SENTENCIA N° 130

En Cuenca, a 31 de julio de 2007.

Vistos por mí, María Sonsoles Jimeno Gutiérrez, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n°2 de esta ciudad, los presentes autos de modificación de medidas definitivas nº 61/07, promovidos a instancia de Doña B. J., representada por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Rodrigo Carlavilla y asistida por la Letrada Sra García Page, contra D. Jesús U. R., representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Martínez Herraiz y asistido por la Letrada Sra Fernández Culebras; siendo parte el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por D. Enrique Rodrigo Carlavilla, Procurador de los Tribunales y de Doña B. J., se presentó se presentó demanda de modificación de medidas definitivas establecidas en la Sentencia de divorcio de  fecha 12 de enero de 2006 dictada por este Juzgado, contra D. Jesús U. R.,  solicitando que se acordara la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores comunes a la madre; que se estableciera un régimen de visitas a favor del padre y que se estableciera a su cargo una pensión alimenticia a favor de los menores.

SEGUNDO.- Admitida la demanda se dio traslado de la misma, con sus documentos y copias, al demandado y al Ministerio Fiscal.

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito en el que se oponía a todo aquello que no resultara acreditado por las pruebas que se practicaran. 

Por Doña María José Martínez Herraiz, Procuradora de los Tribunales y de D. Jesús U. R., se presentó contestación a la demanda en la que se oponía a su estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 9 de mayo de 2007 se citó a las partes a la celebración de la vista para que tuviera lugar el día 16 de julio de 2007.

En la citada vista, todas las partes se ratificaron en sus escritos. Recibido el pleito a prueba, la parte demandante propuso la documental, el interrogatorio del demandado y el informe del Equipo Técnico de Menores. La parte demandada solicitó la prueba documental, el interrogatorio de la actora, la testifical y la pericial del Equipo Técnico de Menores. Por el Ministerio Fiscal se interesó la prueba documental. Todas fueron admitidas.

CUARTO.-  La prueba propuesta y admitida se practicó con el resultado que es de ver en los autos a excepción de la testifical de Dª Mª Pilar B. S., por expresa renuncia de la parte que la propuso.

QUINTO.- Tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal interesó el mantenimiento de las medidas acordadas en sentencia de separación, salvo lo referente al régimen de visitas a favor de la madre, que debía ampliarse.

SEXTO.- En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El artículo 775 L.E.C, en consonancia con el artículo 90 del Código Civil, establece la posibilidad de instar la modificación de las medidas definitivas adoptadas en sentencia de separación, nulidad o divorcio, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas.

En virtud de lo establecido en el citado precepto, se interesa por la parte actora que se modifiquen las medidas acordadas en Sentencia de 12 de enero de 2006 en el procedimiento de divorcio seguido con el n° 103/05 en este mismo Juzgado. En concreto solicita que se le atribuya la guarda y custodia de los hijos comunes alegando que el padre no es la persona más indicada para ostentar la custodia de los hijos; el cese de la convivencia con su anterior pareja; su inocencia respecto del presunto delito contra la salud pública que se le había imputado; que tiene trabajo estable; y el incumplimiento por parte del progenitor custodio del régimen de visitas.

La parte demandada se opone a la modificación instada alegando que no ha existido ninguna alteración de las circunstancias.

SEGUNDO.- La alteración de las circunstancias que prevé el Código Civil y que permite la variación de las medidas judicialmente decretadas, según reiterada jurisprudencia, debe reunir una serie de requisitos, que son los siguientes:

1º) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción.

2º) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas.

 3º) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo.

4º) que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por otro lado, conforme a las reglas de distribución del "onus probandi" contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la carga probatoria acreditativa del cambio sustancial operado en las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta al fijar las medidas que se pretenden modificar debe recaer sobre el cónyuge reclamante de las modificaciones.

No obstante lo anterior, debe ponerse de relieve que, como señala reiterada jurisprudencia, cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del "bonus filii". Así, el artículo 92.2 del Código Civil establece que las medidas judiciales como el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1991 y 12 de febrero de 1992, entre otras, señalan que, informada toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos en casos de separación de los padres en el criterio fundamental del relevante "favor filie" (arts.92, 103, 154,159 CC), los acuerdos sobre su cuidado y educación y además cuestiones que les afecten habrán de ser tomadas siempre en beneficio de los hijos. Principio este, igualmente reconocido en las declaraciones pragmáticas de algunos documentos supranacionales en esta materia, como son: La Declaración de Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, siempre que sea posible al amparo y bajo la responsabilidad de los padres, así como a recibir educación; la Resolución de 29 de mayo de 1987 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas que subrayó que, "en todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de estos..." y el Consejo de Europa en la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en Materia de Guarda de Niños y el Restablecimiento de la Guarda de Niños de 1980 basa su contenido en que, "la institución de medidas destinadas a facilitar el reconocimiento y la ejecución de decisiones concernientes a la guarda de un niño tendrá por efecto asegurar una mejor protección del interés de los niños".

Por tanto, en materia de guarda y custodia de menores se produce la especialidad de que no todo cambio o alteración de las circunstancias existentes en el momento en que se atribuyó aquélla a uno de los progenitores por resolución judicial determina “per se” un cambio en la misma, debiendo prevalecer en todo caso el principio “favor filii”.

TERCERO.-  Sentado lo expuesto, se debe proceder al examen de si ha resultado acreditada no sólo la alteración sustancial invocada en la demanda, que, obviamente, debe ser posterior al dictado de la sentencia de divorcio por lo que aquí debemos prescindir de las referencias realizadas por las partes a toda situación, hecho o circunstancia anterior a la referida resolución judicial; sino también si dicha alteración determina que sea más beneficioso para los menores estar bajo la guarda y custodia de la madre, que es lo que se solicita en la demanda.

Como sostiene la parte actora, en la Sentencia de fecha 12 de enero de 2007 por la que se atribuía la guarda y custodia de los hijos comunes al padre se hacía referencia a que la demandante no había acreditado suficientemente el cese de su convivencia con su anterior pareja, indicándose que la cuestión era de singular importancia habida cuenta que habían existido episodios de violencia doméstica y que se encontraban tanto aquélla como éste incursos en causa penal por un presunto delito contra la salud pública. Así pues, ya se invocó en el referido procedimiento de divorcio el cese de la convivencia con la “anterior pareja” que se invoca también en el presente procedimiento, lo que impide que dicha cuestión pueda ser considerada como una alteración de las circunstancias existentes cuando se adoptó la medida que aquí se pretende modificar, aún cuando dicha circunstancia no hubiera resultado suficientemente acreditada en el procedimiento anterior. Por otro lado, ninguna prueba se ha practicado en el presente juicio a instancias de la parte demandante tendente a demostrar dicho extremo, que es negado no sólo por el demandado sino también por los hijos mayores de éste que depusieron en el acto de la vista como testigos.

En cuanto al presunto delito contra la salud pública imputado a la demandante ha quedado acreditado que por Auto de fecha 30 de octubre de 2006 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cuenca se acordó el sobreseimiento provisional de la causa respecto de aquélla. Asimismo ha resultado acreditado por la documental obrante en las actuaciones y por el informe del Equipo Técnico de Menores que la demandante tiene un empleo estable y que tiene una vivienda adecuada para hacerse cargo de sus hijos.

CUARTO.-  Sin embargo, como se ha expuesto anteriormente, los cambios indicados en la situación de la madre no pueden determinar automáticamente un cambio en la guarda y custodia de los menores; cambio que sólo procedería si la misma fuera beneficiosa para éstos. Por los mismos motivos, el incumplimiento reiterado del régimen de visitas por parte del progenitor custodio no puede suponer sin más el cambio de la custodia, pues debe prevalecer siempre el interés del menor. Y lo cierto es que no ha resultado acreditado en el procedimiento ni que los deberes de custodia estén resultando inadecuada o negligentemente ejercitados por el padre ni que los menores se encontrarían mejor con la madre.

Así, en el informe de Equipo Técnico de Menores se refleja que las necesidades físicas, emocionales y sociales de los dos menores parecen encontrase adecuadamente atendidas, “como así se constata en los informes emitidos por los técnicos especialistas del Equipo de Familia del Área de Intervención Social del Ayuntamiento de Cuenca”. La psicóloga del Equipo Técnico manifestó en el acto de la vista que no había encontrado ningún aspecto que le indicara que los menores no estaban bien atendidos. Por su parte, la trabajadora social indicó que a su juicio no se había producido una variación sustancial de las circunstancias desde la perspectiva social.

Por otro lado, consta que de la documental acompañada con la contestación a  la demanda que los menores están atendidos médicamente y que asisten regularmente a clase, “sin destacar de los demás alumnos ni en aspectos positivos ni negativos”.  Y en el informe del Equipo Técnico de Menores se refleja que la vivienda en la que residen dispone de los elementos adecuados para un normal desarrollo de vida, tiene espacio suficiente para todos los integrantes del núcleo familiar y se encuentra próxima al centro escolar. Por último, la situación económica del padre es correcta, teniendo un negocio de bar y una explotación ganadera.

Sentado lo expuesto, encontrándose los menores adecuadamente atendidos en todos los aspectos por su padre, con la ayuda para su cuidado de sus otros dos hijos L. y J., no existe ningún motivo para acordar un cambio de guarda y custodia, debiendo aludirse, como ya lo hiciera la Sentencia de divorcio de fecha 12 de enero de 2006, al criterio de la estabilidad de los menores.

QUINTO.-  Interesó la parte demandada en fase de conclusiones que se modificara la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia de divorcio a cargo de la madre al haber resultado acreditado que la misma obtenía en la actualidad unos ingresos superiores; pretensión que debe ser rechazada al no haber sido oportunamente deducida en el proceso, resultando obvio que la estimación de dicha pretensión causaría indefensión a la contraparte que no habría tenido oportunidad de pronunciarse sobre la misma a lo largo del procedimiento. Por otro lado, debe indicarse que las medidas definitivas acordadas en resolución judicial de separación, nulidad o divorcio no pueden ser modificadas de oficio aún cuando se refieran las mismas a alimentos de menores.

Por lo mismo, debe rechazarse la pretensión del Ministerio Fiscal de que se amplíe el régimen de visitas establecido a favor de la madre, debiendo indicarse, además, que el régimen establecido en la sentencia de fecha 12 de enero de 2006 es ya suficientemente amplio, con el establecimiento, incluso, de una visita intersemanal, resultando adecuado que la entrega y recogida de los menores se siga realizando a través del Punto de Encuentro Familiar, habida cuenta los problemas existentes en cuanto al cumplimiento del mismo y que han sido puestos de relieve en el procedimiento.

SEXTO.- Dada la especial naturaleza de los procedimientos de familia, no cabe hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Vistos los citados artículos y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Rodrigo Carlavilla, en nombre y representación de Doña B. J., contra D. Jesús U. R., acuerdo no haber lugar a la modificación de las medidas establecidas en la Sentencia de fecha 12 de enero de 2006 dictada por este Juzgado en el procedimiento de divorcio contencioso nº 103/05.

No cabe hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que se interpondrá ante este Juzgado en el plazo de cinco días y del que conocerá la Audiencia Provincial.

Así lo acuerdo y firmo,