APELACIÓN CONTRA SENTENCIA EN MODIFICACIÓN DE MEDIDAS MATRIMONIALES 61/2007
SENTENCIA Nº 94/2008
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
SR. DÍAZ DELGADO
MAGISTRADOS:
SR. PUENTE SEGURA
SRA. VICENTE DE GREGORIO.
En Cuenca, veintinueve de Abril de dos mil ocho
Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación, los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 61/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca, promovidos a instancia de Don B. J., representada por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Rodrigo Carlavilla y asistida técnicamente por la Letrada Sra. García Page, contra D. J. U. R., representado por la Procuradora Doña María José Martínez Herraiz y asistido técnicamente por la Letrada Sr. Fernández Culebras; en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. B. J. contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha 31 de julio de 2007, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, y habiendo sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Marta Vicente de Gregorio.
ANTECEDENTES DE HECHO
- I -
En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha 31 de julio de 2007, en cuyo fallo se establecía, literalmente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Rodrigo Carcavilla, en nombre y representación de Doña B. J., contra D. J. U. R., acuerdo no haber lugar a la modificación de las medidas establecidas en la sentencia de fecha 12 de enero de 2006 por este juzgado en el procedimiento de divorcio contencioso nº 103/05.
No cabe hacer especial pronunciamiento sobre las costas".
- II -
Contra la anterior sentencia se preparo y después interpusieron por la representación de la parte demandante, recurso de apelación en tiempo y forma, recurso que fue admitido por medio de providencia de fecha 18 de octubre de 2007, dándose traslado a las demás partes personadas para que pudiera presentar escrito de oposición al recurso o impugnar la sentencia en aquellos extremos que pudieran resultarles desfavorables.
- III-
Con fecha 8 de noviembre de 2007 presentó escrito Dña. María José Martínez Herraiz, Procuradora de los Tribunales y de Don J. U. R., oponiéndose al recurso.
Así mismo con fecha 22 de noviembre de 2007, El Ministerio Fiscal presentó escrito oponiéndose al recurso interesando la confirmación de la resolución de 31 de julio de 2007.
- IV -
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, asignándole el nº 227/2007, turnándose ponencia a la Ilma. Magistrada Sra. Vicente de Gregorio, y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 8 de abril de 2007.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
- I -
Se alza el recurrente contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Cuenca en virtud del cual se desestimaba la demanda en su día interpuesta sobre modificación de medidas definitivas establecidas en la sentencia de divorcio de fecha 12 de enero de 2006, solicitando que se acordara la atribución de la guarda y custodia de los menores a la madre y que se estableciera un régimen de visitas a favor del padre y a su cargo una pensión alimenticia a favor de los menores.
Como motivo de apelación, solicita el recurrente sea revocada la sentencia de instancia, por entender que el padre no es el más indicado para ostentar la custodia de los menores al existir carencias en la organización de la vida familiar cotidiana, ya el padre delega numerosas obligaciones en sus hijos mayores, XXXXXX y XXXXXXXXX de 23 y 16 años de edad respectivamente, lo que a su entender demuestra la incapacidad del padre para cuidar de los menores; igualmente entiende significativo el hecho de la próxima ampliación de la familia paterna por el nacimiento del hijo habido entre D. J. U. C. y Dña. P. B., así como que los menores destacan más en aspectos negativos que positivos por haber suspendido uno de ellos dos asignaturas. Y señala la alteración sustancial no esporádica con respecto a las circunstancias tenidas en cuenta que permiten variar las medidas judicialmente decretadas, como son que la madre tiene un empleo estable y una vivienda adecuada para hacerse cargo de lo menores, así como que sobre el presunto delito contra la salud pública imputado a la hoy apelante se acordó el sobreseimiento provisional de la causa respecto a ella.
Sobre la valoración de la prueba practicada en segunda instancia, ya ha referido esta Sala en numerosas resoluciones (por todas sentencia de 21 de marzo de 2006), que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores (Sentencia de 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que la Sala -en este caso el Juzgado de instancia- hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al Juzgador a quo y no a las partes (Sentencia de 7 de octubre de 1997).
Siguiendo dicho criterio, debemos precisar que el recurso de apelación otorga competencia al tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen por las partes intervinientes, sean de hecho o de derecho, dado que el mismo asume plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la concreción o determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba practicada, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, pero con la precisión de que el control a llevar a cabo, según ha venido precisando el Tribunal Supremo, debe limitarse a comprobar que dicho proceso de valoración se base en medios de prueba correctamente obtenidos y en correctas condiciones de inmediación y contradicción, siendo revisable el juicio sobre la prueba realizado por el mismo en lo que concierne a su estructura racional, todo lo cual se verifica a través del análisis de la compatibilidad del razonamiento verificado con las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los razonamientos científicos y a través de la censura de las fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, incongruentes, absurdas o arbitrarias o que sean contradictorias con los principios constitucionales, o que no se hayan valorado medios de prueba o que lo hayan hecho indebidamente.
Lo anterior conduce a afirmar el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial a quo para la apreciación conjunta de la prueba, se ha incurrido por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se ha omitido todo género de consideración sobre elementos probatorios obrantes en las actuaciones y orillados para obtener solución a la cuestión litigiosa pese a la relevancia de los testimonios cuya consideración no se realiza, pues de ser así el órgano judicial de la alzada viene obligado a corregir el indebido proceder del Juzgador de instancia.
Pues bien, la Sala valorando en su conjunto la abundante prueba practicada, esencialmente la documental, distintos informes de los trabajadores sociales, además de la testifical, ratifica la aceptada valoración probatoria del juzgador de instancia en la cual no se observa ninguna conclusión absurda o ilógica, ya que se parte de un proceso razonado y razonable, sin que pueda esta Sala entrar a valorar argumentaciones de índole subjetivas a las que aduce el recurrente. En materia de guarda y custodia no existe otro interés distinto que salvaguardar el beneficio del menor, siendo la resolución más acertada la que más se ajuste a este parámetro en busca del desarrollo integral del menor y de su personalidad, criterio predominante que absorbe a cualquier otro, aun legítimo, que pudiera resultar invocable. Y puesto que se trata de averiguar cuál de los progenitores podrá asegurar de forma más favorable el cuidado, atención, equilibrio y desarrollo integral de la menor, habrá que estarse a un juicio de valor que tendrá que hacerse con los elementos probatorios que obren en autos, sin que las alegaciones que se hagan por uno y otro progenitor sin base probatoria alguna puedan ser valoradas por el Juez, al faltarle el sustento que pueda dar lugar a su credibilidad.
Así, es cierto que existen circunstancias distintas y posteriores a la referida resolución judicial de 12 de enero de 2006, tales como el auto de fecha 30 de octubre de 2006 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cuenca por el que se acordó el sobreseimiento provisional del presunto delito contra la salud pública respecto de la hoy apelante. Igualmente están acreditadas las circunstancias de que la madre convive con su hijo menor en una vivienda de aceptables condiciones de habitabilidad e higiene y que posee un empleo de duración determinada eventual y con turnicidad, así como que también trabaja esporádicamente de auxiliar de personas mayores y en la limpieza doméstica, y que es ayudada por su familia (folio 266 obrante en las actuaciones).
Sin embargo, dichos cambios habidos en la situación de Dña. B. J. no pueden ser constitutivos de una cambio automático en la guarda y custodia de los menores, pues es fundamental que dichas modificaciones supongan un beneficio mayor para los mismos que impliquen el cambio en la guarda y custodia, pues debe prevalecer siempre el interés de los menores, auténtica pauta de conducta inamovible contenida en la declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1.959 (ratificado por España y publicado en el BOE de 31 de diciembre de 1.990), cuyo Preámbulo señala que la Humanidad debe al niño lo mejor que pueda darle; en el mismo sentido, este principio se encuentra recogido tanto en la Constitución Española (artículo 39) como en el Código Civil (artículos 90, 92, 103, 154, etc.) y en la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero sobre protección jurídica del menor.
Es significativo, lo que refiere el informe del Equipo Técnico de Menores de fecha 6 julio de 2007, en el que se manifiesta que no se ha producido una variación sustancial sobre las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de fijar la guarda y custodia a favor del padre, igualmente se extrae que la vivienda familiar está próxima al centro escolar y dispone de los elementos adecuados para un normal desarrollo de vida, los ingresos percibidos por el Sr. U. son suficientes para satisfacer con desahogo sus necesidades primarias, los menores tienen adecuadamente atendidas sus necesidades físicas, emocionales y sociales. Todas estas circunstancias fueron ratificadas en el acto de la vista a través de las declaraciones de la trabajadora social y la psicóloga del Equipo Técnico de Menores, las cuales manifestaron que no existía variación sustancial de las circunstancias y que los menores estaban bien cuidados, tenían atendidas las necesidades básicas y afectivas y que en el ámbito familiar del Sr. Usero existía mucha organización.
No aparece circunstancia que permita acreditar que el Sr. U. esté realizando de forma inadecuada los deberes que le incumben, consta debidamente acreditado que los menores están atendidos en todos los aspectos, la debida organización familiar y la participación de los hermanos mayores en todas las tareas cotidianas, sin que de ello se pueda derivar un perjuicio para el cuidado, atención y equilibrio que los menores necesitan, aún al contrario, podría considerarse perjudicial para la estabilidad de Ismael y Oscar Usero Jakhluol la separación de sus hermanos XXXXXX y XXXXXXXX, hermanos que según declaraciones del Sr. U. llevan juntos desde que los pequeños contaban 6 meses de edad y que están muy unidos según las declaraciones de la psicóloga del Equipo Técnico, la cual igualmente manifestó que el criterio que debía de regir era la no separación de hermanos, separación que debe evitarse tal y como establece el artículo 92 del Código Civil.
Todas las circunstancias anteriormente citadas han determinado en el juzgador a quo el convencimiento de la no modificación de la guarda y custodia de los menores que debe de seguir atribuida al padre. Entendemos pues que la sentencia de instancia ha valorado en su justa medida la prueba practicada, y hace concluir necesariamente que la misma ha de ser confirmada en relación a la atribución de la guarda y custodia a favor de D. J. U. R..
- II -
No obstante la resolución que se adopta, no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.
FALLAMOS
Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Rodrigo Carcavilla, en nombre y representación de Doña B. J., contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha 31 de julio de 2007, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la resolución recurrida, todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en esta alzada.
Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
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