juzgado de primera instancia e instrucción nº 2 de cuenca juzgado de lo mercantil

S E N T E N C I A  NUM.   111/2008

         En la ciudad de Cuenca, a  diecinueve de mayo de dos mil ocho.

         Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de juicio ordinario número  471/2006 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Cuenca y su partido, promovidos a instancia de DON P. M. J., representado por la Procuradora de los Tribunales  Doña María Isabel Herraiz Fernández  y bajo la asistencia  por el Letrado Don Santiago Nebot Rodrigo, contra DON L. M. M., representado por la Procuradora Doña  María Ángeles Paz Caballero y por la Letrada Doña Rosa María Recuenco Díaz; en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada contra la sentencia dictada en primera instancia, de fecha  siete de septiembre de dos mil siete; habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente  Don Antonio Díaz Delgado .

ANTECEDENTES DE HECHO

          PRIMERO.- En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha siete de septiembre de dos mil siete, en cuya parte dispositiva se establecía, literalmente: "Estimando la demanda promovida por la procuradora Doña María Isabel Herraiz Fernández en nombre y representación de D. P. M. J. debo condenar y condeno a D. L. M. M. representado por la procuradora Dª María Ángeles Paz Caballero a que destruya la obra realizada sobre la cubierta del edificio sito en la calle XXXXXXX nº 2 de la localidad de XXXXXX apercibiéndole que en el caso de no hacerlo se hará a su costa. Se imponen las costas causadas a L. M. M.".

        SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se preparo y después interpuso por la representación de la parte demandada, recurso de apelación en tiempo y forma, recurso que fue admitido a medio de providencia de fecha veintinueve de noviembre de dos mil siete, dándose traslado a la parte contraria para que pudiera presentar escrito de oposición al recurso o impugnar la sentencia en aquellos extremos que pudieran resultarles desfavorables.

        TERCERO.- Con fecha diecinueve de diciembre de dos mil siete, Doña María Isabel Herraiz Fernández, Procuradora de los Tribunales y de Don P. M. J., presentó escrito impugnando  el recurso interpuesto de contrario.

        CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha veintiséis de Febrero de dos mil ocho, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, turnándose ponencia y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el  día veintidós de Abril de dos mil ocho.

        SEGUNDO.-  En primer lugar la obra realizada por el demandado no puede decir que se ha realizado ilegalmente pues conforme a la prueba propuesta y practicada ver los folios 98 y sgtes, consta el otorgamiento al demandado de su correspondiente licencia de obras así como del permiso oportuno para construir la edificación que es objeto de litigio, con la correspondiente realización del proyecto básico y proyecto de ejecución.

        TERCERO.-  En segundo lugar en cuanto dice el demandante que la obra se hizo sin el consentimiento del actor con modificación de los elementos comunes de estructura cubierta y fachada apropiándose de el vuelo común.

        Para la debida resolución de la presente cuestión,   hemos  de partir de que nos encontramos con dos fincas independientes sobre las que se alzan dos construcciones colindantes. En definitiva en modo alguno puede ser aplicable la regla de la comunidad de bienes como pretende el demandante, y acoge el juzgador de Instancia.

        Este elemento es esencial, y se insiste que es un hecho no controvertido reconocido tanto por el demandante como por el demandado, y por ello hemos de traer a colación  el artículo 350 del Código Civil que señala que el propietario de un terreno es dueño de su superficie y puede hacer en las obras que tenga por conveniente, respetando las servidumbres, que en este caso seria la denominada  medianera (que en realidad es una comunidad de bienes) respetando la ley  de Minas y de Aguas y, reglamentos de policía.

        Este derecho de propiedad lleva aparejado el derecho de accesión.

        Pues bien todo lo que se dice en el suplico, en orden a la modificación por el demandado de los elementos comunes de estructura, en modo alguno se acredita por el actor, ya que no se vislumbra cuales son los elementos comunes de la estructura alterados, pues no consta que haya medianera alguna, y además, sobre ello no se hace cuestión, salvo que se refiera a la modificación de la fachada con la nueva edificación, fachada que pertenece a la vivienda del demandado y por ello es una pretensión que en modo alguno puede prosperar, pues no afecta a derechos, o interés jurídico alguno, del demandante. Lo mismo puede decirse de la cubierta.  Si el demandado modifica la fachada y la cubierta que antes tenia una caída determinada y ahora el propietario/demandado decida darle otra al tratarse de viviendas independientes,  tal decisión es posible, y jurídicamente admisible, a tenor de las facultades que el derecho de propiedad otorga,  como es  entendido por el artículo 398 del Código Civil.

         A modo de aclaración hemos de señalar, que el que en la demanda se diga que el demandado con su obra, ha convertido las dos fincas en una comunidad de bienes, es obvio que estos solo es una apreciación de parte que en modo alguno permite que a la solución de fondo se aplique las normas contenidas en el artículo 396 y 397 del Código Civil.

        CUARTO.-  Queda por analizar la cuestión que es mas importante, referida a que el demandado se haya apropiado del "vuelo Común".

        Realmente no se sabe muy bien que quiere significar o decir el demandante/recurrente, cuando habla de un "vuelo común". A tal efecto de las pruebas practicadas se colige que la mayor altura dada por el demandado no  perjudica al vuelo del demandante, aunque se haya modificado la estructura del edificio, la modificación afecta al edificio del demandado, como se ha dicho, y por consiguiente lo que plantea el recurrente es una cuestión no admisible, cual es, considerar las dos fincas como una sola en orden a que  prospere su pretensión ya que las pruebas practicadas ponen de relieve que son fincas o inmuebles contiguos, pero  independientes.

        En definitiva el actor no prueba en que, la obra realizada  por el demandado, perjudica su vuelo o el "vuelo común" al que hace referencia, por ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (regla sobre la carga de la prueba) no ha probado el elemento constitutivo de su  pretensión, y ello hace que la demanda deba decaer. Y por lo tanto al no probar el demandante el elemento constitutivo de su pretensión procede estimar el recurso y revocar la sentencia recurrida.

          Por lo expuesto,

         Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación, revocando la sentencia recurrida sin hacer expresa imposición de costas de esta alzada a litigante alguno.

      Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la ley orgánica del poder judicial y 208.4º de la ley de enjuiciamiento civil.