S E N T E N C I A  NUM.    138/2008

         En la ciudad de Cuenca, a   veintiséis de Junio de dos mil ocho.

         Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de juicio verbal número  500/2006 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Cuenca y su partido, promovidos a instancia de DOÑA C. L. M., representada por la Procuradora de los Tribunales  Doña María Jesús Porres Moral  y asistida  por el Letrado Don José Ángel Cañas Cañada, contra DON A. R. B., DON J. M. R. B. Y DON J. R. R. B., representados por el Procurador de los Tribunales  Don José Antonio Nuño Fernández y por el Letrado Sr. Alarcón Fernández; en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante contra la sentencia dictada en primera instancia, de fecha  veinte de Noviembre de dos mil siete; habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente  Don Antonio Díaz Delgado .

ANTECEDENTES DE HECHO

          PRIMERO.- En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha veinte de Noviembre de dos mil siete, en cuya parte dispositiva se establecía, literalmente: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª María Jesús Porres Moral, en nombre y representación de Dª C. L. M., contra D. A. R. B., D. J. M. R. B. y D. J. R. R. B., debo absolver y absuelvo a éstos de los pedimentos de la actora. Se condena en costas a la parte demandante".

        SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se preparo y después interpuso por la representación de la parte demandante, recurso de apelación en tiempo y forma, recurso que fue admitido a medio de providencia de fecha dieciséis de enero de dos mil ocho, dándose traslado a la parte contraria para que pudiera presentar escrito de oposición al recurso o impugnar la sentencia en aquellos extremos que pudieran resultarles desfavorables.

        TERCERO.- Con fecha siete de Febrero de dos mil ocho, Don José Antonio Nuño Fernández, Procurador de los Tribunales y de Don A., Don J. R. y Don J. M. R. B., presentó escrito oponiéndose  el recurso interpuesto de contrario.     

        CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha veintiuno de Abril de dos mil ocho, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, turnándose ponencia y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el  día  trece de Mayo de dos mil ocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

        PRIMERO.-  Para la debida resolución del presente recurso de apelación debemos a  partir de lo que pide el demandante en su demanda, que es reclamar en definitiva la posesión de la finca que en dicha demanda dice la demandante ser de su propiedad.

        SEGUNDO.-  Sentada la primera premisa de la que también debe partir la resolución del recurso de apelación, al adquirir este Tribunal en virtud del recurso interpuesto la plena competencia para conocer de todo el procedimiento, hemos de señalar que de la documentación aportada con la demanda por la demandante no hay un solo documento que demuestre de forma fehaciente y objetiva que la finca cuya posesión reclama, como uno de los efectos derivados del derecho de propiedad, sea propiedad de la demandante, pues las sucesivas alegaciones de que la adquirió por herencia, nada implican en orden a tener o adquirir la propiedad de la finca, pues falta el titulo (art. 609 del Código Civil) según el cual partiendo del propietario que  jurídicamente tuviera la facultad de transmitir el dominio por estar amparado en derecho, hacen que las sucesivas transmisiones realizadas determinen la propiedad de la finca cuya posesión se reclama. Solamente se aporta los datos catastrales de la finca, insuficientes al fin que lo que pretende cuyo titular fuera el hermano fallecido de la parte actora del que se quiera hacer derivar la propiedad de la finca, cuestión distinta es que la propiedad se hubiera adquirido por el causante por prescripción lo cual habrá que  demostrarlo al no constar la inscripción del dominio en el registro de la propiedad.

        Se dice lo anterior porque los demandados también se irrogan sobre dicha finca el mismo derecho real (propiedad), y para ello apartan, una escritura de donación intentando demostrar que la finca cuya propiedad se irroga la demandante es la que en la escritura de donación aportada  aparece bajo el nº 12  "terreno dedicado a cereal secano  al paraje "Hontanilla" Polígono 1 parcela 32"… estableciendo unos linderos que no se corresponden con los descritos por la demandante en su demanda, si bien en virtud de un informe pericial obrante a los folios 107 y sgtes. Se expresa en dicho informe que en virtud de una revisión catastral se han constituido de finca original se ha dada lugar a la parcela 5062 del polígono 501 como superficie de 12182 m2 y dos fincas urbanas parcela 05 de la manzana 60831, y parcela 06 de la manzana 60831.

        Esta parcela 5062 del polígono 501 la demandante, según la demanda dice que es propietaria de 1989,29 m2 en suelo rustico y 352,20 m2 de suelo urbano existiendo dentro de estos m2 un almacén que data del año 1950, y un pozo.

        En el informe pericial aludido, aportado por la parte demandada se señala que la parcela 06 de la manzana 60831 que tiene una extensión catastral de 223m2 es donde esta la nave referida  por la actora como de su propiedad, recogiendo el informe pericial que en esta finca figura como titular "catastral" J.A. L. M. hermano de la demandante quien en el testamento se le dio a la actora y a otro hermano fallecido sin descendencia.

        El informe pericial concluye que la finca urbana de 223 m2 donde esta  ubicada la nave de 126 m2 están ubicadas en el terreno propiedad de la demandada.

        TERCERO.-   Entrando a conocer del fondo de la pretensión ejercitada en el recurso de apelación, el presente recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado.

        En primer lugar resulta extraño y curioso, que la parte que se irroga la propiedad de un terreno en la demanda, pues así lo expresa literalmente, ante un acto  que limita sus facultades dominicales, solamente reclama la posesión de esa parte de terreno que se dice perturbado. Cuestión que con un buen criterio no ha resultado extraño a la  jueza de instancia, y así lo ponen de relieve en la sentencia recurrida (Fundamento de Derecho tercero).

        En segundo lugar este Tribunal acepta los acertados los razonamientos contenidos en el Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia recurrida, donde se valoran  las pruebas  practicadas  y se llega a desestimar  la demanda  interpuesta. Pero es que además de aceptarlos, el Tribunal da un paso mas y señala que el demandante a la hora de plantear la demanda no ha tenido en cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico derivado del derecho romano/canónico, no hay una sola forma de poseer, pues ya el artículo 430 del Código Civil distingue ante la posesión como simple tenencia, (posesión natural), y la posesión civil, que es la que a la tenencia incorpora  el poseer la cosa o derecho como suyos, señalando el artículo 432 del Código Civil que la posesión puede tenerse en dos conceptos, o en el de dueño, o en el de  tenedor para disfrutar o conservar la cosa perteneciendo el dominio a otra  persona. Todo lo anterior es importante, pues el demandado/recurrido reconoce que sobre la finca o parte de ella, de la que la demandante solicita recobrar la posesión colocaron un vallado en el año 2005, hecho incontrovertido, por ser propietarios y por ende poseedores de dicha finca, cuando aceptaron la herencia de su padre, documento aportado en el acto de la vista.

        En definitiva nos encontramos ante una reclamación de reintegro de la posesión, por quienes al final reconocen que solo son poseedores, aunque sea desde tiempo "inmemorial" frente a quien dice ser su propietario. Es por ello que no puede prosperar la acción ejercitada.

        CUARTO.-   Las costas de esta alzada deben ser impuestas al recurrente (art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

          Por lo expuesto,

FALLAMOS

        Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación, confirmando íntegramente la resolución recurrida, imponiendo las costas  de esta alzada al recurrente.

      Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la ley orgánica del poder judicial y 208.4º de la ley de enjuiciamiento civil.

        Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

S E N T E N C I A  NUM. 44/2008 

     En la ciudad de Cuenca, a uno de julio de dos mil ocho.

     Vistos por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura, en grado de apelación, los autos de juicio de faltas número 140/2006, procedentes del Juzgado de Instrucción número tres de los de Cuenca y su partido; habiendo sido parte, como denunciante,XXXXXXXX, mayor de edad y provista de D.N.I. número XXXXXXXX, actuando en su propio nombre y derecho, así como en su condición de tutora de XXXXXXXXX, y en representación de su hija menor XXXXXXX ; y XXXXXXXXX, mayor de edad y provista de D.N.I. número XXXXXXXX, representadas por la Procuradora de los Tribunales Dª María Josefa Herraiz Calvo y dirigidas técnicamente por la Letrada Dª Eva Mataix; como denunciado XXXXXXXXX, mayor de edad y provisto de D.N.I. número XXXXXXXXX; y como responsables civiles XXXXXXXX, también mayor de edad y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones, y la entidad mercantil XXXXXXXXX, todos ellos representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Sonia Martorell Rodríguez y asistidos técnicamente por el Letrado Don Francisco Javier Jouve Fernández de Avila; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL.

     Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes; y

                   ANTECEDENTES DE HECHO

                             I

     Por el Juzgado de Instrucción número tres de los de Cuenca y su partido se dictó con fecha veinte de junio de dos mil siete, sentencia, aclarada por auto de fecha tres de septiembre del mismo año, en la que como hechos probados se declara: "El día 21 de noviembre de 2.003 sobre las 8.35 horas circulaba el vehículo XXXXXXX (XXXXXXX) por la CN-XXX conducido por XXXXXXXXX y por detrás de la misma y en su mismo sentido de marcha la furgoneta XXXXXXX (XXXXXXX) conducida por XXXXXXXXX, con autorización de su propietaria Dª XXXXXXXX y asegurada con una póliza en vigor de seguro de responsabilidad civil obligatorio y voluntario en la Cía. XXXXXXXXXX.

     A unos ciento cincuenta metros de un cruce a mano derecha el conductor del vehículo XXXXXX señalizó maniobra de giro activando el correspondiente intermitente y fue reduciendo paulatinamente la velocidad hasta alcanzar unos 40 kms/h y antes de iniciar el giro a la derecha fue impactado por el vehículo XXXXXXXXXX, cuyo conductor, por no estar atento a la maniobra de señalización y de reducción de velocidad efectuada por el vehículo que le precedía, no tuvo tiempo de reducir la velocidad a las circunstancias que aconseja la circulación en ese momento. Como consecuencia del impacto, el vehículo XXXXXXXXX fue desplazado chocando contra un árbol. Todos los ocupantes del vehículo XXXXXXXXX llevaban puesto el cinturón de seguridad.

     XXXXXXXXXXX sufrió "traumatismo craneoencefálico grave fronto-orbitario abierto" precisando para su curación de una asistencia facultativa y tratamiento médico quirúrgico. La estabilidad lesional se alcanzó a los 553 días habiendo permanecido todo el tiempo hospitalizado.

     XXXXXXXXXXXX sufre las siguientes secuelas:

     1º Cabeza, cráneo y encéfalo:

a)             Pérdida de sustancia ósea que requiere craneoplastia.

b)             Epilepsia postraumática craneal o focal.

c)             Deterioro de las funciones cerebrales posteriores.

     2º Tronco, abdomen y pelvis:

-       Incontinencia urinaria permanente.

     3º Médula espinal y pares craneales:

-       Paresia completa motor ocular externo.

     4º Perjuicio estético:

-       Medio por cicatriz importante tras craneoplastia.

     Las secuelas suponen una dependencia funcional completa de terceras personas para todas las actividades básicas de la vida diaria, concepto asimilable o compatible a gran invalidez. XXXXXXXXXX precisa la utilización continua de silla de ruedas.

     D. XXXXXXXXXXXX ha sido declarado incapaz para regir su persona y administrar sus bienes en sentencia firme de fecha 17 de febrero de 2.005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de XXXXXXXXXXX en el procedimiento XXXXXXXXXX, en el que se nombra tutora a su esposa Dª XXXXXXXXXX.

     Don XXXXXXXX y su esposa residen en este momento en XXXXXXXX (XXXXXXXX) junto con su hija menor XXXXXXX.

     XXXXXXXXX reside en XXXXXXXXX disponiendo de recursos económicos propios.

     La familia de Don XXXXXXXX ha satisfecho gastos desde el accidente hasta la celebración del juicio por importe de 19.009,01 euros.

     La familia de D. XXXXXXXXXXX ha contratado la construcción de una vivienda unifamiliar en c/ XXXXXXXX nº 1 de XXXXXXX (XXXXXXXX) por importe de 129.479, 15 euros".

     El fallo o parte dispositiva de la sentencia recurrida es del siguiente tenor literal: "Debo condenar y condeno a D. XXXXXXXXX como autor de una falta de imprudencia leve prevista en el artículo 621.3 y 4 del Código Penal a la pena de diez días de multa con una cuota diaria de dos euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas y a la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotor por tiempo de tres meses.

     En el orden civil, XXXXXXXXXX indemnizará, con responsabilidad civil directa y solidaria de XXXXXXXXX y subsidiaria de Dª XXXXXXXXX, en la cantidad de 893.056,98 euros por lesiones y 19.009,01 por gastos, por los conceptos y las personas que se especifican en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

     La cantidad de 19.009,01 euros devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC.

     La cantidad de 893.056,98 euros para el acusado y responsable civil subsidiario, en su caso, los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC.

     La cantidad de 893.056,98 euros devengará a cargo de XXXXXXXX  los intereses moratorios previstos en el artículo 20 de la ley 50/80 de octubre conforme se especifica en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución que serán el legal del dinero incrementado en un 50% desde la fecha del siniestro y a partir de dos años del siniestro, contados de fecha a fecha, serán del 20%.

     Se imponen al acusado XXXXXXXXXX las costas procesales devengadas en el presente procedimiento penal".

                             II

     Notificada la anterior resolución, Doña María Josefa Herraiz Calvo, Procuradora de los Tribunales y de Dª XXXXXXX, por sí misma y en nombre de XXXXXXX y de Don XXXXXXXXX, y de XXXXXXXXX; así como Dª Sonia Martorell Rodríguez, Procuradora de los Tribunales y de la entidad mercantil XXXXXXXXXX y después también en nombre de Don XXXXXXXXX y Dª XXXXXXXXXX, interpusieron sendos recurso de apelación que fueron admitidos en ambos efectos por providencia, dándose traslado a las demás partes a fin de que formularan los correspondientes escritos de impugnación o adhesión al recurso, resultando cada uno de los recursos impugnado por la parte contraria, e interesando el Ministerio Fiscal, en escrito de fecha catorce de mayo del presente año, la confirmación de la sentencia por estimarla ajustada a Derecho.

                            III

     Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se procedió a la formación del correspondiente rollo, asignándosele el número del margen y habiéndose observado todas las formalidades legales.

                   FUNDAMENTOS DE DERECHO

      Se aceptan, excepto en lo que se dirá, los que se contienen en la resolución recurrida.

I

      Todas las partes en este procedimiento, con excepción del Ministerio Fiscal, se han alzado contra la sentencia recaída en la primera instancia. Sin embargo, todas ellas se aquietan con el pronunciamiento referido a la responsabilidad penal que en la resolución recurrida se declara respecto de XXXXXXXXX, limitándose así la controversia a los aspectos o proyecciones civiles de aquella responsabilidad. De ese modo resulta que, con relación a diferentes conceptos indemnizatorios, mientras los condenados a su pago los consideran improcedentes o excesivos, los acreedores de la indemnización los impugnan desde el punto de vista contrario, es decir, para interesar que se incremente su cuantía. Ello determinará que cuando se aborde en esta resolución cada uno de esos conceptos se haga de forma conjunta en la medida en que, como es obvio, la estimación eventual de unas pretensiones comportará necesariamente la desestimación de las otras.

     Por otro lado, razones de método imponen ocuparnos, en primer lugar, de la cuestión referida a cual es el baremo que aquí debió ser aplicado, --alterando con ello el orden de los motivos de impugnación aducidos por las partes--, en la medida en que solo resuelta esta cuestión procederá después ocuparnos de forma concreta de cada una de las partidas que se reclaman y, finalmente, de la aplicación o inaplicación a las que así resulten de los intereses moratorios previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

II

     Invoca el juzgador de instancia en el fundamento jurídico tercero de su sentencia, la consolidada doctrina emanada de esta Audiencia Provincial en el sentido de que teniendo esta clase de indemnizaciones carácter de deuda-valor, debía efectuarse el cálculo de las cantidades correspondientes de conformidad con el baremo vigente a la fecha de ser dictada la resolución que venía a cuantificar finalmente la deuda. Y no cabe duda de que, en efecto, ése ha venido siendo el criterio de esta Sala. Es evidente, sin embargo, que resulta obligado abandonar ese punto de vista tras el dictado de las sentencias emanadas del Tribunal Supremo, precisamente resolviendo sendos recursos en interés casacional, números 429 y 430 de 17 de abril de 2.007. En dichas resoluciones se establece, por lo que aquí interesa y resumidamente, que la cuantificación de los puntos que corresponden según el sistema de valoración aplicable en el momento del accidente debe efectuarse en el momento en que las secuelas del propio accidente han quedado determinadas, que es el del alta definitiva, momento en que, además comienza la prescripción de la acción para reclamar la indemnización. En el supuesto que ahora se somete a consideración, no cabe duda de que la fecha en la que Don Vicente Benavent Pérez obtuvo el alta médica ha de situarse en el momento en el que por el señor médico forense se extendió el correspondiente informe de sanidad (año 2005), sin que pueda aceptarse la tesis de la parte contraria respecto a que la sanidad deba situarse en el año 2006, en atención al informe médico forense de fecha 19 de mayo, toda vez que en el mismo se procede a realizar una simple modificación sobre los días de incapacidad, que se habían fijado erróneamente en el informe definitivo anterior, con expresa remisión a las secuelas que ya entonces habían quedado perfecta y completamente determinadas. Así pues, procede estimar en este punto el recurso de apelación interpuesto por los condenados al pago de las indemnizaciones establecidas, en el sentido de que para cuantificar su importe deberá estarse al baremo vigente para el año 2005, en la forma y con los importes que se dirá.

     Sentado lo anterior, la indemnización correspondiente a los 553 días de hospitalización que padeció el lesionado (a razón de 58,19 euros-día) lo será de 32.179,07 euros, cantidad incrementada con el 10% en concepto de factor de corrección, hasta la suma de 35.396,97 euros.

III

     Por lo que concierne a las diversas cuantías que conforman la indemnización final establecida en la sentencia, se quejan, en primer lugar, los condenados a su pago de que no debió establecerse la cantidad máxima prevista en el sistema por la gran invalidez del lesionado que determina la necesidad de ayuda de una tercera persona. En este aspecto, y siempre conforme al baremo vigente para el año 2005, la cantidad máxima que podría establecerse por este concepto es la de 310.556,47 euros. Este proveyente considera, sin embargo, sin poner naturalmente en cuestión la extrema gravedad de las lesiones padecidas (que, como es obvio, ya resulta de su propia calificación) que para determinar la cuantía de la indemnización por este concepto, de acuerdo en ello con la parte recurrente, no puede dejar de ponderarse la edad del lesionado a la fecha de producirse el accidente. Don XXXXXXXX contaba entonces con 52 años, debiendo tenerse en consideración, en este sentido, que la cantidad máxima prevista por el sistema debe reservarse para supuestos en que esas mismas secuelas se hubieran producido en una persona muy joven o, incluso, en edad infantil. Por esta razón, quien ahora resuelve considera que la cuantía máxima prevista en este "factor de corrección" debe ser reducida, sin llegar a su límite máximo normativo, quedando determinada en la suma de 270.000 euros.

     En cuanto a los "daños morales complementarios" (ocasionados cuando una sola secuela exceda de 75 puntos o las concurrentes superen los 90 puntos), también se aplica por el juzgador de instancia la cantidad máxima prevista por el sistema, siendo que, por las mismas razones expuestas en el párrafo anterior, quien ahora resuelve considera que debe reducirse también, siendo la cifra máxima prevista para el año 2005 por este concepto la de 77.639,12 euros, determinándose en consecuencia la indemnización por este "factor de corrección" en la cantidad de 70.000 euros.

     Impugnan también los condenados al pago de las indemnizaciones la partida correspondiente a los perjuicios morales a familiares. En este caso, la sentencia de instancia cifra esa cuantía globalmente en la cantidad de 70.000 euros, distribuyéndola del siguiente modo: 40.000 euros para la esposa del lesionado, 20.000 euros para la hija que convive con el matrimonio, y 10.000 euros para la hija mayor de edad que no convive ya con sus padres. Por lo que a este concepto respecta, la indemnización que en este caso podría establecerse conforme al sistema previsto para el año 2005 podría llegar a una cantidad próxima a los 116.500 euros, siendo que la misma deberá determinarse "en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada, según las circunstancias". Parece muy claro, en este sentido, que las indemnizaciones establecidas en este caso por el juzgador de instancia resultan perfectamente ajustadas (sin perjuicio de lo que a continuación se dirá) y muy ponderada su distribución entre la esposa e hijas del lesionado, sin que haga falta añadir que, en contra de lo que parece pretenderse en el recurso de apelación que ahora se resuelve, también para la hija mayor de edad que no convive ya con sus padres, las lesiones padecidas por su progenitor representarán una sustancial alteración en su vida, aun cuando pueda tener ciertamente una menor repercusión que en la de su hermana y, desde luego, que en la de su madre; razones, todas esas, por las que procede desestimar en este punto el recurso interpuesto por los condenados al pago de las indemnizaciones.

     Respecto de esta misma partida, no puede estimarse tampoco íntegramente el recurso de apelación interpuesto por los perjudicados, interesando que las indemnizaciones se eleven hasta una cantidad ligeramente superior a los 120.000 euros (que, como ya ha quedado dicho, supera incluso el límite máximo previsto por el sistema para el año 2005) y ello porque, a juicio de quien ahora resuelve y con la dificultad que siempre entraña la fijación de cuantías por lo que a "daños morales" respecta, la establecida para cada una de las hijas del lesionado resulta perfectamente razonable. Entendemos, sin embargo, que por lo que a la indemnización determinada en favor de la esposa de Don XXXXXX respecta procede elevarla a la suma de 60.000 euros, toda vez que resultan innumerables y graves los cambios y alteraciones que se han producido ya y se continuarán produciendo en su vida diaria como consecuencia de las muy graves lesiones padecidas por su marido y teniendo en consideración la edad de ambos, debiéndose en esta medida estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de los perjudicados.

     También se impugna por los condenados al pago de las indemnizaciones que se establecen en concepto de "adecuación de vivienda" y "adecuación de vehículos". En el primer caso, razona el apelante que la vivienda habitada por el lesionado y su familia se encontraba en una planta baja, careciendo de obstáculos o barreras arquitectónicas que impidieran su acceso a la misma. Por su parte, también la representación procesal de los perjudicados impugna en este punto la sentencia de instancia por cuanto el juzgador a quo razona en su resolución que la familia ha decidido construir una vivienda adaptada a la situación física del incapaz, determinando una indemnización por este concepto de 60.000 euros "como ayuda para la adquisición de la vivienda nueva en tanto que siguen conservando la propiedad de la anterior", pretendiendo los recurrentes una indemnización mayor.

     Es evidente, para quien ahora resuelve, que la circunstancia de que la vivienda habitada por la familia del lesionado se encontrara en una planta baja y sin barreras arquitectónicas que impidiese o dificultara seriamente acceder a ella, no es óbice en absoluto para que en atención a la situación física del lesionado resulte necesaria la realización de obras de adecuación de la vivienda (anchura de los marcos de las puertas interiores, acceso a las instalaciones sanitarias, etc.) siendo, en consecuencia, necesario indemnizar la realización de esos trabajos de adaptación (que evidentemente podrían ser mayores de haber resultado preciso también adaptar los accesos o comunicaciones de la vivienda con el exterior). Por lo que respecta a la queja de los perjudicados, es obligado tener en cuenta que conforme al sistema previsto para el año 2005, la indemnización máxima por este concepto apenas podría sobrepasar los 77.000 euros, siendo así que la cantidad establecida en la sentencia de instancia parece perfectamente adecuada teniendo en consideración las características de la vivienda y las obras de adaptación necesarias que acaban de dejarse expuestas; razones por las cuales debemos desestimar en este punto los recursos de apelación interpuestos por una y otra parte.

     Del mismo modo, ambas partes se alzan contra la sentencia recurrida por lo que respecta a la indemnización que en ella se establece para proceder a la adecuación de vehículo, considerando los condenados al pago de las indemnizaciones que no debió establecerse partida alguna por este concepto, en tanto el lesionado, antes de producirse el siniestro, no disponía de vehículo propio; y entendiendo, en cambio, los perjudicados que esa circunstancia, la carencia de un vehículo propio al tiempo de producirse el accidente, carece de importancia "porque lo que no cabe duda es que atendidas las gravísimas secuelas que le han quedado y la nula movilidad del mismo, precisa necesariamente de un vehículo para desplazarse, que deberá ser de grandes dimensiones (furgoneta o monovolumen) y tener una rampa de acceso para la silla de ruedas", siendo que, según sostienen en su recurso, un vehículo de esas características no puede encontrarse en el mercado por menos de 24.000 euros.

     Quien ahora resuelve considera que asiste la razón en este punto a la compañía aseguradora y a los demás condenados al pago de las indemnizaciones por cuanto el concepto al que se refiere el "factor de corrección" no equivale o se refiere a la necesidad de adquirir un medio propio de trasporte a la que, según parece, se alude de contrario, sino a la adecuación del vehículo propio, es decir, a la necesidad de adaptar el medio de trasporte particular del que ya se disponía a la situación física del lesionado, con el propósito de que aquél automóvil pueda seguir resultando útil. Es claro, en este sentido, que Don Vicente no disponía al tiempo de producirse el siniestro, de vehículo propio y es claro también que no podrá por sí mismo conducir uno en el futuro, sin perjuicio de que sus familiares resuelvan realizar los traslados que Don Vicente precise sirviéndose de un automóvil propio o utilizando otro tipo de servicios especiales, concepto que ninguna relación guarda, a juicio de quien aquí resuelve, con el factor de corrección discutido. Queda, por tanto, suprimida la indemnización que en la sentencia de instancia se establece por este concepto.

IV

     La representación procesal de los condenados al pago de las indemnizaciones se queja también de que en la resolución recurrida se indemnice a los perjudicados en el importe de 19.009,1 euros en concepto de reparación por los gastos que hubieron de afrontar, considerando el recurrente que no es cierto que no impugnase en el acto del juicio los documentos justificativos de dichos gastos, asegurando que procedieron en el acto del juicio a la impugnación y discusión de los "capítulos reclamados, que no resultaban de recibo por su inadecuación al supuesto".

     Tampoco este motivo de impugnación puede ser acogido toda vez que, con independencia de que en la sentencia recurrida se afirme que dichos gastos no resultaron impugnados o puestos en duda en la primera instancia por la parte que ahora recurre, lo cierto es que en el presente recurso de apelación no se aduce razón alguna para excluir en particular ninguno de dichos gastos, limitándose la parte que apela a realizar una impugnación genérica, apodíctica y carente del más mínimo argumento que pudiera soportarla.

     A su vez, en el recurso de apelación mantenido por los perjudicados se impugna también la sentencia recurrida por no haberse incluido entre las partidas indemnizatorias los que denomina "gastos de rehabilitación". Así, por lo que a esta cuestión respecta, se afirma en la resolución objeto de recurso que los "gastos de rehabilitación", sobre la base de 26 años de expectativa de vida, no dejan de ser un hecho futuro e incierto, señalándose, además que la necesidad de realizar esos (y otros semejantes) gastos durante la vida del lesionado son conceptos que ya se tienen en cuenta a la hora de fijar las indemnizaciones resultantes como consecuencia de las secuelas del mismo "precisamente en atención a los cuidados que va a necesitar mientras viva". En realidad, la parte que recurre viene a mostrar, a juicio de quien ahora resuelve, una sustancial coincidencia con el razonamiento del juzgador de instancia cuando afirma en su recurso que "una persona en una situación lesional (sic) de las características del Sr. XXXXXXXX precisa necesariamente rehabilitación física y pedagógica de por vida al objeto de que su situación no empeore y se mantenga cuando menos estable en el tiempo". Si esto es así, es decir, si debido al estado físico del Sr. XXXXXXXX será necesario que el mismo reciba determinadas atenciones específicas para intentar, en la medida posible, que no padezca su calidad de vida en mayor medida de lo inevitable, es claro que la realización de esas actividades (rehabilitación, mantenimiento físico, etc.) resultan consustanciales a su estado físico y, en consecuencia, incluidas en la indemnización que en atención al mismo se establece, sin que sea dable que, junto a la indemnización general fijada en atención a las secuelas resultantes, se individualicen o analicen de forma particularizada cada uno de los perjuicios, gastos, pérdida de ingresos, etc. que esa situación física lleva necesariamente consigo; razones por las cuales también debe ser desestimado el recurso en este punto.

V

     El juzgador de instancia determina en su resolución que las diferentes secuelas que concurren en la persona de Don XXXXXXXX han de ser indemnizadas con el límite máximo de 100 puntos que, según se determina en el sistema normativo de valoración de daños personales derivados de accidente de circulación, no puede ser sobrepasado cuando existan secuelas concurrentes. Frente a este pronunciamiento, aunque como es obvio por diferentes razones, se alzan ambas partes recurrentes. Los condenados al pago de las indemnizaciones porque entienden que el perjuicio estético debió ser fijado de forma separada, no alcanzando, a su juicio, en consecuencia las secuelas concurrentes la puntuación de 100 (ni superior) sino la de 94 puntos. Los perjudicados impugnan también este pronunciamiento pero por considerar que en el ámbito del seguro voluntario debió procederse a la simple adición aritmética de las distintas puntuaciones correspondientes a las diferentes secuelas en concurso, sin sujetarse al límite máximo de los 100 puntos que, a su juicio, sólo resulta aplicable en el marco del seguro obligatorio.

     La primera dificultad para resolver este aspecto del recurso radica en que el juzgador de instancia, aunque debió hacerlo, no precisa en su sentencia la puntuación que asigna a cada una de las secuelas considerada asiladamente. Como quiera que ninguna de las partes en su recurso, por lo que a esta cuestión respecta, discute esa puntuación, habremos de entender que uno (el juez) y otros (las partes recurrentes) se remiten a la establecida en el informe de sanidad emitido por el médico forense de fecha 14 de julio de 2.005 (aunque, como es obvio, la concreta puntuación de cada secuela no es función del perito sino del juzgador). En tal sentido, tendremos respecto de las secuelas localizadas en cabeza, cráneo y encéfalo (85, 15 y 10 puntos); en abdomen y pelvis (30 puntos) y en médula espinal y pares craneales (5 puntos) además de un perjuicio estético importante (entre 13 y 18 puntos). Respecto al perjuicio estético, aquí sí, el juez de instancia se decanta por quince puntos. De este modo, y conforme a la fórmula establecida en el sistema para la determinación de la puntuación correspondiente en el caso de secuelas concurrentes, dejando aparta el perjuicio estético, obtendríamos un resultado de 94 puntos, como efectivamente sostienen en su recurso los condenados al pago. Pero más todavía: si procediera también a adicionarse, sin más consideraciones, a la aplicación de dicha fórmula la puntuación correspondiente al perjuicio estético, no se sobrepasarían tampoco los cien puntos. Lo que sucede, sin embargo, es que los "criterios para la determinación de la responsabilidad y la indemnización" que acompañan y explican el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, inicialmente señalaban a este respecto: Si además de las secuelas permanentes se valora el perjuicio estético, los puntos por este concepto se sumarán aritméticamente a los resultantes, sin aplicar respecto a aquéllos la indicada fórmula. No obstante, observa con razón en su recurso la representación procesal de los condenados al pago de las indemnizaciones que dicha regulación resultó modificada por la ley 34/2.003, de 4 de noviembre (BOE de 5 de noviembre). Dicha norma entró en vigor, por lo que a esta materia respecta, al día siguiente de su publicación y, en consecuencia, antes de producirse el siniestro que aquí se enjuicia (que tuvo lugar el día 21 de noviembre de 2.003).

     Por lo dicho, a la nueva y actual regulación debe estarse. Dice así (regla de utilización número 3): "El perjuicio fisiológico y el perjuicio estético se han de valorar separadamente y, obtenida la puntuación total que corresponda a cada uno, se ha de efectuar la valoración que les corresponda de acuerdo con la Tabla III por separado, sumándose las cantidades obtenidas al objeto de que ese resultado integre el importe de la indemnización básica por lesiones permanentes". Así pues, en el supuesto que se somete ahora a consideración, las secuelas fisiológicas debieron ser valoradas en 94 puntos y el perjuicio estético en 15 puntos. De acuerdo con el baremo vigente para el año 2.005, cada uno de los 94 puntos por secuelas de naturaleza fisiológica deberá valorarse en 2.298,12 euros (total: 216.023,28), y cada uno de los puntos por el perjuicio estético en 812,15 puntos (total: 12.182,25 euros), lo que arroja una indemnización total por secuelas de 228.185,53 euros, a las que aún debe añadirse el 10% en concepto de "factor de corrección", lo que arroja un resultado final de 251.004,08 euros; debiendo, en consecuencia ser estimado en este punto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los condenados al pago de las indemnizaciones.

     Naturalmente, no pueden acogerse, en cambio, los razonamientos del recurso mantenido sobre esta misma cuestión por la representación procesal de los perjudicados, en tanto el establecimiento de un sistema de valoración de daños personales ocasionados como consecuencia de la utilización de vehículos de motor, ya en su momento fue declarado constitucional por el Tribunal Constitucional, enteramente con independencia o al margen de que el seguro del causante del daño fuera sólo el obligatorio o el voluntario (cuestión que nada tiene que ver con esto y sí con el límite máximo de cobertura), sin perjuicio de que el Alto Tribunal y únicamente con respecto a un concepto indemnizatorio concreto, que no es ahora del caso, declarase que ello no impide a la parte perjudicada desplegar la actividad probatoria correspondiente al objeto de acreditar que en el caso particular los daños efectivamente causados superan el límite previsto por el sistema.

VI

     Recapitulando, con estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos, corresponde establecer con carácter definitivo, las siguientes indemnizaciones:

     1º 533 días de hospitalización (más 10% de factor de corrección):…………………………………………………………………………..….35.396,97 euros.

     2º Secuelas (fisiológicas y estéticas, más 10% de factor de corrección)………………………………………………………………………….251.004,08 euros.

     3º Daños morales complementarios………………..70.000 euros.

     4º Gran invalidez………………………………………………………….270.000 euros.

     5º Adecuación de vivienda…………………………………….. 60.000 euros.

     6º Daños morales a familiares………………………….. 90.000 euros.

     7º Compensación de gastos realizados…………. 19.009,01 euros.

     Todo ello arroja una cifra indemnizatoria final, salvo error u omisión, de 795.410,06 euros.

VII

     Resta por ocuparnos ahora del que se presentaba como primer motivo de impugnación de los condenados al pago de las responsabilidades civiles, al entender que en la sentencia de instancia se había hecho indebida aplicación de lo establecido en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

     A este respecto, habrá de partirse de los siguiente datos: con fecha 27 de enero de 2.004 (apenas dos meses después de producirse el siniestro), la entidad aseguradora procedió a consignar la cantidad de 36.000 euros, haciéndolo incondicionalmente para pago a los perjudicados e interesando del juzgador que, en caso de estimarlo necesario, se pronunciara sobre la suficiencia de dicha consignación. Tras un primer informe forense de evolución, realizado el 3 de febrero de 2.005, la aseguradora, el 29 de abril de ese mismo año, procedió a consignar, nuevamente para pago a los perjudicados y sin condición alguna, la cantidad de 54.000 euros más, solicitando de nuevo que, caso de ser necesario, se pronunciara el juzgador sobre la suficiencia de dicha consignación. Y finalmente, emitido el informe de sanidad (14 de julio de 2.005) la aseguradora, con fecha 7 de noviembre del mismo año, procedió a consignar la suma de 344.432,42 euros, con las mismas características y solicitud que las consignaciones anteriores. Ello arroja un total de sucesivas consignaciones por importe de 434.432,42 euros.

     Sentado lo anterior, es lo cierto que la Disposición Adicional de la Ley 30/95, de 8 de noviembre, conforme a la redacción resultante de la Disposición Final Decimotercera de la Ley de Enjuiciamiento Civil, vigente a la fecha de producirse el siniestro, determinaba que cuando los daños causados a las personas hubieran de sufrirse por ésta durante más de tres meses o su exacta valoración no pudiera ser determinada a efectos de la consignación, el tribunal, a la vista de las circunstancias del caso y de los dictámenes e informes que precise, resolverá sobre la suficiencia o ampliación de la cantidad consignada por el asegurador, atendiendo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el anexo de la presente ley. En la actualidad, el artículo 9 b) de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor, conforme a la redacción resultante de la Ley 21/2007, de 11 de julio, viene a mantener en sus aspectos sustanciales, esta misma regulación.

     Considera quien ahora resuelve que, en primer lugar, resulta muy clara la improcedencia de hacer de la misma condición, con imposición de los intereses moratorios del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, a la aseguradora que ha procedido a consignar en la forma dicha una suma próxima a los 435.000 euros, --superior a la mitad de la indemnización finalmente establecida--, en sucesivas oportunidades y conforme iban quedando fijados los resultados lesivos que padeció Don XXXXXXXX, que a otra que, lejos de desplegar esa diligencia, se hubiera limitado a contemplar el devenir del proceso sin proceder a consignar cantidad alguna a favor de los perjudicados. Pero es que, además, resulta claro que las diferentes secuelas apreciadas por el Sr. Médico forense en su informe de sanidad, ofrecen un importante "arco de puntuación" en el sistema de valoración de daños, --ya se ha dicho que la puntuación asignada por el perito no tiene más valor que el puramente orientativo--, que imposibilitan a la compañía aseguradora conocer con absoluta certeza cual resultara ser el importe final de las indemnizaciones correspondientes, de tal modo que no resulta exigible, al efecto de evitar la imposición de los intereses moratorios, que la consignación realizada coincida exactamente con el importe que se declare finalmente debido.

     En este sentido, cuando, como aquí, las consignaciones efectuadas no colmen las cantidades debidas, deberán ser valoradas el conjunto de circunstancias concurrentes, sin que pueda obviarse aquí la legítima pero muy desproporcionada petición de los perjudicados (más de un millón seiscientos mil euros, superior en más del doble a la finalmente determinada) y muy especialmente la circunstancia de que el juzgador de instancia, pese a que le fue solicitado hasta en tres ocasiones distintas por la compañía aseguradora, tras sus respectivas consignaciones, no efectuó pronunciamiento alguno sobre la suficiencia o necesidad de ampliación de las mismas, ampliación que, por cierto, no fue tampoco interesada en momento alguno por la representación del perjudicado.

     En definitiva, considera quien ahora resuelve que, aún cuando ciertamente las consignaciones efectuadas por la compañía aseguradora no alcanzan el importe de las indemnizaciones finalmente establecidas, entendemos que la misma, en atención al tiempo que tardó en obtenerse la estabilidad de las lesiones de Don XXXXXX, y a la dificultad que comporta valorar el importe de las indemnizaciones correspondientes, en atención también al hecho de que la aseguradora procedió a realizar, conforme el estado de las lesiones se iba definiendo, distintas consignaciones para pago (y sin sujeción a condición alguna) por cantidades en absoluto menores o insignificantes, y en atención igualmente al hecho de que en cada una de esas tres oportunidades solicitó del juzgador, conforme a la regulación legal existente, un pronunciamiento acerca de la suficiencia de las cantidades consignadas o de su necesidad de ampliación, pronunciamiento que en ningún caso obtuvo, ha de concluirse que la compañía aseguradora actuó con razonable diligencia sin que, en consecuencia, sea dable imponerle el pago de los intereses moratorios a los que se refiere el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, haciendo aplicación de lo previsto en el número 8 de dicho precepto.

     En consecuencia, sobre las indemnizaciones establecidas operará, respecto de todos los condenados, y conforme a lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, a contar desde la fecha de la sentencia de instancia.

     Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

                         F A L L O

     Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por Doña Sonia Martorell Rodríguez, , Procuradora de los Tribunales y de la entidad mercantil XXXXXXXXXXX  y de XXXXXXXXXXXX  y XXXXXXXXXX, así como el interpuesto por Dª María Josefa Herraiz Calvo, Procuradora de los Tribunales y de XXXXXXXXX, actuando en su propio nombre y en el de XXXXXXXXXX y XXXXXXXXXX, y de XXXXXXXXX, todos contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de primera instancia e instrucción número tres de los de Cuenca y su partido, de fecha veinte de junio de dos mil siete, aclarada por auto de fecha tres de septiembre del mismo año, recaída en sus autos de juicio de faltas número 140/2006, debo REVOCAR como REVOCO PARCIALMENTE la resolución recurrida, en el sentido de establecer que:

     En el orden civil, XXXXXXXXXXX indemnizará, con la responsabilidad civil directa y solidaria de MXXXXXXXXXX y subsidiaria de Dª XXXXXXXXXXXX en la cantidad total, por los conceptos y a las personas que se especifican en esta resolución (particularmente en su fundamento jurídico sexto), de SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS DIEZ EUROS CON SEIS CENTIMOS, cantidad sobre la que operará desde la fecha de la sentencia de primera instancia, el interés legal incrementado en dos puntos hasta su completo pago.

     Debo confirmar como confirmo la resolución recurrida en sus pronunciamientos de carácter penal y en la imposición al condenado de las costas devengadas en la primera instancia; sin hacer imposición de las causadas como consecuencia de los diferentes recursos que resultan parcialmente estimados.

     Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

     Esta sentencia se unirá por certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia.

     E/

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

S E N T E N C I A  NUM.   111/2008

         En la ciudad de Cuenca, a  diecinueve de mayo de dos mil ocho.

         Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de juicio ordinario número  471/2006 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Cuenca y su partido, promovidos a instancia de DON P. M. J., representado por la Procuradora de los Tribunales  Doña María Isabel Herraiz Fernández  y bajo la asistencia  por el Letrado Don Santiago Nebot Rodrigo, contra DON L. M. M., representado por la Procuradora Doña  María Ángeles Paz Caballero y por la Letrada Doña Rosa María Recuenco Díaz; en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada contra la sentencia dictada en primera instancia, de fecha  siete de septiembre de dos mil siete; habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente  Don Antonio Díaz Delgado .

ANTECEDENTES DE HECHO

          PRIMERO.- En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha siete de septiembre de dos mil siete, en cuya parte dispositiva se establecía, literalmente: "Estimando la demanda promovida por la procuradora Doña María Isabel Herraiz Fernández en nombre y representación de D. P. M. J. debo condenar y condeno a D. L. M. M. representado por la procuradora Dª María Ángeles Paz Caballero a que destruya la obra realizada sobre la cubierta del edificio sito en la calle XXXXXXX nº 2 de la localidad de XXXXXX apercibiéndole que en el caso de no hacerlo se hará a su costa. Se imponen las costas causadas a L. M. M.".

        SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se preparo y después interpuso por la representación de la parte demandada, recurso de apelación en tiempo y forma, recurso que fue admitido a medio de providencia de fecha veintinueve de noviembre de dos mil siete, dándose traslado a la parte contraria para que pudiera presentar escrito de oposición al recurso o impugnar la sentencia en aquellos extremos que pudieran resultarles desfavorables.

        TERCERO.- Con fecha diecinueve de diciembre de dos mil siete, Doña María Isabel Herraiz Fernández, Procuradora de los Tribunales y de Don P. M. J., presentó escrito impugnando  el recurso interpuesto de contrario.

        CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha veintiséis de Febrero de dos mil ocho, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, turnándose ponencia y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el  día veintidós de Abril de dos mil ocho.

        SEGUNDO.-  En primer lugar la obra realizada por el demandado no puede decir que se ha realizado ilegalmente pues conforme a la prueba propuesta y practicada ver los folios 98 y sgtes, consta el otorgamiento al demandado de su correspondiente licencia de obras así como del permiso oportuno para construir la edificación que es objeto de litigio, con la correspondiente realización del proyecto básico y proyecto de ejecución.

        TERCERO.-  En segundo lugar en cuanto dice el demandante que la obra se hizo sin el consentimiento del actor con modificación de los elementos comunes de estructura cubierta y fachada apropiándose de el vuelo común.

        Para la debida resolución de la presente cuestión,   hemos  de partir de que nos encontramos con dos fincas independientes sobre las que se alzan dos construcciones colindantes. En definitiva en modo alguno puede ser aplicable la regla de la comunidad de bienes como pretende el demandante, y acoge el juzgador de Instancia.

        Este elemento es esencial, y se insiste que es un hecho no controvertido reconocido tanto por el demandante como por el demandado, y por ello hemos de traer a colación  el artículo 350 del Código Civil que señala que el propietario de un terreno es dueño de su superficie y puede hacer en las obras que tenga por conveniente, respetando las servidumbres, que en este caso seria la denominada  medianera (que en realidad es una comunidad de bienes) respetando la ley  de Minas y de Aguas y, reglamentos de policía.

        Este derecho de propiedad lleva aparejado el derecho de accesión.

        Pues bien todo lo que se dice en el suplico, en orden a la modificación por el demandado de los elementos comunes de estructura, en modo alguno se acredita por el actor, ya que no se vislumbra cuales son los elementos comunes de la estructura alterados, pues no consta que haya medianera alguna, y además, sobre ello no se hace cuestión, salvo que se refiera a la modificación de la fachada con la nueva edificación, fachada que pertenece a la vivienda del demandado y por ello es una pretensión que en modo alguno puede prosperar, pues no afecta a derechos, o interés jurídico alguno, del demandante. Lo mismo puede decirse de la cubierta.  Si el demandado modifica la fachada y la cubierta que antes tenia una caída determinada y ahora el propietario/demandado decida darle otra al tratarse de viviendas independientes,  tal decisión es posible, y jurídicamente admisible, a tenor de las facultades que el derecho de propiedad otorga,  como es  entendido por el artículo 398 del Código Civil.

         A modo de aclaración hemos de señalar, que el que en la demanda se diga que el demandado con su obra, ha convertido las dos fincas en una comunidad de bienes, es obvio que estos solo es una apreciación de parte que en modo alguno permite que a la solución de fondo se aplique las normas contenidas en el artículo 396 y 397 del Código Civil.

        CUARTO.-  Queda por analizar la cuestión que es mas importante, referida a que el demandado se haya apropiado del "vuelo Común".

        Realmente no se sabe muy bien que quiere significar o decir el demandante/recurrente, cuando habla de un "vuelo común". A tal efecto de las pruebas practicadas se colige que la mayor altura dada por el demandado no  perjudica al vuelo del demandante, aunque se haya modificado la estructura del edificio, la modificación afecta al edificio del demandado, como se ha dicho, y por consiguiente lo que plantea el recurrente es una cuestión no admisible, cual es, considerar las dos fincas como una sola en orden a que  prospere su pretensión ya que las pruebas practicadas ponen de relieve que son fincas o inmuebles contiguos, pero  independientes.

        En definitiva el actor no prueba en que, la obra realizada  por el demandado, perjudica su vuelo o el "vuelo común" al que hace referencia, por ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (regla sobre la carga de la prueba) no ha probado el elemento constitutivo de su  pretensión, y ello hace que la demanda deba decaer. Y por lo tanto al no probar el demandante el elemento constitutivo de su pretensión procede estimar el recurso y revocar la sentencia recurrida.

          Por lo expuesto,

         Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación, revocando la sentencia recurrida sin hacer expresa imposición de costas de esta alzada a litigante alguno.

      Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la ley orgánica del poder judicial y 208.4º de la ley de enjuiciamiento civil.