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SENTENCIA EN APELACIÓN. DIVISIÓN DE COSA COMÚN. EXCEPCIÓN DE FALTA DE LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO. APRECIACIÓN DE OFICIO. NULIDAD

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SENTENCIA Nº 157/2008  

 Ilmos. Sres. :                      

Presidente :                       

     Sr. Díaz Delgado    

Magistrados:                                       

     Sr. Puente Segura

     Sr. Casado Delgado

En Cuenca, a quince de julio de dos mil ocho.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación, los autos de Juicio Ordinario nº 28/2007 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de  Tarancón y su Partido,  seguidos a instancia de Dª. M. T. B. S., representada por la Procuradora Sra. Castell Bravo y asistida por la Letrada Sra. Blanch Tordera , contra D. J. B. S. ,representado por la Procuradora Sra. Espí Romero y asistida por el Letrado Sr. Quejigo Andrade , sobre acción de división de cosa común y extinción de comunidad ; en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. J. B. S. contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha 26 de noviembre de 2007, habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado , quién expresa el parecer de la Sala.

                    ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- En los autos indicados al margen por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tarancón se dictó sentencia de fecha de 26 de noviembre de 2007 cuyo Fallo era del siguiente tenor literal: " Que estimando en lo sustancial la demanda promovida a instancias de la Procuradora de los Tribunales Sra. Castell Bravo , en nombre y representación de Dª. M. T. B. S., contra D. J. B. S., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Espí Romero, debo declarar y declaro que la finca registral inscrita en el Registro de la Propiedad de Belmonte , finca de Villar de Cañas nº XXXX , en el Tomo XXXX, Libro XX folio XX, inscripción 1ª y sita en la C/ XXXX nº 4 de Villar de Cañas , es indivisible y ,en consecuencia, acuerdo la disolución de la comunidad de bienes formada por ambos litigantes , acordando la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños , distribuyéndose el importe obtenido entre ambos copropietarios en proporción a sus respectivas participaciones , previo cálculo y deducción del usufructo vitalicio a favor de Dª. F. S. M. y de los gastos judiciales, todo ello con expresa imposición de las costas causadas al demandado".

Segundo.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la  representación procesal de D J. B. S. se preparó e interpuso contra la misma recurso de apelación en el que , tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó Suplicando al Juzgado " … previos los trámites legales oportunos acuerde la remisión de los autos a la Audiencia Provincial y se dicte sentencia por la que se acuerde la venta en pública subasta del inmueble sobre cuya división versa el presente procedimiento , sirviendo como valor a efectos de subasta , el informe emitido por el perito judicial obrante en autos, acordando distribuir el fruto de la subasta en un 28,91 % para D. J. B. S. y un 71,09 % para Dª. M. T. B. S., sin imposición de costas en primera instancia".

Tercero.- Admitido a trámite el recurso de apelación y dado el correspondiente traslado del escrito de interposición del recurso a la contraparte, por la representación procesal de Dª. M. T. B. S.  se presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación interpuesto de contrario en el que interesó la confirmación de la sentencia de instancia con imposición al recurrente de las costas correspondientes a la alzada.

Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, asignándole el número 81/2008, turnándose ponencia al Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15 de julio de 2008.

Quinto.- La Sala da por reproducidos los antecedentes fácticos y pruebas practicadas, en cuanto no se opongan a la presente resolución.

                      FUNDAMENTOS DE DERECHO

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia que se revisa en estos trámites.

Primero.- Discrepa el apelante con la sentencia pronunciada en la instancia articulando tres concretos motivos, a saber:

- error en la valoración de la prueba: se articula sobre la base de considerar el recurrente que por el Juzgador de Instancia se limitó a la mera aplicación de los porcentajes de participación que se reflejan en la escritura pública aportada con la demanda  siendo los mismos erróneos por cuánto deben aplicarse criterios distintos sustentados en el valor de mercado de la vivienda unifamiliar y del solar agrupado y en función del distinto valor de las participaciones de los litigantes en los inmuebles agrupados .

- infracción de precepto legal: se articula sobre la base argumental de considerar infringidos los art. 400,426 y 433 de la LEC, sobre la base argumental de haber acogido el juzgador en la sentencia una petición de minoración del valor del usufructo que no se contenía en la demanda rectora .

- infracción de precepto legal: concretamente del art. 394 de la LEC, sosteniendo el recurrente que es incorrecta la estimación sustancial de la demanda expresada por el Juzgador cuando la parte recurrente ni se opuso a la disolución del condominio y  ni existe estimación sustancial de la pretensión de la actora por cuánto no se acoge la pretensión de adjudicación a su favor de la finca y , en último término , s ha reconocido en la sentencia que la valoración de la finca efectuada por la actora no es correcta.

Segundo.- Para la adecuada comprensión de la presente resolución debe señalarse que por el demandado , ahora recurrente, en el escrito de contestación a la demanda articulo como cuestión procesal la excepción de FALTA DE LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO, por cuánto consideraba necesario la traída a la litis de la usufructuaria Dª. F. S. M., siendo desestimada la excepción por el Juzgador de Instancia en el acto de la Audiencia Previa celebrada el día 26 de septiembre de 2007.

Expuesto cuánto antecede, debe ya avanzarse que esta Sala considera imprescindible la presencia de la usufructuaria en la presente litis , al objeto de que en relación con las pretensiones sostenidas en la misma puede defenderse alegando cuánto estime conducente a su derecho .

Al respecto, constituye jurisprudencia consolidada la que preconiza que los órganos judiciales pueden apreciar de oficio la mencionada excepción , así lo preconiza la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 30 de abril de 2008 , que se expresa en los siguientes términos " … La finalidad de la institución del litisconsorcio pasivo necesario es asegurar que la sentencia no pueda afectar a terceros no demandados que pudieran por ello quedar en situación de indefensión ante sus pronunciamientos, y la posibilidad de poder ser examinada de oficio, tanto por el Juzgado como por el Tribunal, ha sido reconocida por reiterada doctrina jurisprudencial, en cuanto forma parte del deber de los juzgadores de velar porque el litigio se desarrolle con la presencia de todos los que pueden resultar interesados en el mismo como institución atinente al orden público procesal y al derecho a la tutela judicial efectiva, que afecta a la válida constitución del proceso y a la eficacia de la cosa juzgada (SSTS 2 de octubre de 2006;12 de abril de 2007 , entre otras muchas). Consecuentemente, no se vulnera la doctrina de esta Sala por su aceptación por la sentencia de la segunda instancia, en virtud de la alegaciones formuladas en el acto de la vista por una de las partes; doctrina que es reiterada en el sentido siguiente: a) Puede ser estimable de oficio aún en el trámite extraordinario de casación (STS 22 de noviembre de 2005 ); b) "su estimación por el Tribunal, aún cuando fuere alegada por vez primera en el acto de la vista del recurso de apelación viene autorizada por la doctrina de esta Sala, a tenor de la cual dicha excepción puede ser por regla general estimada incluso de oficio por los órganos judiciales, salvo en supuestos excepcionales cual podrían ser aquéllos de los que pudiera derivarse patente indefensión para la contraparte, lo que en este caso no acontece, dado que ofrecido referida excepción por el apelante en el acto de la vista pudo el apelado perfectamente oponer las razones que estimase oportunas" (STS 29 de junio 1992 ); c) "El hecho de que el Litisconsorcio pasivo necesario puede plantearse en cualquier estado del proceso, incluso de oficio y en casación, ello no permite que el Tribunal suscite por su propia iniciativa cuestiones de hecho como la presente sin que haya sido alegada por las partes" (SSTS 10 de noviembre de 1992 ); d) rechaza que se trate de una cuestión nueva teniendo en cuenta la naturaleza de orden público de dicha excepción, que permite que incluso de oficio se pueda estimar la misma con base a los principios de evitar la indefensión y de no condenar al que no ha sido oído, velando por una tutela judicial efectiva del art. 24-1 de la Constitución Española (SSTS de 31 de octubre 1990; 9 de septiembre de 1991 y 22 de marzo de 2001 )".

Este precepto (artículo 24 CE ), al proclamar el derecho a un proceso con todas las garantías y obtener la tutela judicial efectiva sin que, en ningún caso , pueda producirse indefensión, conlleva la constitucionalización de un principio jurisprudencial conforme al cual nadie puede ser condenado y vencido en juicio sin ser oído , vinculándose de esta forma la válida constitución de la relación jurídico procesal a los principios fundamentales de contradicción y defensa de modo que debe darse entrada en el proceso no solo a los que inicialmente aparezcan como titulares de la relación jurídico-material que constituya su objeto , sino también a los terceros ajenos a esa relación jurídico material que, ostentando un derecho propio , resulte afectado de forma directa o inmediata, por la sentencia que hubiere de recaer en el procedimiento.

Tercero.- Pues bien, para valorar la necesariedad de la presencia de la usufructuaria en la litis , debe examinarse el objeto litigioso y ponerlo en relación con el derecho del tercero que puede verse afectado por la resolución que recaiga en el procedimiento.

Así, la pretensión sostenida en la demanda rectora de la presente litis que se concreta en la declaración de disolución de la comunidad existente sobre la vivienda sita en C/ XXXXX de la localidad de Villar de Cañas, declarar que la misma es indivisible y de conformidad sean realizadas las operaciones de avalúo, liquidación y adjudicación a cada uno de los litigantes de lo que proceda hasta quedar saldada la proindivisión.

De otro  lado, por ser hecho reconocido por las partes y acreditado mediante nota simple informativa del Registro de la Propiedad de Belmonte, resulta que Dª. F. S. M. u favor un derecho de " usufructo vitalicio" sobre la finca urbana consistente en la casa sita en Villar de Cañas / XXXXX, que fue posteriormente agrupada a solar en escritura pública otorgada ante el Notario Dª. María del Pilar López Martínez en fecha 9 de agosto de 2005 ( protocolo nº 1720) y subsanada en escritura pública de fecha 4 de enero de 2006 otorgada ante el Notario D Rafael de Estrada Fernández-Hontoria al nº 23 de su protocolo.

A la luz de lo anteriormente expuesto y teniendo en consideración que conforme a lo prevenido en el artículo 489 del Código Civil " El propietario de bienes en que otro tenga el usufructo, podrá enajenarlos , pero no alterar su forma ni sustancia , ni hacer en ellos nada que perjudique al usufructuario", llano es afirmar que la pretensión de extinción de la comunidad constituida sobre una casa y solar agrupados , afecta  los derechos del usufructuario quién debe ser parte en la litis al objeto de que puede alegar cuánto convenga a su derecho en lo referente al carácter divisible o indivisible de la finca agrupada y a defender, en suma, el derecho que le reconoce el art 489 del CC a que no se altere la forma y sustancia del usufructo vitalicio constituido a su favor sobre la casa ni , en definitiva, a que realice cualquier actuación por los nudos propietarios que perjudique su derecho.

Expuesto lo anterior, resultando indebidamente denegada la excepción por el Juzgador de Instancia , no siendo susceptible de subsanación en la alzada al carecer éste Tribunal de competencia funcional para ello por cuánto no se ha reproducido la excepción en la alzada y se aprecia de oficio por la Sala , resulta la existencia de una infracción procesal determinante tanto de la sentencia dictada en la instancia como de todo lo actuado desde la audiencia previa , momento en que dicha excepción debió ser apreciada y subsanada conforme a lo prevenido en el art. 420 de la LEC y al que deben ser retrotraídas las actuaciones.

Cuarto.- Apreciada de oficio la institución del litisconsorcio pasivo necesario, no se efectúa expreso pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en la presente alzada por cuánto a los efectos prevenidos en el art. 398 de la LEC , se ha producido una situación equivalente a una estimación parcial del recurso de apelación , en razón a que si bien el recurrente pedía la revocación parcial de la sentencia de instancia en la presente resolución se ha dejado sin efecto la sentencia  en su totalidad al declararse la nulidad de la misma y actuaciones precedentes desde el trámite de la audiencia previa,

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

 

                         FALLAMOS

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Espí Romero ,en nombre y representación de D. J. B. S. la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tarancón de fecha de 26 de noviembre de 2007 , en el Juicio Ordinario nº 28/2007 de los que dimana y a ellos se contrae el Rollo de apelación nº 81/2008, declaramos que debemos apreciar y apreciamos de oficio la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal , por falta de litisconsorcio pasivo necesario , en el procedimiento antes indicado, por lo que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO en el Juicio Ordinario nº 28/2007 desde el acto de la Audiencia Previa en adelante , incluida la sentencia apelada, REPONIENDO LAS ACTUACIONES a fin de que se proceda a subsanar , conforme a lo establecido en el art. 420 de la LEC , el defecto procesal apreciado y se traiga a la litis a Dª. F. S. M., sin expreso pronunciamiento respecto de las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

Cúmplase lo establecido en los artículos 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208-4 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

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