamo hipotecario constituido en fecha 19 de diciembre de 2005, por subrogación, sobre dos viviendas = 3 %. (Doc. seis de la demanda con remisión al doc 5)

A su vez y en relación al procedimiento 193/11:

1.- Préstamo con garantía hipotecaria 2040-xxx = 4 % (Doc aportado en fecha 4 de mayo de 2011, subsanando en error sufrido en la demanda que aportaba contrato distinto).

2.- Póliza de crédito 2040-xxxx = 5 % (Doc. nº seis de la demanda).

Por su parte la demandada no ha puesto en duda, ni ha negado, que los créditos referidos contemplaran tales porcentajes o cláusulas suelo, pero es que a su vez tampoco ha afirmado en ningún momento que no fueran  ciertos tanto el tipo de interés pactado y el diferencial como el resultado obtenido por la aplicación del porcentaje del 3, del 4 o del 5 que como tope mínimo fue aplicado. Ciertamente si el tipo pactado, el diferencial o incluso el resultado no se correspondiera con la realidad todo ello habría sido negado, no habiéndolo hecho debe entenderse como válidos los cálculos efectuados, en base a todos ellos, por la actora y ello en aplicación de lo dispuesto en el art. 405.2 de la LEC tanto por no haberse opuesto o negado lo afirmado por la actora como por aplicación del inciso final que permite al juzgado considerar el silencio como admisión de los hechos. Y es que frente a todo lo alegado (en relación a la solicitud de abono de lo percibido por el exceso de interés) frente a todo ello se limita a afirmar que considera absurdo que pese a haber sido ejecutado el hoy actor reclame la suma que obtiene por la indebida aplicación de los tipos de interés, hecho que en modo alguno tiene trascendencia a efectos de este procedimiento. Si la demandada entiende que la actora la adeuda cantidad alguna debió formular la correspondiente demanda y no pretender que tal alegación sirva para la desestimación de la petición.

Reiteradamente el TS ha manifestado que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (entre otras, SSTS de 9 de febrero de 1994  y 30 de julio de 1999); y el Tribunal Constitucional, en sentencia número 227/1991, ha declarado que, cuando las fuentes de prueba se encuentren en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso (artículo 118 de la CE) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad; igualmente, en SSTC números 98/1987   y 14/1992, afirma que los Tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al artículo 24.1 de la CE, por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa; y, finalmente, aparte de otras, en SSTC de 17 de enero de 1994, 17 de julio de 1995, 28 de febrero de 1997 y 26 de julio de 1999, ha manifestado que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, no pueden repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza. Ello aplicable al presente supuesto supone que la entidad crediticia si consideraba que las diferencias reclamadas no se correspondían con la realidad debió aportar justificante de ello pues los abonos efectuados por la actora nadie mejor que la demandada podría haberlos demostrado, lo que no hace y por todo guarda silencio al respecto con lo que cabe indicar que (siguiendo la S. del TS núm. 50/2011 de 22 febrero) resulta previsto en el artículo 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes, las respuestas ambiguas, las insinuaciones, el silencio o la falta de negación de la demandada sobre determinados extremos de hecho, no relevan de la carga de probar, al no constituir "plena conformidad de las partes" como se deduce de lo dispuesto en el artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que deja al arbitrio de los tribunales considerar el silencio o las evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales, “…sin perjuicio de que la falta de la contestación expresa pudiera ser entendida por el tribunal como asentimiento a los hechos afirmados por la demandante, lo que es una facultad judicial, no una obligación establecida legalmente (artículo 405. 2 LEC )”.  (Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) Sentencia núm. 50/2011 de 22 febrero).

En consecuencia, no existiendo oposición a las cuantías de las diferencias conforme señala la actora y considerando el silencio en los términos descritos por aplicación del art. 405.2 de la LEC procede entender los mismos como ciertos (ello sin perjuicio de que la parte actora aporta a autos documentación suficiente que acredita tanto el importe de los créditos, como el interés pactado, el diferencial y aquellos que impugna y que fueron aplicados como cláusulas suelo).

     SEXTO.- Pues bien, en resumen y entendiendo que la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés mediante el establecimiento de un mínimo supone que el prestatario deberá abonar una cantidad fija para el caso de que el índice de referencia descienda por debajo de un determinado umbral, lo que equivale a que en dichos supuestos, el prestatario deberá abonar por la misma prestación más de lo inicialmente acordado por las partes, y todo con el objeto de que la entidad financiera tenga cubiertos los costes mínimos del préstamo hipotecario. Esto significa que la entidad financiera mediante este tipo de cláusulas traslada al prestatario el riesgo de que la operación de préstamo no sea rentable para ella en determinados momentos de la vida del préstamo hipotecario.

     Esto aplicado al presente supone, significa que la demandada considera que en el caso de que el Euribor, índice de referencia, se sitúe por debajo de los mínimos que establece (3, 4 ó 5 %), no estarían cubiertos los costes mínimos de la operación, y a fin de evitar que tal eventualidad se dé, dispone que el índice de referencia aplicable no podrá ser en ningún caso menor de 3, 4 ó 5%, a lo que habrá de sumarse el diferencial pactado, para determinar el tipo de interés mínimo aplicable durante un periodo concreto. Por tanto, en los momentos en los que el Euribor ha estado por debajo del tales mínimos, la actora ha pagado más por la misma prestación con la única justificación de evitar un perjuicio para BCM, consistente en que la entidad no cubra los costes mínimos del préstamo hipotecario en esos momentos. De lo que cabe concluir que esta cláusula se establece en perjuicio de la actora y en beneficio de la demandada.

     Por otra parte, y haciendo referencia a algo no discutido, las limitaciones de las variaciones del tipo de interés mediante la fijación de un máximo, cláusula de techo, responden al interés del consumidor, pues en los supuestos en los que el tipo de interés supere un determinado límite, se aplicará el tipo de interés máximo que se haya fijado evitando que el prestatario deba pagar más por la misma prestación.

     Lo que aplicado a este caso supone que en el caso de que el tipo de interés aplicable en un determinado periodo supere el 11% (o 12% en el caso de la Póliza) éste será el máximo aplicable en dicho periodo.

     En consecuencia, no cabe más que concluir que dichas cláusulas de suelo y de techo deben ser consideradas recíprocas en relación a los derechos y obligaciones de las partes del contrato, dado que ambas limitan los derechos de las mismas, así la cláusula de suelo limita el derecho del consumidor a que la cuota a abonar descienda por debajo de determinado límite, y por ende se le obliga a pagar más por la misma prestación, en beneficio de la entidad financiera; y la cláusula de techo supone una renuncia de la entidad financiera a su derecho de obtener más beneficios en determinados supuestos, a fin de no perjudicar al consumidor.

     En este sentido establece el informe del Banco de España que "En las entrevistas con las entidades, puso de manifiesto que la causa básica del establecimiento de las cláusulas que establecen limitaciones al descenso de los tipo de interés (incluso en muchos de los casos que también incorporan un techo para dicha variación) es mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones."

     No es ya solo que la limitación mínima de la variación del tipo de interés supone una limitación de derechos del actor en su perjuicio, sino que en el presente supuesto dicha limitación es claro que tiene su correlativo en la limitación máxima de la variación del tipo de interés, por lo que cabe entrar a analizar si existe equilibrio entre ambas cláusulas en el sentido que afectan a las obligaciones y derechos que se derivan de las relaciones entre partes.

     En este caso, atendiendo a que el límite mínimo del tipo de interés se fija en 3, 4 ó 5% (sin perjuicio del diferencial)  y que el límite máximo se establece en un 11 ó 12 %, resulta evidente que esto produce un desequilibrio entre las prestaciones a cargo de cada una de las partes, pues por una parte mientras que la cláusula de suelo se ha activado en varias ocasiones durante la vida del préstamo, no así la cláusula de techo, quedando la misma muy lejos del máximo alcanzado por el índice de referencia, el Euribor, el 5,5%, y siendo improbable que dicho máximo se alcance. No siendo comparable la actual situación económica, con la existente anteriormente, puesto que desde la entrada de la moneda única es el Banco Central Europeo, quien fija los tipos de interés, atendiendo a criterios distintos de la situación económica nacional como sucedía en los momentos en los que los tipos de interés alcanzaron cotas más elevadas.

     Por otra parte, el propio BCM se ha debido de representar como más que improbable estas subidas del Euribor, puesto que de ser así, y antes de que se alcanzase el máximo fijado, es evidente que la cuota alcanzaría tales niveles que el actor difícilmente podrían hacer frente a la misma, de manera que en el caso de que el tipo de interés subiese hasta alcanzar el 12%, de poco serviría la protección del máximo a la actora si no pueden abonar la cuota resultante. Y en el caso de que pudiesen atender los pagos de cuotas tan elevadas, la cláusula de techo, en cierto modo también protege a la entidad financiera, pues al evitar la subida de la cuota sin límite, se asegura que la misma no alcanzará una cantidad que no pueda ser atendida por los prestatarios.

     Por último, el propio Banco de España en su informe dice que "En todo caso y sean cuáles sean las causas y explicaciones que subyacen en la determinación de los umbrales o acotaciones, lo cierto es que, en la mayoría de los casos, no ofrecen una protección efectiva para los clientes particulares del riesgo de subida de los tipos, debido a los altos niveles que alcanzan los techos.[...]En consecuencia, las acotaciones al alza, pese a alcanzar una parte significativa de la cartera, no tienen, en general, virtualidad como mecanismo de protección real y efectiva frente a incrementos de tipos de interés. De hecho, muchas de las entidades que aplican límites simultáneos, también ofrecen a la clientela otros productos específicos para la cobertura de ese riesgo."

     De lo expuesto resulta que existe un claro desequilibrio entre las prestaciones de las partes derivadas del contrato como consecuencia de la inclusión de la cláusula de suelo, y es precisamente, la inclusión de esta cláusula por parte de la entidad demandada la que determina que, aún cuando hubiera cumplido con los deberes de información y transparencia, legalmente impuestos, su actuación sería contraria a la buena fe contractual, pues dicha cláusula se incluye tan solo en su propio beneficio sin que exista un beneficio correlativo para el cliente en compensación, a sabiendas del desequilibrio entre las prestaciones en perjuicio del hoy actor que su aplicación ocasiona. Además, se constata no solo la falta de información (aseverando lo contrario) si no el conocimiento de la existencia de tal cláusula el día de la firma de la escritura y no se facilitó dicha información con anterioridad a dicho momento, lo que evidencia que la actuación de la entidad demandada no fue acorde con los dictados de la buena fe.

     Dado que las cláusulas de suelo contenida en los contratos referidos tiene el carácter de condición general de la contratación, que la misma ha sido impuesta a los actos al no haber negociación individualizada sobre la misma, que ocasiona un desequilibrio en perjuicio de los actores de las prestaciones de las partes derivadas del contrato, que vicia el consentimiento, que su inclusión es fruto de una actuación contraria a la buena fe, estimándose la demanda, se declara dicha cláusula nula, debiendo ser eliminada de los contratos objeto de la presente litis.

     SEPTIMO.-Dada la estimación del pedimento principal de la demanda, al declararse nulas las cláusulas de límite mínimo de la variación del tipo de interés, procede la estimación de la petición accesoria, por lo que se condena a la entidad demandada, BCM, a abonar a la actora la cantidades reclamadas, incrementadas en el interés legal devengado desde que los excesos de cuota fueron cobrados hasta la presente resolución, incrementados en dos puntos tras el dictado de la presente sentencia.

     Igualmente, BCM deberá abonar a los actores las cantidades que se hayan cobrado de más en aplicación de la cláusula declarada nula, desde la interposición de la demanda hasta la presente resolución, con los intereses que se hayan devengado desde sus respectivos cobros hasta la fecha de la presente. Bien entendido que dichas cantidades se determinan por la diferencia entre lo abonado en aplicación de la cláusula de suelo y lo que se debió abonar de no aplicarse la misma.

     OCTAVO.- Con respecto a las costas, las mismas se impone a la parte demandada, en aplicación de lo dispuesto en el art. 394 de la LEC, dada la estimación de la demanda.

     Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO

     Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D. Dª. Mª ANGELES PAZ CABALLERO en nombre y representación de “X S.A.” contra la entidad Banco BANCO X (antes CAJA X), y acumulada a la misma la seguida como P.O. nº 193/2011, con los siguientes pronunciamientos:

a)  declaro nula por vicio del consentimiento y contraria a la buena fe la cláusula que establece un límite mínimo a la variación del tipo de interés contenida en el contrato de préstamo hipotecario celebrado entre partes el 19 de diciembre de 2005 y referido a las viviendas sitas en X nº 5, vivienda letra A, sita en planta quinta y vivienda letra B sita en planta quinta y derivado de la subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria de fecha 16 de noviembre de 2005 (estipulación 5ª del contrato origen de la subrogación),

b)  declaro nula por vicio del consentimiento y contraria a la buena fe la cláusula que establece un límite mínimo a la variación del tipo de interés contenida en el contrato de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario a interés variable suscrito entre partes en fecha 7 de febrero de 2008 relativo al inmueble sito en calle X 13, 3º izda, Madrid

c)  declaro nula por vicio del consentimiento y contraria a la buena fe la cláusula que establece un límite mínimo a la variación del tipo de interés contenida en el anexo al contrato de póliza de crédito X.

d)  se condena a la demandada a eliminar dicha cláusula de los referidos contratos,

e)  se condena a su vez a la demandada a la reintegración de las cantidades de 1.440,91.- euros y de 35.922,66.- euros pagadas en exceso en aplicación de la referida cláusula impuesta en los contratos de referencia.

f)  se condena a la demandada al abono de las cantidades que con posterioridad a la demanda se hayan abonado en aplicación de las cláusulas nulas, de conformidad con lo dispuesto en el F.D. Séptimo.

g)  todas las referidas cantidades devengarán en el interés legal del dinero desde que efectivamente se cobraron indebidamente hasta la presente resolución y tras la misma tal interés se incrementará en dos puntos hasta su completo pago.

h)  Condenando a su vez a la demandada al pago de las costas causadas en esta instancia.

     Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia cabe recurso de apelación que, en su caso, deberá de interponerse en un plazo de VEINTE DÍAS contados desde la notificación de la presente resolución, mediante un escrito que deberá reunir los requisitos previstos en el art. 458 de la Ley 1/2001, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, debiendo ser resuelto, en su caso, por la Ilma. Audiencia Provincial de Cuenca.

     Así, por esta mi Sentencia, de la que se librará testimonio para incorporarlo a las actuaciones, llevándose el original al Libro de Sentencias, la pronuncio, mando y firmo juzgando definitivamente en primera instancia.

     MAGISTRADO                            SECRETARIO

 

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Magistrado que la suscribe.- Doy fe.

 

RECURRIDA

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Auto en apelación derivado de Cno 673/2008. Confirmación de auto aprobando plan liquidación

Auto en apelación derivado de Cno 673/2008. Confirmación de auto aprobando plan liquidación

A U T O  Nº   19/2011

       ILMOS. SRES:

       PRESIDENTE:

                 SR. DIAZ DELGADO

       MAGISTRADOS:

                 SR. MARTINEZ MEDIAVILLA

                 SR. CASADO DELGADO

       En la ciudad de Cuenca a  veintinueve de marzo  de dos mil once.

ANTECEDENTES DE HECHO

       PRIMERO.- Con fecha a veintidós de Abril de dos mil diez, se dictó Auto por el Juzgado de instancia, en cuya parte dispositiva se acordaba: "Se aprueba, con las modificaciones expresadas en los antecedentes jurídicos que preceden a la presente, el plan de liquidación de los bienes y derechos integrados en la masa activa resultante de los texto definitivos del informe de la Administración Concursal, presentado por la misma, y en el presente caso la liquidación de aquélla se llevará a efecto, en lo no previsto de forma expresa, conforma a las reglas legales supletorias establecidas en el artículo 149 de la Ley  Concursal, atendida su naturaleza y finalidad, previstas tanto en la Ley Concursal como en los artículos 634 y siguientes de Ley de Enjuiciamiento Civil, de modo que:

. Respecto de los bienes muebles correspondientes al inmovilizando, se acuerda:

-         Respecto de las existencias, así como los bienes de equipo e instalaciones, atendido el carácter perecedero de las mismas, y una vez acreditado en autos de manera detallada las existentes o las razones de su desaparición y en el plazo de diez días, se autoriza a la Administración Concursal a fin de que proceda a su venta directa por precio de mercado en el periodo máximo de tres meses desde la notificación de la presente, debiendo acreditar documentalmente ante el Juzgado su realización.

- Respecto de los vehículo y demás medios de transporte relacionados y tasado en el informe, se acuerda su enajenación por lotes, libres de cargas y en subasta pública atendiendo a su valoración final fijada por la administración concursal y en resolución aparte, una vez presentada por la Administración Concursal en el plazo de CINCO DIAS  relación detallada de los mismos y su valor, se acordará sobre sus condiciones, si bien no se aceptarán posturas inferiores al cincuenta por ciento del valor de tasación, sin perjuicio de que las inferiores, una vez verificado traslado a la administración concursal por diez días para encontrar terceros que mejoren las mismas con resultado negativo, podrán ser aprobadas si se consideran beneficiosas a los  intereses del concurso.

- Para la enajenación de los derechos de propiedad sobre bienes inmuebles se acuerda su enajenación por lotes, valoración final fijada por la administración concursal y en resolución aparte, una vez presentada por la Administración Concursal en el plazo de CINCO DIAS relación detallada de los mismos y su valor, se acordará sobre sus condiciones, si bien no se aceptarán posturas inferiores al setenta por ciento del valor de tasación, sin perjuicio de que las inferiores, una vez verificado traslado a la administración concursal por diez días para encontrar terceros que mejoren las mismas con resultado negativo, podrán ser aprobadas si se consideran beneficiosas a los intereses del concurso.

. Se concede autorización a la Administración Concursal para que proceda a la venta directa de los referenciados bienes en caso de resultar desierta la subasta respecto de alguno de ellos, por el precio más beneficioso a los intereses del concurso y en el plazo máximo de un mes desde la celebración de la subasta.

. Los créditos contra la masa serán de realización inmediata, antes del pago de ningún otro crédito concursa, y la administración concursal deducirá de la masa los bienes y derechos no afectos a créditos con privilegio especial, y en caso de resultar insuficiente lo obtenido se distribuirá entre todos los acreedores de la masa por el orden de sus vencimientos.

. El pago de créditos con privilegio especial se realizará con cargo el producto obtenido con la venta de los inmuebles afectos a los mismos y una vez liquidados todos los conceptos.

. el pago del resto de crédito con privilegio general, los ordinarios y los subordinado se efectuará a continuación y en los términos previstos en los artículos 156, 157 y 158 de la Ley concursal.

El periodo de liquidación, atendida la naturaleza del concurso, no se prolongará, salvo razones justificadas, más allá de UN AÑO,  debiendo la administración concursal, de manera obligatoria RENDIR CUENTAS sobre el estado de las operaciones de liquidación TRIMESTRALMENTE, las cuales quedarán de manifiesto en la Secretaria de este Juzgado".

      

       SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se preparó y después se interpuso recurso de apelación por Doña María Josefa Herráiz Calvo, Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de la mercantil xxxx S.L., recurso que fue admitido por providencia de fecha veintiocho de junio de dos mil diez.

       Con fecha ocho de Junio de dos mil diez, Doña Sonia Rodríguez Martorell procuradora de los Tribunales y de Don Juan Barrera Montero y Don Jorge Bueno Palacio Administradores Concursales en el procedimiento de concurso voluntario nº 673/08de "CINAR 2003, S.L.", presentó escrito oponiéndose el recurso de apelación.

       Asimismo la representación procesal, de Servicons Gamar S.R.L.L.,  impugno el auto de fecha 22-4-10, adhiriéndose al recurso de apelación.

       TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, recibidas con fecha  dieciséis de Noviembre de dos mil diez, se procedió a su registro y a la formación del correspondiente rollo, designándose  como Ponente al Magistrado Ilmo. Sr. Don Antonio Díaz Delgado, con fecha dieciocho de noviembre de dos mil diez se pasan las actuaciones al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente para resolver sobre la celebración de vista solicitada por el apelante,  por providencia de fecha veintitrés de noviembre de dos mil diez se acordó  no estimar necesaria la celebración de vista interesada y se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo de las actuaciones el día veintiuno de diciembre de dos mil diez.

       Acordándose en providencia de fecha veintiuno de diciembre de dos mil diez dar traslado a las partes por término de cinco  días  para la posible nulidad de actuaciones.

       Con fecha diez de enero de dos mil once se presentaron sendos escritos por la Procuradora Dª María José Herráiz Calvo en nombre de su representado, por el que interesaba se entienda que no ha existido nulidad de actuaciones por incongruencia omisiva, dando el curso procesal oportuno, y por la Procuradora Dª María José Martínez Herráiz en nombre de su representada interesando se acuerda la nulidad desde la fecha del auto impugnado, o por el contrario, resolver sin más en base a lo solicitado.

       Señalándose nueva fecha de deliberación, votación y fallo para el día quince de febrero de dos mil once. 

       RAZONAMIENTOS JURIDICOS                          

       PRIMERO.-   Vistos los escritos del apelante y del impugnante, en orden a su alegación de incongruencia omisiva, respecto al traslado que se les confirió por si su intención era instar nulidad de actuaciones, toda vez que el resolver en APELACIÓN  una cuestión plateada y no resuelta en primera instancia, aboca a alterar la competencia funcional en orden al sistema de la doble instancia por convertir a este órgano revisor de la sentencia recurrida, en órgano jurisdiccional de primera instancia; hemos de entender según sus escritos, que lo que quieren expresar es que ha habido una desestimación tácita de dicha pretensión y que no solicitan por consiguiente la nulidad de lo actuado para que repongan las actuaciones al momento anterior a dictar la resolución recurrida.

       Señalado lo anterior a fin de centrar el objeto de la apelación y de la impugnación, hemos de decir, que los dos, S. S.R.L.L. y,  xxxx S.L. pretenden lo mismo, o dicho de otra forma, su pretensión es idéntica, y es que el dinero que tiene que devolver C.C.M. ascendente a la suma de 489.537,01 euros, no se integren en la masa común de concurso de CINAR, S.A., sino que dicho importe sirva para satisfacer el abono de los Servicios y materiales empleados en una obra en la localidad de Tragacete.

       SEGUNDO.- El argumento esencial del apelante e impugnante, es que la entidad financiera referida distrajo sin consentimiento de la concursada la referida cantidad de dinero, lo que motivó que CINAR S.A., se declarase en concurso, y por ello ese dinero debe ingresar en una cuenta especial para que la administración concursal satisfaga exclusivamente los gastos de la obra de Tragacete y sus materiales. 

       A tal fin no pueden acogerse la pretensión del recurrente e impugnante, pues no estamos ante una cuestión de reponer  una situación jurídica anterior, sino estamos ante una cuestión derivada de la declaración del concurso, y si las partes consideran que la entidad financiera citada obro ilegalmente provocando el concurso, deberán ejercitar las acciones contra la misma que consideren oportunas. En definitiva dicha cantidad deberá reintegrarse a la masa concursal, pues la propia Ley concursal (Art. 55  ) establece con carácter genérico  la prohibición legal de iniciarse ejecuciones singulares con carácter absoluto.

       TERCERO.-  En cuanto a las costas causadas por cada uno de los dos recursos pues en definitiva la impugnación es una oposición a la resolución combatida y por ello debe tener la consideración de un recurso, se imponen a cada uno de los recurrentes (arts. 394 y 398 L.E.C.)

         Por lo expuesto.

ACORDAMOS

       Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto, y la impugnación del Auto del juez de primera instancia y en consecuencia, mantenemos la resolución recurrida, condenando en las costas de la apelación  al apelante y las de la impugnación  al  impugnante.

       Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

       Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. del margen. Doy fe.

Sentencia en Ordinario mercantil sobre transportes 608/2009

Sentencia en Ordinario mercantil sobre transportes 608/2009

SENTENCIA nº 64 (mercantil)

En Cuenca, a veintidós de Diciembre de dos mil diez.

 Vistos por Dº JOSÉ LUIS PASCUAL MARTÍN, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Cuenca, con competencia exclusiva en materia mercantil, los presentes autos de Juicio Ordinario, seguidos en este Juzgado bajo el número 608 del año 2.009, a instancia de Don xxxxxx, representada por la Procuradora Doña Yolanda Araque Cuesta y asistido por el Letrado Don Pascual Chuliá March, contra la xxxxx S.L., representada por el Procurador Don Miguel Ángel García García y asistida por el Letrado Don Raffaele Giannattasio.

ANTECEDENTES   DE    HECHO

PRIMERO.- Por la Procuradora Doña Yolanda Araque Cuesta, en nombre y representación de Don xxxxxx, se presenta demanda de Juicio Ordinario en virtud de la cual reclama que se declare que la demandada resolvió de forma abusiva, sin justa causa y sin respetar el plazo de preaviso que la buena fe exige, las relaciones comerciales que venía manteniendo con el actor, condenando a la demandada a abonar al actor en concepto de indemnización por daños y perjuicios la cantidad de 16.311 euros; que se condene a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 26.456,67 euros en concepto de pago de los portes de los transportes realizados, condenando a la demandada al pago de los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda así como al pago de las costas procesales.

 

SEGUNDO.- Por Auto de fecha 29 de Octubre de 2.009 se admite a trámite la demanda, dándose traslado a la parte demandada de copia de la misma así como de los documentos a ella acompañados emplazándola para que conteste en el plazo de veinte días hábiles.

 

TERCERO.- Por el Procurador Don Miguel Ángel García García, en nombre y representación de la xxxxxx S.L., contesta a la demanda de Juicio Ordinario presentada de contrario interesando la desestimación de la demanda en cuanto al fondo con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora, formulando reconvención en la que solicita que se reconozca la compensación de créditos correspondiendo al actor un crédito de 525,87 euros respecto de su representada, dictándose sentencia rechazando cualquier pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios, con imposición de las costas a la parte contraria.

 

Por el contrario, la parte actora contestó a la reconvención alegando la excepción de prescripción e interesando la desestimación de la misma en cuanto al fondo del asunto con imposición de las costas causadas a la parte demandada.

 

CUARTO.- Mediante Providencia dictada por este Juzgado en fecha 24 de Marzo de 2.010 se convoca a las partes al acto de la audiencia previa.

 

Al acto de la audiencia  previa concurren ambas partes proponiéndose como prueba por la actora: documental, interrogatorio del demandado y testifical. Por la parte demandada se propusieron como medios de prueba: documental, interrogatorio del actor y testifical.

Se admitieron todos los medios de prueba, convocándose a las partes para la celebración del acto del juicio.

 

QUINTO.- Celebrado el acto del juicio y practicadas todas las pruebas declaradas pertinentes, se declararon los autos conclusos para dictar la correspondiente sentencia.

 

SEXTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

 

FUNDAMENTOS   DE   DERECHO

PRIMERO.- El actor al amparo de lo establecido en los artículos 1.088 a 1.091, 1.100, 1.101, 1.106, 1.108, 1.124, 1.254 a 1.258, 1.261, 1.281, 1.283 a 1.287, 1.542 y 1.544 CC; el artículo 57 y 329 y siguientes CCo, la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres y el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres reclama que se declare que la demandada resolvió de forma abusiva, sin justa causa y sin respetar el plazo de preaviso que la buena fe exige, las relaciones comerciales que venía manteniendo con el actor, condenando a la demandada a abonar al actor en concepto de indemnización por daños y perjuicios la cantidad de 16.311 euros; que se condene a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 26.456,67 euros en concepto de pago de los portes de los transportes realizados, condenando a la demandada al pago de los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda así como al pago de las costas procesales.

 

Por el contrario, la parte demandada se opone a lo solicitado de contrario, estando conforme con el importe de los portes reclamados, formulando así mismo demanda reconvencional por medio de la cual interesa al amparo de lo establecido en el artículo 17 del Convenio de 19 de Mayo de 1.956, el artículo 377 CCo, los artículos 1.902, 1.903, 1.195 y 1.196 CC que se reconozca la compensación de créditos correspondiendo al actor un crédito de 525,87 euros respecto de su representada, dictándose sentencia rechazando cualquier pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios, con imposición de las costas a la parte contraria.

 

     La parte actora se opuso a la demanda reconvencional planteada de contrario alegando la excepción de prescripción para reclamar las cantidades por la demandada y se opuso en cuanto al fondo del asunto por considerar que no existen los daños reclamados de contrario y existir una mala estiva por parte del cargador, interesando la imposición de las costas causadas a la parte demandada.

 

SEGUNDO.- En primer lugar hay que decir que la naturaleza jurídica del contrato mercantil de transporte resulta discutida desde una perspectiva doctrinal, hasta el punto de que frente opiniones que lo califican como contrato mixto de transporte, depósito y gestión, o de depósito con arrendamiento de cosas y servicios. Pero sin duda alguna se considera en la doctrina mercantil española encabezada en su día por GARRIGUES y fundada a su vez en la doctrina italiana (VIVANTE, RUGGIERO entre otros) que se trata de un contrato subespecie del de obra, lo que resulta acertado si se tiene en cuenta que la obligación que asume el transportista es de resultado, tesis que parece deducirse también de la intención del legislador civil cuando son los artículos 1601 a 1603 del Código Civil los que se ocupan del transporte civil, ciertamente hoy con escaso interés.

 

Atendiendo a tales características el contrato de transporte se puede calificar como bilateral, consensual, oneroso, conmutativo y normalmente de adhesión, extremo este de gran relevancia para la resolución de la Apelación interpuesta.

 Del concepto de contrato de transporte (aquél por el que una parte se compromete al traslado de personas y/o cosas de un lugar a otro a cambio de un precio) se deducen dos obligaciones esenciales: la primera a cargo del transportista consistente en el deber de aplicar los medios materiales y humanos a su alcance para la traslación del objeto a lugar designado por el remitente y la segunda, a cargo de este último y que consiste en el abono del precio convenido, todo ello, al margen de ciertos privilegios o ventajas que concede la Ley, tales como el del artículo 375 del Código de Comercio relativo a derechos de prenda y de cobro preferente.

 

Entrando en la resolución del fondo del asunto procede indicar que existe una relación contractual entre las partes litigantes en virtud de la cual la parte actora ha prestado servicios de transporte al demandado desde el mes de Mayo de 2.005 hasta el mes de Abril de 2.009, realizándose la contratación del servicio de una manera verbal y continuada, pero sin que por el contrario se hubiese establecido entre las partes litigantes que dicha relación contractual tuviese un plazo de duración determinado o indefinido, debiendo de indicarse además que la parte actora no ha acreditado tal como le corresponde al amparo de lo establecido en el artículo 217.2 LEC que exista un pacto de exclusividad entre el actor y el demandado puesto que no existe un contrato firmado entre las partes que determine la exclusividad por parte del actor en la prestación de los servicios transporte al demandado.

 

En este sentido, hay que decir que la suspensión de la prestación de esos servicios por la demandada a partir del mes de Abril de 2.009, no puede considerarse como resolución unilateral del contrato, al tratarse de prestaciones individualizadas cada una de las cuales constituye un contrato de transporte sujeto a las reglas pactadas por las partes litigantes en el momento de contratar cada servicio a prestar por el actor al demandado. En consecuencia, no existe causa alguna de incumplimiento contractual imputable a la Compañía Autofrigo Espamancha S.L. que origine la obligación del resarcimiento de los daños y perjuicios pretendida por Don Juan Ramón Navarro Garrido puesto que no se ha acreditado que en alguno de esos contratos de transporte el cargador hubiere ejercitado su derecho de disposición dando la oportuna contraorden de suspender el transporte, aparte de que en autos no consta prueba alguna que acredite, de manera concluyente, la existencia de relación de causalidad entra la conducta de la xxxxxx S.L. y los daños y perjuicios alegados, por lo que en este sentido no cabe sino desestimar la petición de resarcimiento interesada por la parte actora.

 

Respecto de los importes reclamados por la parte actora en concepto de portes por transportes realizados a la parte demandada, hay que reseñar que la parte demandada está conforme con su abono, por lo que procede acceder a esta petición formulada por la parte demandante.

 

TERCERO.- Entrando en el conocimiento de la demanda reconvencional hay que decir que en primer término hay que examinar la excepción de prescripción planteada por la parte actora en su contestación a la demanda reconvencional.

 

Pues bien, el artículo 1.968.2 CC dispone que prescribe por el transcurso de un año la acción para exigir la responsabilidad civil por injuria o calumnia, y por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el artículo 1.902. Y el artículo 1.973 CC expresa:” La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor.”.

 

     El artículo 944 CCo dispone lo siguiente:”La prescripción se interrumpirá por la demanda u otro cualquier género de interpelación judicial hecha al deudor; por el reconocimiento de las obligaciones, o por la renovación del documento en que se funde el derecho del acreedor.

 

Se considerará la prescripción como no interrumpida por la interpelación judicial, si el actor desistiese de ella, o caducara la instancia, o fuese desestimada su demanda.

 

Empezará a contarse nuevamente el término de la prescripción en caso de reconocimiento de las obligaciones, desde el día en que se haga; en el de su renovación, desde la fecha del nuevo título; y si en él se hubiere prorrogado el plazo del cumplimiento de la obligación, desde que éste hubiere vencido.”.

 

     El artículo 952.2 CCo establece que prescriben al año las acciones sobre entrega del cargamento en los transportes terrestres o marítimos, o sobre indemnización por sus retrasos y daños sufridos en los objetos transportados, contado el plazo de la prescripción desde el día de la entrega del cargamento en el lugar de su destino, o del en que debía verificarse según las condiciones de su transporte.

 

     El artículo 1 del Convenio de 19 de mayo de 1956, al que España se adhirió por Instrumento de 12 de septiembre de 1973 y publicado en el BOE el 7 de mayo de 1974 somete a su regulación, con independencia del domicilio y nacionalidad de las partes contratantes, con las excepciones establecidas en su párrafo cuarto, los transportes de mercancías por carretera siempre que concurran los siguientes requisitos: que el contrato sea oneroso, que el transporte se efectúe por automóviles, vehículos articulados, remolques y semirremolques, y, finalmente, que los puertos de origen o toma de la mercancía y el lugar de destino estén situados en dos países diferentes, uno de los cuales, al menos, sea contratante. Además, el artículo 32.2 del Convenio CMR (Convenio relativo al Contrato de Transporte Internacional de Mercancías por Carretera de 19 de mayo de 1956, que se complementa con Protocolo de 5 de julio de 1978, y que constituye norma de nuestro Derecho interno -España se adhirió por Instrumento de 12 de septiembre de 1973; BOE 7 de mayo de 1974-) dispone que las acciones a las que pueda dar lugar el transporte regulado por este Convenio prescriben al año, estableciéndose en el párrafo segundo del citado artículo que la reclamación escrita interrumpe la prescripción hasta el día en que el transportista rechace la reclamación por escrito y devuelva los documentos que acompañan a la misma. En caso de aceptación parcial a la reclamación, la prescripción no vuelve a tomar su curso más que por la parte reclamada y de la devolución de documentos corren a cargo de quien invoque este hecho. Las reclamaciones ulteriores que tengan el mismo objeto no interrumpen la prescripción.

En relación a la aplicación del plazo prescriptivo no podemos olvidar que el artículo 944 CCo establece un régimen especial al indicar "Se considera la prescripción como no interrumpida por la interpelación judicial, si el actor desistiere de ella, o caducará la instancia o fuese desestimada su demanda". Precepto objeto de exégesis por la reciente STS de 8/10/2009 en la que se debatía si la consolidada jurisprudencia de la Sala Primera acerca de la prevalencia del art. 1973 CC sobre el art. 944 C.Com para considerar también la reclamación extrajudicial como un medio de interrupción de las acciones procedentes de los contratos mercantiles, pese a no aparecer contemplada tal reclamación en el párrafo primero de dicho art. 944 , suponía asimismo una prevalencia aún más general del régimen del CC en materia de prescripción extintiva y, en consecuencia, para interrumpir la prescripción de las acciones procedentes de contratos mercantiles bastaría con la interpelación o reclamación judicial al margen de la suerte que corriera la demanda.

Esta sentencia sienta la siguiente doctrina "El problema es, por tanto, si la jurisprudencia de esta Sala sobre la interpretación del art. 944 C.Com en función de lo dispuesto en el art. 1973 CC permite o no considerar derogado el párrafo segundo de aquél para que, así, y pese a la clara dicción literal del precepto, la caducidad de la instancia no excluya la interrupción de la prescripción en caso de interpelación judicial.

Pues bien, la respuesta ha de ser negativa y por tanto el recurso ha de ser desestimado.

Aunque algunas sentencias de esta Sala contengan pasajes que, aislados de su contexto, permitan imaginar que la prevalencia del art. 1973 CC sobre el art. 944 C.Com es absoluta, en el sentido de considerar totalmente derogado este último por el primero, basta con leerlas por entero para comprobar que tal prevalencia se afirma única y exclusivamente para justificar la eficacia de la reclamación extrajudicial como medio de interrumpir la prescripción extintiva de las acciones también en el ámbito mercantil, pues de esto es de lo que tratan (p. ej. SSTS 4-12-95 en rec. 1638/92, 4-4-03 en rec. 2619/97 y 8-3-06 en rec. 2414/00), como se desprende del sentido que a la jurisprudencia de esta Sala atribuye la sentencia de 6 de octubre de 2006 (rec. 4813/99).

Por el contrario, la vigencia y plena aplicabilidad del párrafo segundo del art. 944 C.Com resulta no sólo de sentencias anteriores y contemporáneas de las que iniciaron aquella línea jurisprudencial, limitada como se viene insistiendo al problema de la reclamación extrajudicial, sino también de alguna otra muy posterior. Así, la sentencia de 28 de diciembre de 1989 no pone en duda la vigencia de dicho precepto, aunque considera que en el caso no llegó a darse una verdadera desestimación de la demanda precedente porque lo declarado por la sentencia del juicio ejecutivo fue la nulidad de éste. La sentencia de 9 de noviembre de 1993 (rec. 3227/90) da por vigente el párrafo segundo del art. 944 C.Com y lo aplica por haberse dictado sentencia desestimatoria en un juicio ejecutivo que había precedido al declarativo. La sentencia de 12 de diciembre de 1995 (rec. 1778/92) trata muy especialmente del desistimiento de la demanda, asimismo contemplado en el párrafo segundo del art. 944 C.Com como excluyente de la interrupción, y considera tan vigente este precepto que ni siquiera se plantea la aplicabilidad del art. 1973 CC . La sentencia de 14 de julio de 2005 (rec. 1038/99), centrada en un caso de interrupción de la prescripción por reclamación extrajudicial, considera sin embargo vigente el párrafo segundo del art. 944 C.Com en cuanto excluye la interrupción si se desestima la demanda, exclusión que esta sentencia califica de"tajante". Finalmente, la sentencia de 9 de marzo de 2006 (rec. 2427/99) se refiere a los arts. 1973 CC y 944 C.Com., en pie de igualdad, para razonar que ambos exigen identidad de las acciones ejercitadas en el proceso interruptivo de la prescripción y en el posterior.

 

No hay, en realidad, ninguna razón de peso para considerar derogado el párrafo segundo, como tampoco el tercero, del art. 944 C.Com. Sea por la mayor agilidad del tráfico mercantil, sea por razones históricas, lo cierto es que el Código de Comercio de 1885 tiene un régimen con sus propias peculiaridades en relación con el Código Civil de 1889; que la remisión del art. 943 C.Com a las disposiciones del Derecho común debe entenderse sólo al plazo de ejercicio de las acciones; y que el art. 4.3 CC dispone su aplicación a las materias regidas por otras leyes sólo como supletoria.

 

Nuestra jurisprudencia ha hecho constante aplicación de este sistema de interrupción extrajudicial para todo contrato de transporte desde la discutida STS de 4 diciembre 1995, cuya línea fue seguida por las de 31 de diciembre de 1998, 21 de marzo de 2000, 31 marzo de 2001 y 28 octubre de 2002, que trataron la problemática sobre la duda de la elección entre la prevalencia del artículo 944 del Código de Comercio según la naturaleza mercantil del contrato de transporte, del que nace el débito, que no contempla específicamente la reclamación extrajudicial como causa de la interrupción de la prescripción, sobre el artículo 1973 del Código Civil o, por el contrario, la prevalencia de este último precepto, cuya fuerza expansiva o integradora haría posible que se estimara eficaz en el ámbito mercantil la expresada forma interruptiva de la prescripción, optando por esto último. En interpretación de este artículo la doctrina establecida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 octubre de 2004 dispone que "aunque el artículo 944 del Código de Comercio no contemple expresamente la reclamación extrajudicial entre las causas de interrupción del plazo de prescripción de las acciones relativas a los contratos mercantiles, la jurisprudencia, en su función integradora del ordenamiento, ha considerado que, en este punto, el régimen de interrupción de las obligaciones contenido en el Código Civil y el de Comercio es el mismo y ha atribuido tal eficacia a dicho tipo de reclamación en el ámbito de este último."

 

     Así, procede indicar que respecto a la reclamación de las cantidades que son objeto de la demanda reconvencional hay que decir que previamente a la interposición de la demanda reconvencional la parte actora ha sido requerida por la demandada en fecha 5 de Mayo de 2.009 para el pago de la cantidad de 19.720 euros por los daños ocasionados a una cisterna en un accidente sufrido en fecha 16 de Julio de 2.008 y la cantidad de 730,80 euros en concepto de un embarque realizado en fecha 7 de Abril de 2.008 (documento nº 8 acompañado con la demanda y documento nº 11 acompañado con la contestación a la demanda). En este sentido, procede indicar que posteriormente a la reclamación extrajudicial en fecha 5 de Mayo de 2.009 se realizó otra reclamación extrajudicial en fecha 5 de Junio de 2.009 (documento nº 20 acompañado con la demanda), interponiéndose demanda reconvencional el día 21 de Diciembre de 2.009, de manera que desde que se produjo la entrega de la mercancía y los daños causados en la cisterna no se ha producido ninguna reclamación judicial en el plazo de un año si bien se han producido dos reclamaciones extrajudiciales tal como se ha indicado anteriormente, por lo que de conformidad con la doctrina expuesta anteriormente y lo dispuesto en los artículos reseñados anteriormente la acción en reclamación de la cantidad en concepto de los daños ocasionados a la cisterna no ha de considerarse prescrita al no haber transcurrido el plazo prescriptivo de un año, teniendo que indicarse a mayor abundamiento que la cantidad de 730,80 euros reclamada en concepto de un embarque realizado en fecha 7 de Abril de 2.008, que no ha sido reclamada extrajudicialmente hasta el día 5 de Mayo y 5 de Junio de 2.009 y judicialmente hasta el día 21 de Diciembre de 2.009, tal como se ha expuesto anteriormente, por lo que la reclamación de la cantidad de 730,80 euros ha de considerarse prescrita al haber transcurrido el plazo prescriptivo de un año .

 

     Además de las citadas cantidades, la parte demandada reclama la cantidad de 4.000 euros en concepto de complemento en la reparación de la cisterna 114 y 4.000 euros en concepto de reparación del semirremolque matrícula xx-5449.  En este sentido hay que decir que no habiéndose reclamado dichas cantidades desde la fecha del accidente, el día 16 de Julio de 2.008, y desde la fecha de entrega de las mercancías hasta la fecha de la interposición de la demanda reconvencional el día 21 de Diciembre de 2.009, no cabe sino concluir de conformidad con la doctrina expuesta anteriormente y con los artículos aludidos anteriormente que la acción en reclamación de estas cantidades está prescrita. 

 

     CUARTO.- El artículo 361 CCo establece:” Las mercaderías se transportarán a riesgo y ventura del cargador, si expresamente no se hubiere convenido lo contrario.

En su consecuencia, serán de cuenta y riesgo del cargador todos los daños y menoscabos que experimenten los géneros durante el transporte, por caso fortuito, fuerza mayor o naturaleza y vicio propio de las cosas.

La prueba de estos accidentes incumbe al porteador.”.

 

El artículo 362 CCo dispone:” El porteador, sin embargo, será responsable de las pérdidas y averías que procedan de las causas expresadas en el artículo anterior, si se probare en su contra que ocurrieron por su negligencia o por haber dejado de tomar las precauciones que el uso tiene adoptadas entre personas diligentes, a no ser que el cargador hubiese cometido engaño en la carta de porte, suponiéndolas de género o calidad diferente de los que realmente tuvieren.

Si, a pesar de las precauciones a que se refiere este artículo, los efectos transportados corrieran riesgo de perderse, por su naturaleza o por accidentes inevitables, sin que hubiese tiempo para que sus dueños dispusieran de ellos, el porteador podrá proceder a su venta, poniéndolos con este objeto a disposición de la autoridad judicial o de los funcionarios que determinen disposiciones especiales.”.

 

La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo expresa:” sentencia de 21 de noviembre de 1996, poniendo en relación el art. 362 del Código de Comercio con el art. 1602 del Código Civil, declaró que para las averías y pérdidas de los efectos transportados "se establece una presunción legal de culpa en el transportista, actuando inversión de la carga de la prueba, ya que en tanto no demuestre la concurrencia de caso fortuito o fuerza mayor, se le imputa la pérdida o las consecuencias de los daños de las mercancías que recibió y transportó. Su responsabilidad sigue subsistiendo si demuestra que ha incurrido en negligencia o no adoptó las precauciones acostumbradas y diligencias debidas".”.

 

Aplicando lo dispuesto anteriormente al caso de autos hay que decir que el actor contrató con el demandado el transporte de una cisterna propiedad del demandado desde la ciudad de Barcelona hasta la localidad de Tres Cantos (Madrid), que atracó el día 15 de Julio de 2.008 en el puerto de Barcelona procedente de Livorno (Italia). Pues bien, del atestado elaborado por la Guardia Civil que ha sido incorporado a los presentes autos se desprende que el día 16 de Julio de 2.008, sobre las 01:45 horas, el camión cisterna marca Scania 164-L, matrícula xxxx-Bxx, conducido por Don xxxxx sufrió un accidente como consecuencia de circular a una velocidad inadecuada, no habiéndose acreditado que el conductor circulase a una velocidad de 60 km/hora tal como indica el informe pericial aportado por la parte demandada (documento nº 6 acompañado con la contestación a la demanda) puesto que el citado informe pericial no merece credibilidad en este sentido al haber realizado el perito una peritación de los daños de la cisterna en las instalaciones de Auto Frigo Sud Service el día 18 de Julio de 2.008, dos días después de suceder el accidente, no habiendo determinado los motivos por los que llega a la conclusión que la cabeza tractora circulaba a la citada velocidad teniendo en cuenta además que no ha visto el lugar del accidente para llegar a la conclusión que el conductor circulaba a una velocidad de 60 km/hora.

 

En este sentido hay que decir que no obstante indicarse el atestado obrante en autos que el accidente acaeció por una velocidad inadecuada unido al movimiento de la carga, sin embargo el porteador no ha acreditado tal como le corresponde al amparo de lo establecido en el artículo 217.2 LEC que el accidente se ocasionó por caso fortuito, fuerza mayor o naturaleza, o vicio propio de las cosas de conformidad con lo dispuesto en los artículo 361 y 362 CCo, teniendo en cuenta a mayor abundamiento que tampoco ha acreditado el actor, tal como sostiene, que exista una defectuosa colocación de la carga por parte del cargador así como que exista un defectuoso mantenimiento de la cisterna o ésta no tenía un buen estado de conservación, de manera que el porteador deberá responder de los daños causados en la cisterna que ascienden al importe de 17.000 euros (documento nº 9 acompañado con la contestación a la demanda).

 

No obstante lo anterior, hay que decir que debiendo satisfacer el demandado al actor la cantidad de 26.456,67 euros tal como se ha indicado anteriormente, procede compensar el pago de la citada cantidad con el importe que el actor debe al demandado que asciende al importe de 17.000 euros, al cumplirse los requisitos previstos en el artículo 1.195 y 1.196 CC para efectuar la compensación dado que las dos deudas son líquidas, vencidas y exigibles, de manera que el demandado deberá satisfacer al actor la cantidad de 9.456,67 euros. 

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 63 y 341 CCo la cantidad a cuyo pago se ha condenado a la parte demandada devengará los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial hasta su completo pago.

 

SEXTO.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 394.2 L.E.C., dada la estimación parcial de la demanda y estimación parcial de la reconvención cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

 

FALLO

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Yolanda Araque Cuesta, en nombre y representación de Don xxxxxx, contra la xxxxxx S.L.; y debo estimar y estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Don Miguel Ángel García García, en nombre y representación de la xxxxx S.L., contra Don xxxxx, condenando a la parte demandada a los siguientes pronunciamientos:

 

1.  Pagar a Don xxxxx la cantidad de 9.456,67 euros.

  • Pagar los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial hasta su completo pago.

 

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad

El tipo de interés legal a cuyo pago se ha condenado a la demandada se verá incrementado en dos puntos, de conformidad con lo previsto en el artículo 576 LEC, desde la fecha de la presente Sentencia hasta su completo pago.

Notifíquese la sentencia  a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe  interponer recurso de apelación ante este mismo juzgado en el plazo de cinco días al en que se notifique esta resolución de conformidad con lo dispuesto en el Art. 457 y 458 LEC.

Llévese el original al libro de sentencias.

Así lo pronuncia, manda y firma. Dº JOSÉ LUIS PASCUAL MARTÍN, Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Cuenca y su Partido. Doy fe.  

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior resolución por el Sr. Juez que la suscribe, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.-

Sentencia en Ordinario mercantil sobre cooperativas 700/2009

Sentencia en Ordinario mercantil sobre cooperativas 700/2009

SENTENCIA nº63 (mercantil)

En Cuenca, a veintidós de Diciembre de dos mil diez.

Vistos por Dº JOSÉ LUIS PASCUAL MARTÍN, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Cuenca, con competencia exclusiva en materia mercantil, los presentes autos de Juicio Ordinario, seguidos en este Juzgado bajo el número 700 del año 2.009, a instancia de la Sociedad Cooperativa Limitada xxxxx, Sociedad Cooperativa de Castilla-La Mancha, representada por el Procurador Don José Vicente Marcilla López y asistida por el Letrado Don Pascasio Martínez Quilez, contra Doña xxxxxxx representados por la Procuradora Doña Susana Melero de la Osa y asistidos por el Letrado Don Raúl Rivera Pérez.

ANTECEDENTES   DE    HECHO

 PRIMERO.- Por el Procurador Don José Vicente Marcilla López, en nombre y representación de la Sociedad Cooperativa Limitada xxxxx, Sociedad Cooperativa de Castilla-La Mancha, se presenta demanda de Juicio Ordinario en virtud de la cual reclama la cantidad de 5.246,20 euros, más los intereses legales desde la fecha en que se incurrió en mora merced a lo previsto en el artículo 53.4 de los Estatutos, más los intereses previstos en el artículo 576 LEC, con imposición de las costas causadas a la parte demandada.

 

SEGUNDO.- Por Auto de fecha 4 de Diciembre de 2.009 se admite a trámite la demanda, dándose traslado a la parte demandada de copia de la misma así como de los documentos a ella acompañados emplazándola para que conteste en el plazo de veinte días hábiles.

 

TERCERO.- La Procuradora Doña Susana Melero de la Osa, en nombre y representación de xxxxxxxx, contesta a la demanda de Juicio Ordinario presentada de contrario solicitando la desestimación de la demanda en cuanto al fondo del asunto, con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora.

 

CUARTO.- Mediante Providencia dictada por este Juzgado en fecha 9 de Febrero de 2.010 se convoca a las partes al acto de la audiencia.

 

Al acto de la audiencia  previa concurren ambas partes, proponiéndose por la actora los siguientes medios de prueba: interrogatorio de parte, testifical-pericial y documental. Por la parte demandada se propusieron como medios de prueba: interrogatorio de parte y documental.

 

Se admitieron todos los medios de prueba, convocándose a las partes para la celebración del acto del juicio.

 

QUINTO.- Celebrado el acto del juicio y practicadas todas las pruebas declaradas pertinentes, se declararon los autos conclusos para dictar la correspondiente sentencia.

 

SEXTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS   DE   DERECHO

PRIMERO.- Reclama el actor al amparo de lo establecido en la Ley de Cooperativas de Castilla-La Mancha así como en los artículos 69 y 70 Estatutos Sociales de la Sociedad Cooperativa Limitada xxxxxx, Sociedad Cooperativa de Castilla-La Mancha la cantidad de 5.246,20 euros en concepto de imputaciones de pérdidas a los socios, más los intereses legales desde la fecha en que se incurrió en mora merced a lo previsto en el artículo 53.4 de los Estatutos, más los intereses previstos en el artículo 576 LEC, con imposición de las costas causadas a la parte demandada.

 

Por el contrario, la parte demandada  se opone a lo solicitado de contrario por los motivos que constan en su escrito que se dan aquí por reproducidos, interesando la  condena en costas a la parte contraria.

 

SEGUNDO.- El artículo 5 de la Ley de Cooperativas de Castilla-La Mancha  establece:”1. La cooperativa responderá de sus deudas sociales frente a terceros con todo su patrimonio presente y futuro, excepto el correspondiente al Fondo de Formación y Promoción Cooperativa, que sólo responderá de las obligaciones estipuladas para el cumplimiento de sus fines.

 

2. La responsabilidad de los socios por las deudas sociales quedará limitada al importe nominal de las aportaciones al capital social, estén o no desembolsadas.”.

 

El artículo 50.1 de los Estatutos Sociales de la Sociedad Cooperativa Limitada xxxxxx, Sociedad Cooperativa de Castilla-La Mancha dispone lo siguiente:” La responsabilidad de los socios por las deudas sociales quedará limitada a las aportaciones a capital social que hubieran suscrito, estén o no desembolsadas”.

 

El artículo 69 de la Ley de Cooperativas de Castilla-La Mancha expresa lo siguiente:” 1. Los Estatutos fijarán los criterios para la compensación de las pérdidas, y podrán imputarlas a una cuenta especial para su amortización con cargo a futuros resultados positivos, dentro del plazo máximo de diez años.

2. En la compensación de pérdidas la cooperativa habrá de sujetarse a las siguientes reglas:

a.  A los fondos de reserva voluntarios, si existiesen, podrá imputarse la totalidad de las pérdidas.

b.  Al fondo de reserva obligatorio podrán imputarse, como máximo, el 50 % de las pérdidas o el porcentaje medio de los excedentes cooperativos o beneficios extracooperativos y extraordinarios que se hayan destinado a dicho fondo en los últimos cinco años o desde su constitución, si ésta no fuera anterior a dicho período.

c.  La cuantía no compensada con los fondos obligatorios y voluntarios se imputará a los socios en proporción a las operaciones, servicios o actividades realizadas por cada uno de ellos con la cooperativa. Si estas operaciones o servicios realizados fueran inferiores a los que como mínimo está obligado a realizar el socio, la imputación de las referidas pérdidas se efectuará en proporción a la actividad cooperativizada mínima obligatoria.

3. Las pérdidas imputadas a cada socio se satisfarán de alguna de las formas siguientes:

a.  El socio podrá optar entre su abono directo o mediante deducciones en sus aportaciones al capital social o, en su caso, en cualquier inversión financiera del socio en la cooperativa que permita esta imputación, dentro del ejercicio siguiente a aquel en que se hubiera producido.

b.  Con cargo a los retornos que puedan corresponder al socio en los siete años siguientes, si así lo acuerda la Asamblea General. Si quedasen pérdidas sin compensar, transcurrido dicho período, éstas deberán ser satisfechas por el socio en el plazo máximo de un mes a partir del requerimiento expreso formulado por el Consejo Rector.”.

En primer lugar procede indicar que la Sociedad Cooperativa Limitada xxxxx, Sociedad Cooperativa de Castilla-La Mancha se constituyó  mediante escritura pública de fecha 14 de Mayo de 2.002, siendo socios de la citada cooperativa los demandados tal como se desprende de la documental obrante en autos (documento nº 1 a 3 acompañados con la demanda).

 

Así mismo, hay que decir que tal como se desprende de la documental obrante en autos (documento nº 5 acompañado con la demanda) se celebró la Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria de la Sociedad Cooperativa Limitada xxx, Sociedad Cooperativa de Castilla-La Mancha en fecha 16 de Abril de 2.009 aprobándose los puntos primero y tercero del orden del día relativo a las cuentas del ejercicio cerrado a 31 de Diciembre de 2.007 y del ejercicio cerrado a 30 de Junio de 2.008 así como se aprueba el punto quinto del orden del día sin votación alguna referente al análisis económico de la compañía para la adopción de los acuerdos de aumento de capital o reducción de capital, acordándose la reducción de capital por imputación de pérdidas a sus socios con las dos opciones previstas en el artículo 70.3 letra a) de los Estatutos Sociales, habiéndose optado ante el silencio de los cooperativistas por la segunda opción prevista en el citado artículo, esto es, mediante deducciones en sus aportaciones al capital social. En este sentido hay que decir que según el informe de Auditoria de la Sociedad Cooperativa Limitada xxx, Sociedad Cooperativa de Castilla-La Mancha (documento nº 4 acompañado con la demanda), ratificado por el perito emisor del informe en el acto del plenario, se desprende que a 31 de Diciembre de 2.007 la Cooperativa tenía unas pérdidas que ascendían a la cantidad de 1.254.774,28 euros (Sección Planta: 1.128.030,35 euros; Sección Comercializadora: 117.713,93 euros) y a 30 de Junio de 2.008 unas pérdidas que ascendían a la cuantía de 718.182,35 euros (Sección Planta: 362.762,80 euros; Sección Comercializadora: 355.419,55 euros), de manera que los fondos propios de la Cooperativa se sitúan por debajo de la mitad del importe del capital social (documento nº 4 acompañado con la demanda), debiendo de indicarse que los acuerdos de la citada Asamblea referidos anteriormente son obligatorios para los socios de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de la Ley de Cooperativas de Castilla-La Mancha al  no haber sido impugnados conforme a los establecido en el artículo 43 de la Ley de Cooperativas de Castilla-La Mancha, siendo por lo tanto obligatorio dicho acuerdo para los socios demandados.

 

En este sentido, hay que indicar que los socios demandados solicitaron la baja voluntaria de la cooperativa el día 20 de Mayo de 2.008 como consecuencia de haberles exigido la Cooperativa el ingreso en una cuenta de la Cooperativa de una cuota de 10.000 euros en virtud de los acuerdos adoptados en la Asamblea General de fecha 30 de Abril de 2.008 tal como se desprende del documento nº 1 acompañado con la contestación a la demanda, habiendo acordado posteriormente el Consejo Rector por unanimidad en reunión de fecha 23 de Julio de 2.008 calificar la baja de los socios codemandados como justificada (documento nº 2 acompañado con la contestación a la demanda).

 

Así mismo, procede indicar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 14.1 de los Estatutos Sociales de la Sociedad Cooperativa Limitada xxxxx, Sociedad Cooperativa de Castilla-La Mancha la baja se debe de preavisar con un período de antelación de un año, por lo que habiéndose solicitado la baja por los tres socios mencionados anteriormente en fecha 20 de Mayo de 2.008 hasta que transcurra el plazo de preaviso un año deben mantener los derechos y obligaciones que hubieren tenido antes de preavisar la baja, entre los que se encuentra efectuar el desembolso de sus aportaciones al capital social y cuotas de ingreso en la forma y plazo previstos así como cumplir con el resto de obligaciones económicas tal como se desprende del artículo 11 de los Estatutos Sociales de la Sociedad Cooperativa Limitada xxxx, Sociedad Cooperativa de Castilla-La Mancha y el artículo 27 letra h de la Ley de Cooperativas de Castilla-La Mancha, debiendo de indicarse a mayor abundamiento que los socios quedan obligados por el acuerdo de la Asamblea de fecha 16 de Abril de 2.009 de conformidad con lo establecido en el artículo 34.2 de la Ley de Cooperativas de Castilla-La Mancha, no habiendo sido además impugnados por los demandados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Cooperativas de Castilla-La Mancha.  A pesar de lo indicado anteriormente, procede decir que la parte actora no ha justificado tal  como se desprende de lo establecido en el artículo 217.2 LEC que las pérdidas de las dos secciones de la cooperativa reflejadas anteriormente sean deudas de los socios como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de los socios con la cooperativa puesto que no se ha acreditado esta circunstancia debiendo de indicarse a mayor abundamiento que la responsabilidad a la que hace referencia el artículo 5 mencionado anteriormente no tiene nada que ver con la responsabilidad de los socios derivada del incumplimiento de las obligaciones que tengan con la sociedad que vengan establecidas en la Ley o los Estatutos Sociales, por lo que no cabe sino concluir que en este caso no se puede exigir por la cooperativa el desembolso de las cantidades que constan en el hecho segundo de la demanda como consecuencia de los acuerdos de la Asamblea de fecha 16 de Abril de 2.009 en relación al quinto punto del orden del día relativo a las imputaciones de pérdidas a cada socio puesto que de acuerdo con el artículo 5  de la Ley de Cooperativas de Castilla-La Mancha  cada socio sólo deberá de responder con sus aportaciones al capital social de las pérdidas de la cooperativa que se imputan a cada uno de ellos (documento nº 6 que se acompaña con el acta notarial de fecha 3 de Abril de 2.009-documento nº 5 acompañado con la demanda-), de manera que los socios codemandados como consecuencia de las imputaciones de pérdidas perderán sus aportaciones al capital social.

 

Por lo expuesto no cabe sino desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de la Sociedad Cooperativa Limitada xxxxxx, Sociedad Cooperativa de Castilla-La Mancha.

TERCERO.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 394.1 L.E.C., dada la desestimación íntegra de la demanda se imponen las costas causadas a la parte demandante.

Vistos los preceptos anteriormente mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

 

FALLO

 

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Don José Vicente Marcilla López, en nombre y representación de representación procesal de la Sociedad Cooperativa Limitada xxxxx, Sociedad Cooperativa de Castilla-La Mancha, con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandante.

Notifíquese la sentencia  a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe  interponer recurso de apelación ante este mismo juzgado en el plazo de cinco días al en que se notifique esta resolución de conformidad con lo dispuesto en el Art. 457 y 458 LEC.

Llévese el original al libro de sentencias.

Así lo pronuncia, manda y firma. Dº JOSÉ LUIS PASCUAL MARTÍN, Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Cuenca y su Partido. Doy fe. 

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior resolución por el Sr. Juez que la suscribe, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.- 

Sentencia en Incidente Concursal de Calificación derivado de Cno 258/08. Transportes Técnicos Tomillo S.L.

Sentencia en Incidente Concursal de Calificación derivado de Cno 258/08. Transportes Técnicos Tomillo S.L.

                                                        SENTENCIA nº 62/10 (mrc)

 

En Cuenca, a veintiuno de Diciembre de dos mil diez.

Vistos por Dº JOSÉ LUIS PASCUAL MARTÍN, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Cuenca, con competencia exclusiva en materia mercantil, los presentes autos dimanantes del procedimiento concursal n° 258/08, a instancia de la Administración Concursal, representada por la Procuradora Doña María José Herráiz Calvo y asistida por el Letrado Don Pablo Ayerza, y el Ministerio Fiscal, contra Transportes Técnicos Tomillo S.L.

 

ANTECEDENTES   DE    HECHO

 PRIMERO.- Declarado concurso voluntario de la entidad Transportes Técnicos Tomillo S.L., y tramitada la fase común del procedimiento, recayó Auto dando por terminada dicha fase, abriendo la de liquidación y acordando incoar la Sección Sexta, de calificación.

 

SEGUNDO.- Previa la tramitación que es de ver en autos, y no habiéndose producido personaciones con adquisición de condición de parte en el sentido del artículo 168.1 de la Ley Concursal, se presentó por la Administración Concursal informe solicitando la calificación del concurso como culpable e identificando como personas afectadas por la calificación a Don xxxxx y Doña xxxxxx.

 

TERCERO.- Previo traslado, el Ministerio Fiscal emitió dictamen, mostrándose conforme con la calificación realizada por la Administración Concursal.

 

CUARTO.- Mediante Providencia se acordó dar audiencia a la concursada y emplazar a todas las personas que pudieran ser afectadas por la calificación.

 

QUINTO.- Tras la tramitación obrante en las actuaciones, no comparecieron ni la concursada ni las personas afectadas por la calificación al objeto de oponerse a la calificación.

 

SEXTO.- Por Diligencia de Ordenación quedaron las actuaciones vistas para Sentencia.

 

SÉPTIMO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS   DE   DERECHO

PRIMERO.- En la presente Sección de calificación, la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal han solicitado la declaración del concurso como culpable y por parte de la Administración Concursal se ha señalado como personas afectadas por la calificación a Don xxxxxx y Doña xxxxxx. A tal fin, la Administración Concursal invoca  los artículos 164.2. y 165 de la Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio, en adelante LC). Por lo que respecta a otros pronunciamientos, el informe de la Administración Concursal solicita, para Doña xxxxxx la inhabilitación por dos años para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar cualquier persona durante el mismo período, con pérdida de cualquier derecho personal de la afectada que por dicha declaración tuviera como acreedora concursal o de la masa, sin condena  apagar a los acreedores el importe, total o parcial, de sus créditos no percibidos en la liquidación de la masa activa, no solicitándose expresamente indemnización del artículo 172.2.3º, in fine, ni condena del artículo 172.3, ambos de la LC.

 

Por lo que respecta a la entidad concursada, la misma no ha formulado alegaciones, no habiendo efectuado tampoco alegaciones Don xxxxx y Doña xxxxx.   

 

SEGUNDO.- El artículo 164 LC dispone:” 1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1.  Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2.  Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3.  Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4.  Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5.  Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6.  Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

3. Del contenido de la sentencia de calificación del concurso como culpable se dará conocimiento al registro público mencionado en el artículo 198.”.

El artículo 165 LC expresa lo siguiente:” Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.  Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.  Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3.  Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.”.

 

Partiendo de lo anterior, debe reseñarse ante todo, la concurrencia del supuesto del artículo 164.2.1º de la LC, en el entendimiento de que la entidad deudora, legalmente obligada a la llevanza de contabilidad, ha incumplido sustancialmente esta obligación que viene prevista en el artículo 25 CCo. Así se infiere dado que la entidad concursada ha llevado los libros registro de una forma irregular así como los datos económicos-financieros referidos al año 2.008 no están cuadrados.

 

En consecuencia, la concurrencia de uno de los supuestos del artículo 164.2 LC, en el caso de autos el primero del apartado segundo del artículo 164 LC, conlleva, “en todo caso” (artículo 164.2, ab initio, de la LC) la calificación del concurso como culpable,  debiendo de indicarse además que no concurre así mismo ninguna de las presunciones de las previstas en el artículo 165 LC puesto que de lo actuado se desprende que la concursada presentó el concurso dentro del plazo legal, ha facilitado en todo momento la información requerida y no ha dejado de formular su cuentas anuales así como las ha inscrito en el Registro Mercantil una vez aprobadas las mismas.

 

TERCERO.- Por lo que respecta a las personas a que ha de afectar la calificación, debe incluirse a Doña xxxxxx, administradora solidaria de la entidad desde el día 18 de Abril de 2.006 con carácter indefinido hasta que ha sido cesada en el momento de abrirse la fase de liquidación de la sociedad mediante Auto de fecha 29 de Enero de 2.010 ocupando los administradores concursales la posición de liquidadores, por lo que siendo administradora de la sociedad, le es imputable el supuesto de calificación de culpabilidad del concurso que se ha apreciado en el fundamento precedente, al incardinarse en el ámbito de los deberes de su cargo, debiendo de indicarse que no obstante haber llevado su hijo la gestión social ello no debe eximirle de sus obligaciones como administradora, al serle exigible un deber de diligencia en lo referente al funcionamiento y conocimiento de la situación de la entidad concursada.

 

CUARTO.- Como se ha señalado, el informe de la Administración Concursal solicita una inhabilitación por dos años respecto a Doña xxxxxx para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar cualquier persona durante el mismo período, con pérdida de cualquier derecho personal de la afectada que por dicha declaración tuviera como acreedora concursal o de la masa, sin condena a pagar a los acreedores el importe, total o parcial, de sus créditos no percibidos en la liquidación de la masa activa, no solicitándose expresamente indemnización del artículo 172.2.3º, in fine, ni condena del artículo 172.3, ambos de la LC.

 

En cuanto a la inhabilitación, teniendo en cuenta la causa por la que se declara el concurso culpable, la entidad de los hechos y que su actividad no influyó en la causación de un mayor perjuicio a los intereses del concurso, procede fijarla por un período de 2 años.

 

Procede, asimismo, la condena a la persona afectada a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa.

 

     Respecto al otro administrador Don xxxxxx, no procede hacer pronunciamiento alguno al haberse extinguido su personalidad por el hecho del fallecimiento.

 

Finalmente, no se ha solicitado indemnización del artículo 172.2.3º, in fine, ni condena del artículo 172.3 de la LC, lo que impide su aplicación, máxime atendida la prohibición de indefensión del artículo 24.1 de la Constitución Española, así como los principios dispositivo y de rogación que la doctrina científica y jurisprudencial predican respecto del citado pronunciamiento indemnizatorio y la referida condena del artículo 172.3 de la LC (en este sentido, Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Córdoba de 11 de julio de 2008, Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante de 21 de noviembre de 2007, Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo de 3 de septiembre de 2007). En suma, la Disposición Final 5ª de la LC remite a la LEC y, por ende, a sus artículos 216, 218 ó 219, sin perjuicio de la Exposición de Motivos, apartado VI, de la propia Ley 1/2000.

 

QUINTO.- En materia de costas, en virtud del juego de remisiones de los artículos 171.1, 194 y 196.1 de la LC, vista la falta de oposición a la calificación del concurso no procede hacer especial imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

 Que estimando íntegramente la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, condeno a la parte demandada a los siguientes pronunciamientos:

 

1.- Declarar CULPABLE el concurso de Transportes Técnicos Tomillo S.L.

 

2.- Declarar PERSONA AFECTADA por la calificación a Doña xxxxxx.

 

3.- Imponer a Doña Ángeles de la Torre del Olmo la INHABILITACIÓN para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier otra persona por tiempo de 2 años.

 

4.- Condenar a Doña xxxxxx a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa.

No se hace especial imposición de costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, dando cumplimiento al artículo 208.4 de la LEC, en relación con el artículo 197 de la LC, y al apartado 6 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, según redacción dada por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. En este sentido, quienes hubieran sido parte en la Sección de calificación podrán interponer frente a la Sentencia recurso de apelación (artículo 172.4 de la LC), que deberá prepararse ante este Juzgado dentro del plazo de cinco días contados desde el día siguiente a la notificación (artículos 197.1 de la LC y 457.1 de la LEC). Para preparar el recurso, y salvo derecho de asistencia jurídica gratuita o exención legal, la parte recurrente deberá haber consignado previamente, en la cuenta de depósitos y consignaciones, un depósito de 50 euros (Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).

Firme la presente Sentencia, procédase a su publicación en el Registro Público Concursal (artículos 164.3 y 198 de la LC), y líbrense mandamientos a todos los registros públicos donde pueda tomarse razón de la condena de inhabilitación, y en particular al Registro Mercantil, Registro de la Propiedad y Registro Civil. Requiérase formalmente al inhabilitado, bajo oportunos y legales apercibimientos, para que se abstenga de realizar los actos de administración o representación prohibidos durante el periodo de inhabilitación, que se computará desde la firmeza de esta Sentencia.

Llévese el original al libro de sentencias.

Así lo pronuncia, manda y firma Dº JOSÉ LUIS PASCUAL MARTÍN, Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Cuenca y su Partido. Doy fe. 

 

PUBLICACIÓN: La presente Sentencia ha sido publicada y leída en el día de la fecha por el Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública, ante mí, Secretario Judicial, que doy fe.

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Sentencia en Incidente Concursal sobre oposición a declaración como culpable del Cno 56/2008 Bastidores Valverde S.L.

Sentencia en Incidente Concursal sobre oposición a declaración como culpable del Cno 56/2008 Bastidores Valverde S.L.

SENTENCIA Nº 60/10

En Cuenca, a veintiuno de Diciembre de dos mil diez.

Vistos por Dº JOSÉ LUIS PASCUAL MARTÍN, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Cuenca, con competencia exclusiva en materia mercantil, los presentes autos dimanantes del procedimiento concursal n° 56/08, a instancia de la Administración Concursal, representada por la Procuradora Doña Susana Melero de la Osa y asistida por el Letrado Don Juan Barrera Montero, y el Ministerio Fiscal, contra Bastidores Valverde S.L., representado por la Procuradora Doña Encarnación Catalá Rubio y asistido por el Letrado Don José Calvo Berber 

ANTECEDENTES   DE    HECHO

PRIMERO.- Declarado concurso necesario de la entidad Batidores Valverde S.L., y tramitada la fase común del procedimiento, recayó Auto dando por terminada dicha fase, abriendo la de liquidación y acordando incoar la Sección Sexta, de calificación.

 

SEGUNDO.- Previa la tramitación que es de ver en autos, y no habiéndose producido personaciones con adquisición de condición de parte en el sentido del artículo 168.1 de la Ley Concursal, se presentó por la Administración Concursal informe solicitando la calificación del concurso como culpable e identificando como personas afectadas por la calificación a Don xxxxx y Don xxxxxx.

 

TERCERO.- Previo traslado, el Ministerio Fiscal emitió dictamen, considerando igualmente culpable el concurso e identificando como personas afectadas por la calificación a Don xxxx y Don xxxxx.

 

CUARTO.- Mediante Providencia se acordó dar audiencia a la concursada y emplazar a todas las personas que pudieran ser afectadas por la calificación.

 

QUINTO.- Tras la tramitación obrante en las actuaciones, compareció la entidad concursada oponiéndose a la calificación efectuada.

 

SEXTO.- Por Providencia se acordó el señalamiento y citación a vista de incidente.

 

SÉPTIMO.- Al acto de la vista comparecieron la Administración Concursal y la entidad concursada, no compareciendo el Ministerio Fiscal. Oídas las alegaciones de los presentes, se admitió el interrogatorio de parte y la prueba documental propuesta por la Administración Concursal, quedando los autos vistos para Sentencia.

 

OCTAVO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales. 

FUNDAMENTOS   DE   DERECHO

 PRIMERO.- En la presente Sección de calificación, la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal han solicitado la declaración del concurso como culpable y por parte de la Administración Concursal se ha señalado como personas afectadas por la calificación a a Don xxx y Don xxxx. A tal fin, la Administración Concursal invoca  los artículos 164.1 y 2.1 y 165.1 y 2 de la Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio, en adelante LC). Por lo que respecta a otros pronunciamientos, el informe de la Administración Concursal solicita, para Don xxxx y Don xxxx la inhabilitación por quince años para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar cualquier persona durante el mismo período, con pérdida de cualquier derecho personal de la afectada que por dicha declaración tuviera como acreedora concursal o de la masa, con condena a pagar los créditos concursales y contra la masa que los acreedores no cobren en la fase de liquidación con devengo de intereses procesales previstos en el artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia.

 

Por lo que respecta a la entidad concursada, se opone a la calificación efectuada de contrario por los motivos que constan en su escrito que se dan aquí por reproducidos.   

 

SEGUNDO.- El artículo 164 LC dispone:” 1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1.  Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2.  Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3.  Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4.  Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5.  Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6.  Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

3. Del contenido de la sentencia de calificación del concurso como culpable se dará conocimiento al registro público mencionado en el artículo 198.”.

 

El artículo 165 LC expresa lo siguiente:” Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.  Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.  Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3.  Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.”.

 

Partiendo de lo anterior, debe reseñarse ante todo, que concurren lo supuestos previstos en el artículo 164.1 y 165 de la LC, dado que de la documentación aportada a los presentes autos y del interrogatorio de los administradores de la concursada, que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 304 LEC se les debe tener por reconocidos en los hechos en los que intervinieron personalmente y cuya fijación como ciertos les sea enteramente perjudicial, que en el caso de autos es la concurrencia de los presupuestos para calificar el concurso como culpable, se desprende existe dolo o culpa grave del deudor ya que la concursada ha cometido irregularidades en la formulación de la contabilidad para comprender la situación de la empresa, presentaba una delicada situación de tesorería desde el año 2.003, el fondo de maniobra es negativo, gran parte de la deuda a corto plazo se reclasifica como de largo plazo por los acuerdos de renovación y aplazamiento de la deuda, que los fondos ajeos son numeroso y los propios son escasos, existe un pasivo de 10.094.493,89 euros y la diferencia entre la masa activa y pasiva es de -5.652.431,92 euros, tal como consta en el informe de la Administración Concursal, de manera que no cabe sino concluirse que cuando la entidad concursada estaba en situación de insolvencia con bastante anterioridad a la solicitud de declaración de concurso, no habiendo además solicitado el concurso cuando se encontraba en situación de insolvencia desde el año 2.005, incumpliendo de esta manera lo dispuesto en el artículo 5 LC, debiendo de indicarse a mayor abundamiento que no llevaba los libros de actas tal como venía obligado por lo dispuesto en el artículo 26 CCo, no ha facilitado el libro de socios a la Administración Concursal, el libro diario y libro de inventarios y cuentas anuales están en blanco no habiendo sido facilitados tampoco a la Administración Concursal, siendo las últimas cuentas anuales depositadas las del ejercicio 2.004 puesto que las cuentas anuales del año 2.005, 2.006 y 2.007 se depositaron en fecha 1 de Abril de 2.008, después de la declaración de concurso y fuera del plazo establecido en el artículo 218 LSA y el artículo 365 RRM, siendo calificadas las mismas como defectuosas. De esta manera, Don xxxx y Don xxxxxx actuando con dolo o culpa grave han mantenido la apariencia de actividad de entidad concursada  agravando la situación de insolvencia de la empresa.

 

Además, se cumple lo dispuesto en el artículo 164.2.1º LC en el entendimiento de que la entidad deudora, legalmente obligada a la llevanza de contabilidad, ha incumplido sustancialmente la obligación prevista en el artículo 25 y 34 y concordantes CCo al haber cometidos irregularidades contables tal como se ha expuesto anteriormente. Así mismo, los ejercicios del año 2.006 y 2.007 de la concursada no reflejan la imagen fiel de la empresa, siendo así que sin la contabilización de dichos asientos la entidad concursada se encontraría en causa de disolución desde el cierre de los ejercicios 2.005, 2.006 y 2.007 según lo previsto en el artículo 260.1.4º LSA, lo que denota una ocultación de la verdadera situación contable de la empresa. Ello conlleva, “en todo caso” (artículo 164.2, ab initio, de la LC) la calificación del concurso como culpable.

 

TERCERO.- Por lo que respecta a las personas a que ha de afectar la calificación, debe incluirse a Don xxxx y Don xxxxx, administradores de la entidad durante los dos años anteriores al concurso, siendo el primero de ellos administrador Único desde el día 15 de Septiembre de 2.006 y el segundo de ellos hasta la citada fecha, habiendo sido Don xxxx y Don xxxxx administradores solidarios y con carácter indefinido de la entidad concursada hasta el día 15 de Septiembre de 2.006,  les es imputable el supuesto de calificación de culpabilidad del concurso que se ha apreciado en el fundamento precedente, al incardinarse en el ámbito de los deberes de su cargo.

 

CUARTO.- Como se ha señalado, el informe de la Administración Concursal solicita una inhabilitación por quince años respecto a Don xxxx y Don xxxxxx para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar cualquier persona durante el mismo período, con pérdida de cualquier derecho personal de la afectada que por dicha declaración tuviera como acreedora concursal o de la masa con condena a pagar loa créditos concursales y contra la masa que los acreedores no cobren en la fase de liquidación con devengo de intereses procesales previstos en el artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia.

 

En cuanto a la inhabilitación, teniendo en cuenta la causa por la que se declara el concurso culpable, la entidad de los hechos y que su actividad influyó en la causación de un mayor perjuicio a los intereses del concurso, procede fijarla por un período de 15 años.

 

Procede, asimismo, la condena a las personas afectadas a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa.

 

QUINTO.- Finalmente, se ha solicitado la condena a pagar los créditos concursales y contra la masa que los acreedores no cobren en la fase de liquidación con devengo de intereses procesales previstos en el artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia por lo dispuesto en el artículo 172.2.3º, in fine, y en el artículo 172.3 de la LC.

 

En este sentido hay que decir que otro efecto que la culpabilidad conlleva es la eventual responsabilidad que contempla el art.172.3 LC. Al respecto, existe una corriente doctrinal que considera esta responsabilidad como sanción civil de naturaleza esencialmente punitiva, partiendo para ello de su contenido objetivo (no se trata de reparar el daño al patrimonio social o individual de los acreedores sino cubrir la totalidad o parte del perjuicio), la coexistencia en el concurso de las acciones de responsabilidad por daño (lo que garantiza la función de satisfacer los créditos de los acreedores sociales no satisfechos, la condena por infringir deberes legales por los sujetos afectados, castigando deberes preconcursales, como concursales y la responsabilidad desvinculada de la provocación o agravación de la insolvencia), así como los presupuestos del nuevo sistema de calificación concursal. Es una sanción que tiene sus propias características ya que es personal (los afectados quedan obligados a realizar los pagos con todos su bienes presentes y futuros), es subjetiva (se requiere la imputación subjetiva a los responsables de una conducta en que consista el acto ilícito), es limitada (queda acotada al importe de los créditos concursales que no se satisfagan con la liquidación de la masa activa), es autónoma (ya que no se vincula la responsabilidad a los mecanismos indemnizatorios por daños ex art.133 y siguientes LSA u otros sancionadores ex art.262.5 LSA, como se demuestra con la compatibilidad enunciada en el art42.2 LC) y es cumulativa (ya que al sujeto afectado se le condena a un conjunto de sanciones por su conducta infractora, conforme al art.172 LC ).

 

Se trata de una sanción potestativa, que queda en manos del órgano judicial (conforme a la dicción del precepto, que utiliza el término "podrá"), y que puede consistir en el pago de todo o parte del déficit patrimonial existente; todo ello a juicio del Juzgador, al que le incumbe decidir al efecto, partiendo de la declaración de culpabilidad, siempre y cuando concurran el resto de requisitos que la norma contempla y que ahora no se discuten. Sin embargo, la doctrina elaborada por los Tribunales de Justicia más recientes conducen esta responsabilidad por otro camino; así la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de febrero de 2006 , en relación con el artículo 172.3º de la Ley Concursal, concluye que se trata de un supuesto de responsabilidad por daño y culpa, esto es, que sólo procederá cuando en la generación o agravación de la insolvencia hubiere mediado dolo o culpa grave de los administradores y liquidadores, conforme exige el artículo 164.1º de la Ley. El tenor literal del artículo 172.3º avalaría dicha tesis, frente a quienes entienden que se trata de una sanción automática consecuencia de la calificación de concurso culpable, dado que permite al Juez condenar o no al administrador. Por tanto hay que valorar la conducta del administrador y su participación en la generación o agravación de la insolvencia, de tal suerte que sólo si se prueba la existencia de relación de causalidad entre la conducta culposa y el daño o perjuicio, será procedente la condena al administrador para que indemnice el daño.

 

De esta manera, de acuerdo con lo expuesto anteriormente debe realizarse el pronunciamiento de condena que se ha interesado por la Administración Concursal, puesto que tal como se ha indicado en la presente resolución la situación de insolvencia que sufre la entidad concursada se ha agravado como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de los administradores afectados, los cuales, conscientes de la situación de insolvencia en la que se encontraba la entidad concursada no adoptaron medidas paliativas de aquella, provocando que la cifra de acreedores fuese engrosando hasta alcanzar la cifra actual reconocida en el informe de la administración concursal. Una situación realmente grave deducida de la conducta demostrada por los administradores que conllevó al cierre de la empresa y a la extinción de la totalidad de los contratos de trabajo de los empleados de la entidad concursada. Unos responsables que no ofrecían la imagen fiel de la sociedad mediante la configuración de irregularidades contables y la falta de depósito y publicidad de las cuentas anuales, evitando cualquier fiscalización de su situación financiera, y generando una confianza falsa que ha conducido hasta la situación irremediable de cierre de la empresa y extinción d elos contratos de trabajo, con el consiguiente perjuicio para la masa pasiva, que ve cercenadas sus legítimas esperanzas de cobrar sus créditos por la conducta culpable de quienes administraba la sociedad. Necesariamente debe sancionarse dicha conducta, y no solo con un pronunciamiento declarativo de culpabilidad acompañado de una inhabilitación; procede reparar el daño causado a los terceros que contrataron bajo la falsa confianza que se les ofreció, que se creó, sin que se a tolerable que deban sufrir las consecuencias de ese agravamiento de la insolvencia.

 

     Por todo lo dispuesto anteriormente, procede condenar a los administradores Don xxxx y Don xxxx apagar los créditos concursales y contra la masa que los acreedores no cobren en la fase de liquidación con devengo de intereses procesales previstos en el artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia.

 

SEXTO.- En materia de costas, en virtud del juego de remisiones de los artículos 171.1, 194 y 196.1 de la LC, dada la desestimación integra de la oposición a la calificación se imponen las costas causadas  ala parte demandada.

 

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

 

Que estimando íntegramente la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, condeno a la parte demandada a los siguientes pronunciamientos:

 

1.- Declarar CULPABLE el concurso de Bastidores Valverde S.L.

 

2.- Declarar PERSONA AFECTADA por la calificación a Don xxxxx y Don xxxx.

 

3.- Imponer a Don xxxxx y Don xxxxx la INHABILITACIÓN para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier otra persona por tiempo de 15 años.

 

4.- Condenar a Don xxxx y Don xxxxx a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa.

 

5.- Condenar a Don xxxxx y Don xxxxx a pagar los créditos concursales y contra la masa que los acreedores no cobren en la fase de liquidación con devengo de intereses procesales previstos en el artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia.

6.- Pagar las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, dando cumplimiento al artículo 208.4 de la LEC, en relación con el artículo 197 de la LC, y al apartado 6 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, según redacción dada por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. En este sentido, quienes hubieran sido parte en la Sección de calificación podrán interponer frente a la Sentencia recurso de apelación (artículo 172.4 de la LC), que deberá prepararse ante este Juzgado dentro del plazo de cinco días contados desde el día siguiente a la notificación (artículos 197.1 de la LC y 457.1 de la LEC). Para preparar el recurso, y salvo derecho de asistencia jurídica gratuita o exención legal, la parte recurrente deberá haber consignado previamente, en la cuenta de depósitos y consignaciones, un depósito de 50 euros (Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).

Firme la presente Sentencia, procédase a su publicación en el Registro Público Concursal (artículos 164.3 y 198 de la LC), y líbrense mandamientos a todos los registros públicos donde pueda tomarse razón de la condena de inhabilitación, y en particular al Registro Mercantil, Registro de la Propiedad y Registro Civil. Requiérase formalmente al inhabilitado, bajo oportunos y legales apercibimientos, para que se abstenga de realizar los actos de administración o representación prohibidos durante el periodo de inhabilitación, que se computará desde la firmeza de esta Sentencia.

 Llévese el original al libro de sentencias.

Así lo pronuncia, manda y firma Dº JOSÉ LUIS PASCUAL MARTÍN, Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Cuenca y su Partido. Doy fe. 

 

PUBLICACIÓN: La presente Sentencia ha sido publicada y leída en el día de la fecha por el Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública, ante mí, Secretario Judicial, que doy fe.

 

Sentencia en Divorcio Mutuo Acuerdo 609/2010

Sentencia en Divorcio Mutuo Acuerdo 609/2010

SENTENCIA nº138

En Cuenca, a treinta de Diciembre de dos mil diez.

Vistos por Dº JOSÉ LUIS PASCUAL MARTÍN, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca y su Partido, los presentes autos civiles de Juicio Verbal de Divorcio de Mutuo Acuerdo seguidos con el número 609 del año 2.010 entre partes, como demandante Doña xxxxxx, representados por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Porres Moral y asistidos por los Letrados Don Pablo Ayerza Martínez y Doña María Encarna Beamud Bello, siendo parte el Ministerio Fiscal. Y teniendo en cuenta los siguientes,

ANTECEDENTES DE HECHO

     PRIMERO.- Por la Procuradora indicada se formuló demanda de divorcio de mutuo acuerdo, en la representación que tienen conferida, indicando los hechos y fundamentos de derecho que estimo procedentes. Por Decreto de 1 de Diciembre de 2.010 se admitió a trámite la referida demanda de divorcio de mutuo acuerdo, la cual se tramitará de acuerdo con el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 

     SEGUNDO.-     Por la esposa se ratificó el convenio regulador presentado con la demanda, ratificándose por separado el esposo en el convenio regulador propuesto.

 

Evacuado el traslado correspondiente el Ministerio Fiscal no se opone al contenido del convenio regulador.

 

     TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

     PRIMERO.- Establece el artículo 86 del Código Civil que se declarará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno sólo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81del C. Civil.

 Los cónyuges contrajeron matrimonio el día x de xxxx de 1.984 en la ciudad de xxxx.

 

     SEGUNDO.- Tramitados los presentes autos de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/00, es procedente la estimación de la demanda pues, por un lado se cumplen los requisitos de transcurso de tiempo y mutuo acuerdo previstos en el artículo 81 y 86 del C. Civil y, por otro lado los acuerdos de los cónyuges contenidos en el preceptivo convenio regulador, se consideran procedentes en todos sus extremos, aprobándose judicialmente el referido convenio regulador que queda incorporado en todos sus extremos a la presente resolución.

 

     TERCERO.- No procede hacer expresa imposición de las costas en el procedimiento, atendiendo a la naturaleza de la cuestión en litis.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación procede:

FALLO

     Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda de divorcio de mutuo acuerdo formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Porres Moral, en nombre y representación de Doña xxxxx; y en consecuencia, acuerdo el divorcio de los cónyuges con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración de divorcio. Acuerdo la aprobación del convenio regulador aportado en todos sus extremos, obrante en autos y unido a la presente resolución.

 

     No se hace imposición de las costas causadas en este procedimiento.

 

Firme que sea esta resolución comuníquese al Encargado del Registro Civil competente para su anotación correspondiente en los Libros del Registro.

Notifíquese esta resolución a las partes interesadas. Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación, ante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Cuenca, en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de su notificación.

     Así por esta mi resolución, la pronuncia, manda y firma Dº JOSÉ LUIS PASCUAL MARTÍN, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Cuenca y su Partido.- Doy fe.-

 

     PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior resolución por el Sr. Juez que la suscribe, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.-

Sentencia en Divorcio Mutuo Acuerdo 505/2010

Sentencia en Divorcio Mutuo Acuerdo 505/2010

SENTENCIA Nº 136/2010

En Cuenca, a veintiuno de Diciembre de dos mil diez.

 

 Vistos por Dº JOSÉ LUIS PASCUAL MARTÍN, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca y su Partido, los presentes autos civiles de Juicio Verbal de Divorcio de Mutuo Acuerdo seguidos con el número 505 del año 2.010 entre partes, como demandante Doña xxxx y Don xxxxx, representados por la Procuradora de los Tribunales Doña María Ángeles Paz Caballero y asistidos por la Letrado Doña Rosa María Recuento Díaz, siendo parte el Ministerio Fiscal. Y teniendo en cuenta los siguientes,

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

     PRIMERO.- Por la Procuradora indicada se formuló demanda de divorcio de mutuo acuerdo, en la representación que tienen conferida, indicando los hechos y fundamentos de derecho que estimo procedentes. Por Decreto de 27 de Septiembre de 2.010 se admitió a trámite la referida demanda de divorcio de mutuo acuerdo, la cual se tramitará de acuerdo con el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 

     SEGUNDO.- Por la esposa se ratificó el convenio regulador presentado con la demanda, ratificándose por separado el esposo en el convenio regulador propuesto.

 

Evacuado el traslado correspondiente el Ministerio Fiscal no se opone al contenido del convenio regulador.

 

     TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

      PRIMERO.- Establece el artículo 86 del Código Civil que se declarará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno sólo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81del C. Civil.

 

Los cónyuges contrajeron matrimonio el día xx de xxx de 1.989 en la ciudad de Cuenca.

 

     SEGUNDO.- Tramitados los presentes autos de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/00, es procedente la estimación de la demanda pues, por un lado se cumplen los requisitos de transcurso de tiempo y mutuo acuerdo previstos en el artículo 81 y 86 del C. Civil y, por otro lado los acuerdos de los cónyuges contenidos en el preceptivo convenio regulador, se consideran procedentes en todos sus extremos, aprobándose judicialmente el referido convenio regulador que queda incorporado en todos sus extremos a la presente resolución.

 

     TERCERO.- No procede hacer expresa imposición de las costas en el procedimiento, atendiendo a la naturaleza de la cuestión en litis.

 

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación procede:

 

FALLO

     Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda de divorcio de mutuo acuerdo formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Ángeles Paz Caballero, en nombre y representación de xxxxx; y en consecuencia, acuerdo el divorcio de los cónyuges con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración de divorcio. Acuerdo la aprobación del convenio regulador aportado en todos sus extremos, obrante en autos y unido a la presente resolución.

     No se hace imposición de las costas causadas en este procedimiento.

Firme que sea esta resolución comuníquese al Encargado del Registro Civil competente para su anotación correspondiente en los Libros del Registro.

 

Notifíquese esta resolución a las partes interesadas. Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación, ante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Cuenca, en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de su notificación.     Así por esta mi resolución, la pronuncia, manda y firma Dº JOSÉ LUIS PASCUAL MARTÍN, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Cuenca y su Partido.- Doy fe.- 

     PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior resolución por el Sr. Juez que la suscribe, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.-

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