Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca Juzgado de lo Mercantil

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La reciente reforma de la legislación procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial operada por la Ley 13/2009, y que tiene su origen en el Pacto de Estado de la Justicia, fue realizada sobre la base de distribuir las competencias para conocer de los asuntos atribuidos a los Juzgados, entre los Jueces y los Secretarios Judiciales. Ello produjo un impacto en la carga de trabajo de los Jueces y Magistrados, como consecuencia de la atribución directa a los Secretarios Judiciales de procedimientos como los Monitorios de reclamación de cantidad (que hoy en día suponen casi la mitad de los asuntos que tienen entrada en los Juzgados Civiles), así como los actos de conciliación, o procedimientos como las reclamaciones de cantidad de Abogados y Procuradores respecto de sus clientes. Y por suspuesto, se atribuyó a los Secretarios Judiciales la tramitación de las ejecuciones, con excepción de la orden general de ejecución.

La situación, para cualquier neófito, resulta impactante; se pasa de la atribución en exclusiva al Juez de la totalidad de procedimientos que se siguen en Juzgado, a una distribución de los mismos entre Jueces y Secretarios Judiciales, descargando a aquellos de la mitad o más de los asuntos que tienen entrada en los órganos judiciales. La solución parece muy buena, descargamos del trabajo menos gravoso a los Jueces y Magistrados para permitir que se dediquen a lo que realmente es importante, celebrar vistas de juicio, dictar sentencias y ordenar la ejecución de las mismas. Sin embargo el resultado no se consigue; la razón, un simple análisis de la comparativa que a continuación se enlaza permitirá que cada uno obtenga sus conclusiones.

IMPACTO NOJ CUENCA

Ahora que se están cumpliendo años desde la entrada en funcionamiento de la NOJ en ciudades como Burgos, Murcia, Cáceres y Ciudad Real, y que son frecuentes las críticas a su funcionamiento en el ámbito de la Magistratura, Abogacía o Procuradores, de las ciudades afectadas, es el momento de decir que el sistema sí puede funcionar. Y en eso, al igual que en otras muchas cosas, CUENCA ES DIFERENTE.  Aquí se puede afirmar que la NOJ sí funciona, y han transcurrido poco más de 7 meses desde su puesta en funcionamiento; y las razones son claras:

1.    Una adecuada planificación de su implantación. Desde un año antes de su puesta en funcionamiento ya se estaba trabajando en el modelo de Oficina Judicial a implantar en Cuenca, y la labor del Secretario Coordinador Provincial, y por qué no decirlo del resto de Secretarios Judiciales de la localidad, hizo que dicho modelo fuera diferente para Cuenca, permitiendo una implantación sin SERVICIO COMÚN DE ORDENACIÓN DEL PROCEDIMIENTO, y limitándola a aquellos Servicios que, en la práctica, se ha demostrado que con los medios actuales de que se dispone, pueden funcionar, como es el SERVICIO COMÚN GENERAL y EL SERVICIO COMÚN DE EJECUCIONES. El dimensionamiento de las plantillas, más allá de pequeños ajustes conyunturales, se ha demostrado que es el adecuado, y la carga de trabajo que se soporta también. Antes de la puesta en funcionamiento de la NOJ se acometieron, con la colaboración de los funcionarios y Secretarios Judiciales de la localidad, Planes de actualización de las Ejecuciones pendientes, en orden a actualizar tanto física como informáticamente el estado de las mismas, e indicar, en el traspaso de los expedientes al nuevo Servicio, el estado en que se encontraba cada una de ellas.

2.    El intenso trabajo de los funcionarios y Secretarios Judiciales de la localidad, así como la colaboración permanente y dispuesta de los Magistrados que prestan servicio en la misma. Debemos tener en cuenta que el cambio a la NOJ en Cuenca, no solo era un cambio en el modelo de organización de los Juzgados, sino también un cambio físico de edificio, con la consiguiente mudanza, tanto física como virtual de la totalidad de expedientes de los Juzgados. Asimismo, el cambio suponía la reordenación de funcionarios, con el consiguiente cambio de jurisdicciones para muchos de ellos, y la necesidad de empezar, casi de cero, en el trabajo diario; pues bien, en ese aspecto el comportamiento, la aptitud, la actitud y el trabajo diario de los funcionarios afectados por la reordenación, puede calificarse, igualmente de ejemplar. Por otro lado los Secretarios Judiciales hemos asumido, con responsabilidad, las nuevas funciones técnico procesales que nos atribuye la LEC, y hemos sido capaces de organizar, con eficacia, la puesta en funcionamiento de unos Servicios que partían de cero. Finalmente, los Magistrados han prestado en todo momento, con carácter previo a la implantación, y con posterioridad, una absoluta colaboración, complicidad y confianza en la labor que a instancia del Ministerio de Justicia se desarrollaba en esta ciudad.

3.    La flexibilidad del nuevo sistema de organización de la Nueva Oficina Judicial, que permite acometer excesos puntuales de entrada de asuntos con reorganización de los funcionarios asignados a cada sección, sin las rigideces del anterior sistema, que disponía de medios medios en cada Juzgado, y con la sensación de equipo, que sustituye a los antiguos reinos de taifas de cada Juzgado.

4.    La unificación de criterios, tareas y prácticas de actuación, en orden a lograr una mayor eficiencia en la prestación del Servicio. Bajo la tutela del Secretario Coordinador Provincial, y con el impulso de los Directores de los Servicios Comunes, en colaboración con los Secretarios Jefes de cada una de las secciones, se han homogeneizado practicas, establecido protocolos de colaboración a nivel interno, y con los operadores externos que se relacionan con la Oficina Judicial, que permiten tener siempre una referencia única a la que consultar, o que deba resolver problemas en caso de conflicto. Si a ello unimos la mejora de determinados aspectos tecnológicos, como el sistema de Grabación de Vistas de Juicio "E-Fidelius" que permite la fe publica judicial de carácter digital y segura, la práctica de notificaciones a profesionales vía LEXNET, una mayor agilidad en el tratamiento, tanto por funcionarios como por Secretarios, de los movimientos realizados en la Cuenta de Depósitos Y Consignaciones de cada órgano judicial, los embargos telemáticos tanto de los derechos de crédito contra la AEAT, como de las cuentas a la vista, la puesta en funcionamiento del sistema de SUBASTAS ELECTRÓNICAS POR INTERNET, o la incesante mejora del PUNTO NEUTRO JUDICIAL en orden a unas cada vez más eficaces averiguaciones patrimoniales o domiciliarias; nos lleva concluir que estamos mucho mejor que antes de la puesta en funcionamiento de la NOJ.

5.    Y finalmente, solo cabe mirar los datos estadísticos, teniendo en cuenta el volumen de entrada de asuntos, y el grado de pendencia respecto de principios del año 2011. El Servicio Común General ha aumentado la eficacia, en el tiempo y en la forma, tanto de la práctica de los actos de comunicación y de los actos de ejecución, así como del registro de escritos, y el control sobre el archivo general de expedientes y de piezas de convicción. Y el Servicio Común de Ejecución, ha disminuido los números de pendencia existentes, y ha ganado en eficacia en la prestación del servicio.

Llegados a este punto, alguien, extraño al sistema judicial, pudiera pensar que cuál es, entonces, la razón de tanta queja en torno a  la Nueva Oficina Judicial. La intuyo, pero me la callo, sé que los egos de cada uno, a veces, son difíciles de gestionar, y perdemos el objetivo de servicio público, si bien el ruido no debe impedirnos ver que el fin es lograr una Justicia más eficaz y más eficiente para el ciudadano. Es evidente, que hay aspectos mejorables, y en ello estamos trabajando para, con los recursos de que disponemos, ganar en eficacia; pero es obvio, que por ganas o por falta de trabajo del colectivo de profesionales de la Administración de Justicia en Cuenca, no será.
Firmado. Víctor Ballesteros Fernández, Secretario Judicial.

SENTENCIA num. 104/2012

Iltmos. Sres.:  

Presidente:

   Sr. Martínez Mediavilla   

Magistrados:

   Sr. Casado Delgado (Ponente)  

   Sra. Vicente de Gregorio                          

   En Cuenca, a veintisiete de marzo de dos mil doce.

   Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación, los autos de División de Herencia nº 852/2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Motilla del Palancar y su Partido, seguidos a instancia de D. xxxx, representado por la Procuradora Sra. García Martínez y asistido por el Letrado Sr. Checa Aparicio, contra D. xxxx y D. xxxx, representados por la Procuradora Sra. Martínez Ruiz y asistidos por el Letrado Sr. Adell Amela, sobre formación de inventario en procedimiento de división judicial de herencia, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de sendos recursos de apelación deducidos por las representaciones procesales de las partes litigantes contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha once de octubre de dos mil diez, habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado, Magistrado de esta Audiencia Provincial, quién expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

     Primero.- En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Motilla del Palancar y su Partido se dictó sentencia de fecha once de octubre de dos mil diez cuyo Fallo era del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Martínez, en nombre y representación de D. xx, contra D. xxx y D. xxx, debo aprobar y apruebo la propuesta de inventario de la herencia de los causantes D. xxx y Dª. xxx, presentada por la parte actora con su demanda, debiendo excluirse del mismo al vivienda sita en la calle xxx, así como el metálico de la cuenta abierta en la entidad La Caixa con nº xxx, estableciendo como saldo de la cuenta abierta en CCM con xxx, el de xx euros. No cabe hacer especial pronunciamiento sobre costas".

   Segundo.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de D. xxxx se preparó e interpuso recurso de apelación contra la reseñada sentencia por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos  y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó Suplicando al Juzgado que, seguido el recurso por todos sus trámites, se eleven las actuaciones a la Audiencia Provincial para que, en su día "… se sirva dictar sentencia por la que, revocando la dictada en la instancia, incluya como bienes del inventario de la herencia de los finados: a) Los 52.004,75 € que recibieron los herederos Cxxxx de la cuenta de La Caixa nº xxx, oficina de xx; b) Los xxx € que recibieron los herederos xxxxx de la cuenta de CCM con nº xxxx, oficina de xxxx.

   Tercero.- Por su parte, la representación procesal de D. xx y D. xxx  interpuso recurso de apelación contra la reseñada sentencia por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó Suplicando al Juzgado que, seguido el recurso por todos sus trámites, se eleven las actuaciones a la Audiencia Provincial para que, en su día, "… se sirva dictar sentencia por la que, revocando la dictada en la instancia, se acuerde también excluir del inventario de las herencias de xxxx, la vivienda sita en calle xxxx referencia catastral nº xxxx y se fije el importe del saldo de la cuenta bancaria nº xxx de Caja Castilla La Mancha a incluir en el inventario de la herencia de xxxx   en la cantidad de 837,55 euros, y todo ello con expresa condena en costas a la contraparte".

   Cuarto.- Admitidos a trámite los dos recursos de apelación y, conferido traslado a la parte contraria, por la representación procesal de las partes litigantes se interesó su recíproca desestimación.

   Quinto.- Emplazadas las partes y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación asignándole el número 51/2011 turnándose Ponencia que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado, acordándose por providencia de fecha 25 de noviembre de 2011 dar traslado a las partes por cinco días para que alegasen lo que estimasen procedente en derecho respecto de una posible nulidad de actuaciones, sin haber efectuado alegaciones, señalándose finalmente para el día veintiocho de febrero del año en curso para deliberación, votación y fallo.

   Sexto.- La Sala da por reproducidos los antecedentes fácticos y pruebas practicadas, en cuanto no se opongan a la presente resolución.

                     FUNDAMENTOS DE DERECHO

   No se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia que se revisa en estos trámites.

     Primero.- Se alzan las partes litigantes contra la sentencia de instancia interesando se revoque la misma acogiendo los pedimentos contenidos en los respectivos súplicos de los escritos de interposición de los recursos que han sido transcritos íntegramente en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

   Segundo.- Al respecto, como se indicó a las partes en la providencia de fecha 25 de noviembre de 2011:

   1.- Este Tribunal tiene dicho, por ejemplo, en sentencias recaídas en los Rollos de Apelación Civil nº 266/2009 y 131/2008 y la más reciente 310/2010, que cuando se pide la división judicial del patrimonio hereditario del causante/, si éste/s estaba casado y en régimen de sociedad legal de gananciales, primero debe practicarse la liquidación de dicha sociedad.

   2º.- Por otro lado, también hemos sostenido que solo es viable que en procedimiento de división judicial de herencia pueda liquidarse la previa sociedad conyugal cuando todas las partes coinciden, esto es, cuando nos encontramos en presencia de los mismos herederos.

   En el supuesto que se somete a revisión en la presente alzada, se insta la división judicial de la herencia de los causantes xxx, siendo partes interesadas xxx (hermano de los anteriores por parte de madre) sin que se haya practicado la liquidación de la sociedad de gananciales existente entre los causantes y como quiera que en la litis y en la alzada se discute el carácter privativo o ganancial del bien inmueble sito en xxxxx que una de las partes atribuye con carácter privativo a la causante xxx y la inclusión y/o exclusión del bien en el caudal relicto de los causantes al haberse vendido en fecha 21 de agosto de 1980 por la causante a xxxx, resulta, a criterio de este Tribunal, absolutamente necesario la previa liquidación de la sociedad, tal y como sostiene el Tribunal Supremo en sentencia de 15/06/2006 (Ponente: Excmo Sr.  Xavier O’Callaghan), razón ésta por la que, pudiendo haberse seguido la presente litis por cauce procedimental inadecuado, se concede a las partes el plazo de CINCO DIAS para que aleguen lo que a su derecho convenga en orden a la posible declaración de nulidad de la sentencia dictada y de todo lo actuado a partir de la admisión a trámite de la demanda rectora.

   Tercero.- Al respecto, constituye jurisprudencia mayoritaria –vid STS de 15/06/06 –fundamento de derecho segundo (Ponente Xavier O’Callaghan ) que ha sido parcialmente transcrita en el escrito de oposición al recurso de apelación, la que preconiza que  resulta incuestionable la nulidad de la partición hereditaria del causante por la falta de la previa liquidación de la sociedad de gananciales. La reseñada sentencia señala "…El verdadero fondo, quaestio iuris, ha sido resuelta correctamente por las sentencias de instancia; rechazados los primeros pedimentos del suplico de la demanda, sin que los demandantes hayan acudido a la casación, la nulidad de la partición por falta de la previa liquidación de la comunidad de gananciales es incuestionable. La partición produce la extinción de la comunidad hereditaria, mediante la división y adjudicación a los coherederos del activo de la herencia, tal como prevén los artículos 1051 y siguientes del Código civil , la cual, como dice el artículo 659 comprende los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan por su muerte, es decir, que no se comprende la mitad de la comunidad ganancial que corresponde al cónyuge supérstite. Tal como precisa la sentencia de esta Sala de 7 de septiembre de 1998, "el objeto de una partición hereditaria sólo puede recaer sobre bienes de la exclusiva propiedad del testador, y la otra mitad de los bienes gananciales no lo son; y así se proclama en la emblemática Resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado de 13 de octubre de 1.916, cuando, entre otras cuestiones, establece "que es necesario que los bienes distribuidos en una partición testamentaria sean propios del causante" Hacerlo, mezclando bienes privativos y gananciales no es otra cosa que incluir bienes ajenos al patrimonio del causante. Ya la sentencia de 7 de diciembre de 1988, citada por la anterior, destacaba que "como requisito condicionante de la validez y eficacia de la partición que contempla el artículo 1056 del Código Civil, es que la misma se refiera a bienes que forman parte del patrimonio del testador que la hace, como exige expresamente el citado precepto".

  A la luz de la doctrina expuesta, sin entrar a conocer de los recursos objeto de la presente alzada, se constata la existencia de inadecuación de procedimiento al pretenderse la liquidación de las herencias de los finados xxxxx sin que previamente se haya liquidado la sociedad de gananciales que formaban los mismos.

   Cuarto.- Declarada la nulidad de las actuaciones, no se efectúa expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales correspondientes a la instancia ni de la presente alzada, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los arts. 398 en relación con el art. 394 de la LEC, procediendo la devolución a los recurrentes de los depósitos constituidos.

   Vistos los artículos citados y demás  preceptos de aplicación general…

                             FALLAMOS

Que sin entrar a conocer el fondo de los recursos de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Eva García Martínez, en nombre y representación de xxx,  y de la Procuradora Dª. D. María del Carmen Martínez Ruiz, en nombre y representación de xxxx, contra la sentencia dictada por Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Motilla del Palancar y su Partido de fecha 11 de octubre de 2010 en el seno del Procedimiento de División Judicial de Herencia nº 852/2009, a que se contrae el presente Rollo de Apelación Civil nº 51/2011, debemos declarar y declaramos la NULIDAD DE LA SENTENCIA antes reseñada así como la NULIDAD del ACTA DE FORMACION DE INVENTARIO de fecha 23 de abril de 2010, con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su celebración, dejando el procedimiento en suspenso hasta que se procede a la correspondiente liquidación del patrimonio hereditario de los causantes xxxx, siguiendo a continuación el procedimiento por sus cauces legales; y todo ello sin expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales de la instancia y de la presente alzada, y con devolución a los recurrentes de los depósitos constituidos.

   Contra esta sentencia, no cabrá interponer recurso alguno.

 Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SENTENCIA:  97/2012.

                En Cuenca, a 13 de Marzo de dos mil doce.

     Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 170/2011, los autos de Juicio Ordinario nº 294/2010 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca, promovidos por D. xx, representado por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel García García y dirigido por el Letrado D. Eduardo Bedate Gutiérrez, contra la entidad xxxx, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sonia Martorell Rodríguez y defendida por el Letrado D. Luis Miguel García-Marquina Cascallana, (sobre impugnación de Acuerdos Sociales adoptados en Junta General de Socios celebrada el 23.03.2010), en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. xxxx  contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 26 de Abril de dos mil once; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

                              Antecedentes de hecho

    Primero.- Que por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha 26 de Abril de dos mil once, en cuyo Fallo se estableció lo siguiente:

    "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Don Miguel Ángel García García, en nombre y representación de xxx, contra xx S.L., con imposición de las costas causadas a la parte demandante".

    Segundo.- Que notificada la anterior Resolución a las partes, por la representación procesal de D. XXXX se preparó e interpuso contra la misma recurso de apelación. En dicho recurso, tras plantearse los alegatos que se consideraron de aplicación,  se interesaba de esta Sala que:

     <<…revoque y deje sin efecto el pronunciamiento de la Sentencia recurrida desestimando la declaración de nulidad del acuerdo adoptado por la Junta…..General Extraordinaria de Socios de la Sociedad "XXX, S.A.", celebrada el día 23 de marzo de 2010, en cuanto al tercero de los puntos del Orden del Día de la Junta, consistente en añadir a los Estatutos Sociales el "TÍTULO V BIS. INFRACCIONES Y SANCIONES", integrado por los nuevos artículos 24 bis y 24 ter, y dicte otra en su lugar por la que se declare dicha nulidad.

    Todo ello con imposición de costas a la demandada>>.

    Tercero.- Que admitido a trámite el recurso de apelación, y dado el correspondiente traslado del escrito de interposición, por la representación procesal de XX, S.L., se presentó escrito de oposición al recurso; interesando la confirmación de la Sentencia de instancia, con imposición de las costas procesales causadas a la parte recurrente.

    Cuarto.- Que recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, (asignándole el número 170/2011). Se turnó la ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de Marzo de 2012.

                             Fundamentos de derecho

     Se aceptan los razonamientos jurídicos de la Sentencia que se revisa en este trámite exclusivamente en lo que no se opongan a los que se fijarán en la presente Resolución.

    Primero.- Se recurre exclusivamente la desestimación de la declaración de nulidad del Acuerdo adoptado por la Junta General Extraordinaria de Socios de la mercantil XX, S.L., celebrada el día 23 de marzo de 2010, en cuanto al tercero de los puntos del Orden del día de tal Junta, consistente en añadir a los Estatutos Sociales el TÍTULO V BIS: INFRACCIONES Y SANCIONES; integrado por los nuevos artículos 24 bis y 24 ter.

     El recurso de apelación objeto de análisis viene a basarse, en síntesis, en lo siguiente:

    .El Acuerdo de aprobación de los artículos 24 bis y 24 ter debe ser declarado nulo; y ello por lo siguiente:

    1º.:

    A. Ni la antigua Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, vigente cuando se adoptó el Acuerdo, ni los Estatutos Sociales, autorizaban la imposición de sanciones económicas, (multas), a los socios.

     B. La Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada no autorizaba con carácter general la expulsión del socio. Únicamente contemplaba esa posibilidad por los motivos tasados que se establecían en el artículo 98.1 de tal Ley; que no coinciden en absoluto con los supuestos establecidos en los nuevos artículos estatutarios 24 bis y 24 ter. Debería haberse aplicado el artículo 98.2 de la referida Ley.

     2º. Ni en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ni los Estatutos Sociales se autorizaba al órgano de administración para incoar, instruir y resolver el procedimiento sancionador a socios de la Sociedad. Esa competencia sancionadora a favor del órgano de administración colisionaría con la facultad que dicha Ley sí reconoce expresamente a los socios de censurar la gestión del órgano de administración de la Sociedad.

     3º. Juzgar e imponer sanciones a los socios, y muy especialmente la expulsión de los mismos de la Sociedad, es competencia exclusiva de los Juzgados y Tribunales.

     4º. En el artículo 24 bis concurre una falta de relación entre la obligación principal fijada a los Socios y las conductas que se consideran punibles; las cuales nada tienen que ver con aquella obligación principal. Se confiere una absoluta discrecionalidad a la Junta de Socios o al órgano de administración. Existe un enorme grado de indefinición de las conductas; circunstancia que produce indefensión y vulnera el principio de tipicidad que debe regir la actuación sancionadora.

    5º. En el artículo 24 ter falta claridad; lo que provoca indefensión para el socio que se ve afectado por dicho procedimiento sancionador. No se indica cuando se inicia el procedimiento por el órgano de administración y cuando por la Junta General. No se dice cuando corresponde a la junta de socios y cuando al órgano de administración la instrucción. No se establece el órgano facultado para sancionar.

     6º. Abuso de derecho, ya que los dos socios mayoritarios y únicos administradores, al aprobar los nuevos artículos 24 bis y 24 ter con la oposición expresa del otro socio, han vulnerado lo dispuesto en el artículo 7.2 del Código Civil.

     Segundo.- Antes de comenzar con el análisis del recurso parece conveniente reproducir el concreto texto estatutario objeto de apelación; que es el siguiente:

     "TÍTULO V BIS: INFRACCIONES Y SANCIONES.

     Artículo. 24 bis. Infracciones y sanciones.-

     Los socios de la entidad deben acatar las directrices dadas por el órgano de administración de la sociedad. A tal fin constituyen faltas sociales las siguientes:

     .La falta del debido respeto a los administradores.

     .El incumplimiento de las directrices y normas dadas por el órgano de administración de la sociedad.

     .La revelación de secretos inherentes a la actividad desarrollada por la sociedad.

     .El ejercicio de cualquier acción que suponga un daño o perjuicio para la sociedad.

     Tales infracciones podrán ser sancionadas mediante multa pecuniaria que oscilará entre los 20.000 y 200.000 euros, de acuerdo a la gravedad de la acción cometida.

     La comisión de dos faltas podrá dar lugar a la expulsión del socio correspondiente, sin perjuicio de las acciones económicas a imponer por las mismas.

     Articulo 24.ter. Procedimiento Sancionador. El procedimiento sancionador será iniciado mediante acuerdo, bien del órgano de administración, bien de la Junta General. De dicho acuerdo se dará traslado al socio afectado por término de quince días naturales para alegaciones.

     Una vez remitidas éstas o expirado el plazo sin efectuarse, el órgano de administración o la Junta General, en su caso, acordará lo necesario y pertinente a la vista de las alegaciones y medios de prueba que se incorporen al expediente.

     La resolución que se adopte le será notificada al socio afectado, quien podrá impugnar el acuerdo los términos previstos en la ley".

     Tercero.- Sentado lo anterior debe indicarse lo siguiente:

     A. Los alegatos de la parte recurrente que vienen a sintetizarse en los  apartados 1º A, 2º, 4º y 5º del primero de los Fundamentos de Derecho de la presente Sentencia deben rechazarse; y ello por lo siguiente:

     1. De la Sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de noviembre de 1988, recurso 1008/1986, BOE 306/1988, de 22 de diciembre de 1988, se desprende que los Tribunales deben respetar el derecho de autoorganización que forma parte del derecho de asociación; siempre que tal autoorganización no sea contraria a la Constitución ni a la Ley.

     2. Pues bien, si la Ley no autorizaba las actuaciones a las que vienen a referirse dichos apartados 1º A, 2º, 4º y 5º, (como señala la parte recurrente), lo cierto es que tampoco las prohibía, motivo por el cual consideramos que dichas actuaciones se integran válidamente en el citado derecho de autoorganización; y ello teniendo en cuenta, por un lado, que si la mencionada Sentencia del Tribunal Constitucional establece que la potestad de organización que comprende el derecho de asociación se extiende con toda evidencia a regular en los Estatutos las causas y procedimientos de expulsión es evidente que en tal potestad de organización se engloban otras causas y procedimientos con consecuencias menos gravosas que la expulsión, (como es la sanción pecuniaria), por otro lado, que la facultad de censurar la gestión del órgano de administración de la Sociedad seguiría siendo una actuación factible y previa al incumplimiento de directrices y normas que, con posterioridad a su hipotética discusión, adquieran firmeza, (que en realidad y al respecto es a lo que vendría a referirse el nuevo artículo 24 bis), y, por último, que la cuestión relativa a la tipicidad viene a ser un tema de valoración ulterior, (en el momento de impugnarse una sanción; si fuera el caso), no de valoración previa a la hora de descripción de las conductas en los Estatutos.

     B. Los alegatos de la parte recurrente que vienen a sintetizarse en el apartado 3º del primero de los Fundamentos de Derecho de la presente Sentencia también deben rechazarse; y ello por lo siguiente:

     .La ya mencionada Sentencia del Tribunal Constitucional establece que cuando se produce la expulsión el control judicial sigue existiendo; y podemos añadir que no existe obstáculo alguno para que tal control se aplique igualmente respecto de hipotéticas sanciones pecuniarias.

     C. Los alegatos de la parte recurrente que vienen a sintetizarse en el apartado 6º del primero de los Fundamentos de Derecho de la presente Sentencia deben igualmente rechazarse; y ello por lo siguiente:

     .Cuando se ejercita un derecho en los términos previstos por el Legislador, (y aquí se estaría, -conforme a la interpretación dada por el Tribunal Constitucional a la potestad de organización que comprende el derecho de asociación; y que ya se ha expuesto-, dentro de los términos legales), no puede hablarse de vulneración del artículo 7.2 del Código Civil; en cuanto que no se ejercita un derecho de manera antisocial o fuera de los límites que resultan del establecimiento por el Legislador de un derecho, (y en tal sentido se pronuncia, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15.01.2009).

     Cuarto.- Con respecto al alegato de la parte recurrente que viene a sintetizarse en el apartado 1º B del primero de los Fundamentos de Derecho de la presente Sentencia debe señalarse lo siguiente:

     1. La Sentencia del Tribunal Constitucional ya mencionada, (de 22.11.1988), establece la posibilidad de regular en los Estatutos las causas y procedimientos de expulsión; regulación que, como el mismo Tribunal indica, no puede ser contraria a la Constitución ni a la Ley. Es decir, que cabrá tal regulación siempre y cuando se observen los presupuestos legales sobre el particular.

     2. La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 08.07.1999, BOE de 10.08.1999, (Resolución que menciona la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación), admite que se incluyan en los Estatutos causas de exclusión no previstas en la Ley; pero sin que trate el tema relativo a la necesidad o no de consentimiento de todos los socios al respecto, y así se comprueba con la siguiente argumentación literal que figura en la misma:

   <<……….TERCERO.- El tercero y último de los defectos recurridos plantea la cuestión de determinar si es inscribible la cláusula estatutaria por la que se incluyen como causas de exclusión de socios el embargo de sus participaciones, o el hecho de haberlas adquirido a través de algún procedimiento de ejecución seguido contra una persona que era previamente socio.

     El tema de la exclusión de socios se ha planteado siempre en torno a las sociedades personalistas, dada la trascendencia que el «intuitu personae» tiene en estos tipos sociales. Ya el art. 218 CCom., con su enumeración de supuestos en los que cabe lo que el texto legal denomina «rescisión parcial» del contrato de compañía en las sociedades colectivas y comanditarias, supuso un remedio en el ámbito mercantil a la excesiva rigidez de los arts. 1699 y 1.700 CC, inspirado en la necesidad, más sentida en el mundo empresarial, de salvar el principio de conservación de la empresa, aunque es cierto que se limita esta posibilidad de rescisión parcial a, casos de incumplimiento por el socio de determinadas obligaciones, o de actuaciones desleales o dañinas para la sociedad. Y así, como exclusión-sanción, se vino entendiendo tradicionalmente esta figura. En la actualidad, sin embargo, la configuración doctrinal y legislativa de la exclusión del socio ha cambiado sustancialmente en torno a la sociedad de responsabilidad limitada. En efecto, el art. 98 de su Ley especial, al tiempo que afirma la posibilidad de excluir al socio que incumple ciertas obligaciones o causa perjuicios a la sociedad, admite -lo que constituye una novedad legislativa, que no doctrinal-, que se incluyan en los Estatutos otras causas de exclusión o se modifiquen las existentes. Se ha acogido así, al no establecer restricciones a la autonomía de los socios en este punto, lo que venía constituyendo una opinión doctrinal generalizada, en el sentido de que la exclusión del socio no debe configurarse solo como sanción, sino como un remedio perfectamente lícito para que, a través de la voluntad de los socios, puedan evitarse situaciones que se consideran perjudiciales a la sociedad como consecuencias del cambio en las situaciones personales de los socios, o alteración de la situación de confianza entre ellos, que se estiman potencialmente dañosas para, el cumplimiento del fin social.

      Pese a ello, tampoco la autonomía de la voluntad puede en este punto ser omnímoda, permitiendo establecer a su amparo causas de exclusión que, como aquellas cuya inscripción se rechaza en este caso, también son contrarias al orden público, al igual que ocurría con la anteriormente vista, con el que guarda evidente analogía. No solo se penaliza con la exclusión al socio que se ve afectado por una medida cautelar, como es el embargo de sus participaciones, frente a las que cabe reaccionar logrando incluso levantarla y cuyo desenlace último es aún impredecible, sino a un tercero como es el acreedor que tiene derecho a obtener, a través de la realización de los bienes de su deudor, la mayor suma de dinero que la libre presentación de ofertas en una subasta pública permita para hacer posible la satisfacción de su crédito y que, además, caso de ostentar ya la condición de socio ve como a la anterior se le acumula una nueva sanción, la pérdida de tal condición. La pretendida justificación de estas medidas, el mantener la armonía dentro del cuerpo social de un tipo societario en el que las relaciones de confianza entre sus miembros pueden ser determinantes para el mejor logro de su objeto último, razón que avala la admisión de medidas estatutarias que lo defiendan frente al ingreso de extraños, tiene ya, para la mayoría de los supuestos que se tratan de salvaguardar por vía estatutaria, la cobertura legal que le brinda el art. 31 LSRL, donde se combinan las exigencias del orden público que preside la realización forzosa de los créditos con la defensa de los intereses sociales>>.

     3. La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 30.03.1999, BOE de 01.05.1999, (que también menciona la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación), tampoco trata el concreto tema relativo a la necesidad o no de consentimiento de todos los socios para establecer en los Estatutos causas de exclusión distintas de las establecidas en la Ley.

     4. Los Órganos Judiciales vienen entendiendo que para incluir causas de exclusión en los Estatutos distintas de las establecidas en la Ley se necesita la unanimidad; el consentimiento de todos los socios. Así, por ejemplo:

     -la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Santander de 17.12.2007, número 202/2007, dictada en el Procedimiento 620/2006, establece, dentro de su Fundamento de Derecho cuarto, lo siguiente:

     "……Su carácter es restrictivo puesto que amplía las cláusulas de exclusión legalmente establecidas en el artículo 98 LSRL que permite tal opción siempre que medie el consentimiento de todos los socios para su inclusión en los Estatutos Sociales. Esta exigencia de unanimidad da cuenta del carácter excepcional que tiene la fijación de causas de exclusión no previstas legalmente y determina que hayan de ser interpretadas restrictivamente";

      -la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, de 20.09.2000, recurso 102/2000, establece, dentro de su Fundamento de Derecho cuarto, lo siguiente:

      <<…Y siguiendo en esa línea de claridad que exige en la ley, en orden a garantizar la adecuada, consciente e informada voluntad de los socios, la Ley impondrá unos requisitos especiales para la exclusión de los socios, pues por una parte el art. 98 impone la necesidad de "consentimiento de todos los socios" para incorporar a los estatutos otras causas de exclusión o modificarse las estatutarias…>>;

      -y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 02.09.2008, recurso 766/2007, (que es invocada por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación), también viene a mantener en último término la tesis que venimos exponiendo, (no la que refiere la parte apelada en su escrito de oposición al recurso; pues la apelada viene a plasmar una cierta corriente doctrinal a la que se hacía mención en la Sentencia de instancia y que mencionó dicha Audiencia, pero no la fundamentación última dada por la Sala). El Juzgado había establecido el siguiente Fallo: "Estimando la demanda interpuesta por la representación en autos de la entidad mercantil LIVING PROPERTIES BARCELONA S.L. se decreta la nulidad del acuerdo de exclusión en su cualidad de socio por ser contrario a derecho, el acuerdo había sido adoptado en junta general de accionistas de 31 de julio de 2006 de la mercantil INMOBLAU TRADE S.L. Cada parte asumirá sus costas y las comunes por mitad"; y la Sala, (que desestimó el recurso), razonó, de forma literal, lo siguiente:

      <<……SEGUNDO.- La sociedad demandada justificó el acuerdo de exclusión por los graves perjuicios que las actividades delictivas del Sr. Leovigildo causaban a INMOBLAU TRADE S.L., incluyendo la posibilidad de que la sociedad pudiera haber sido utilizada para las conductas de blanqueo de capitales.

       Para dotar de cobertura legal al acuerdo, puesto que el art. 98 LSRL no contempla expresamente como causa de exclusión un supuesto de hecho como el contemplado por la junta general, se acudía en la contestación, con apoyo en doctrina especializada, a la aplicación analógica de dicho precepto (conforme al art. 4.1 CC) ya que, en el decir de la parte, la enumeración de las causas legales en el art. 98 LSRL no es excluyente o cerrada y por ello la norma no impide la exclusión del socio por concurrencia de una "justa causa", como en general lo es cualquier comportamiento o circunstancia personal de un socio que haga imposible o ponga en peligro la consecución del fin social, o que de cualquier otra forma haga inexigible para los demás la permanencia de dicho socio en la sociedad.

     TERCERO.- La sentencia de primera instancia ofreció una fundamentación congruente y razonable para solventar el conflicto, ponderando todas las circunstancias conocidas del caso examinado. Tuvo en cuenta el Sr. Magistrado que, pese al sistema de enumeración de causas de exclusión que acoge el art. 98 LSRL, cierta doctrina aboga por una interpretación que supera la idea de catálogo cerrado y entiende posible al amparo del precepto la exclusión del socio en atención a la concurrencia de una "justa causa", por quebranto por parte del socio, en función de su comportamiento o circunstancias personales, del principio de la buena fe y del deber de fidelidad frente a la sociedad. Con todo, estimó el Juez mercantil que el precepto no impide, cuando menos desde un punto de vista abstracto, que pueda aceptarse una causa de exclusión del socio que, siendo justa, no aparezca expresamente recogida en los estatutos o en la Ley. Pero, en el supuesto enjuiciado, no apreció la presencia de una justa causa de exclusión.

      Siendo razonable la preocupación o inquietud de los demás socios por la situación creada -exponía la sentencia-, tratándose de una sociedad dedicada a la gestión de un patrimonio inmobiliario (explota un hotel en Barcelona) y que no exige estatutariamente cualidades o identidades precisas en sus socios, no es estimable el amparo del acuerdo en la norma legal cuando el Sr. Leovigildo no ha sido condenado por sentencia firme; juega a su favor el principio de presunción de inocencia; la causa penal no ha tenido incidencia directa e inmediata en la sociedad ni en su actividad; no aparece referencia alguna a la sociedad en la causa penal (no resulta de la documentación aportada) ni tampoco en su repercusión mediática (ni siquiera consta referencia alguna, añadimos, a LIVING PROPERTIES); el elemento personal no es o no ha sido determinante en la composición de la sociedad pues, pese a la forma social elegida, son partícipes otras personas jurídicas que sirven de vehículos de inversión, y el socio conflictivo no es una persona física sino jurídica.

     El criterio judicial nos parece acertado, sin ocultar las dudas jurídicas que el caso suscita, y el recurso de apelación de la sociedad demandada, que se limita a reproducir los argumentos expuestos en la contestación, debidamente tratados en la sentencia, no ofrece méritos suficientes para modificarlo.

     CUARTO.- El art. 98 de la vigente LSRL no refrenda, en principio, la legalidad del acuerdo impugnado, porque, a diferencia del art. 31 de la anterior Ley de 17 de julio de 1953 (que, entre otras, aceptaba como causa de exclusión la contemplada en términos más genéricos que concretos en el art. 218.7º del Código de Comercio), no ha optado por una formulación general, de regla abstracta necesitada de concreción para cada caso, a la hora de configurar las causas de exclusión del socio, sino, por el contrario, por un sistema de enumeración de causas, que más se aproxima a un catálogo cerrado ya que no contiene, finalmente, una cláusula abierta que resuma su espíritu o condense un concepto fundamental que pueda legitimar el acuerdo social de exclusión. Puede sorprender incluso que se omitan ciertos comportamientos, al margen del aquí concurrente, que denotan un grave incumplimiento por el socio de sus principales obligaciones frente a la sociedad, además del que contempla la norma (el incumplimiento de las prestaciones accesorias), como la falta de aportación de los bienes no dinerarios o el engaño en su valoración, o cualesquiera otros relacionados con la debida integración del capital social, y acaso otros que pudieren dificultar el desenvolvimiento en términos de normalidad de la actividad que constituye el objeto social, o quizá otros que dificulten, por su abuso, la vida social interna. Pero lo cierto es que el precepto, y la Ley en general, no imponen al socio un deber de facilitar la consecución del objeto social, de no dificultarlo, o en general de no perjudicar por sus circunstancias personales a la sociedad, so pena de exclusión. El mecanismo que ofrece la Ley para lograr este resultado, si se dan tales circunstancias, no es otro que la inclusión en los estatutos de otras concretas causas de exclusión, si bien se sujeta al régimen de la unanimidad: "con el consentimiento de todos los socios podrán incorporarse a los estatutos otras causas de exclusión o modificarse las estatutarias", dice el último apartado del art. 98 LSRL (y en consonancia con él, el art. 207 RRM).

      Las reflexiones de la sentencia y de la doctrina con la que se ilustra la postura defensiva son desde luego razonables, pero no ocultan el forzamiento del precepto, que no habla de una "justa causa" de exclusión, sino de causas concretas, que merecen interpretación restrictiva desde el momento en que la disposición es privativa de derechos. Ello no impide el recurso a la analogía, pero en este caso resulta muy dudosa la identidad de razón, que debería apreciarse respecto de una de las causas de exclusión legalmente recogidas, aquí concretamente la referida al socio administrador que hubiera sido condenado por sentencia firme a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios causados por actos contrarios a esta Ley o a los estatutos o realizados sin la debida diligencia. Pero no se trata aquí del socio administrador, no ha sido condenado por sentencia firme y no se le imputan actos en quebranto del patrimonio social……>>.

       5. Pues bien, esta Audiencia Provincial comparte el criterio mantenido al respecto por los citados Órganos Judiciales, (referidos en el anterior apartado 4 del presente Fundamento de Derecho), y por ello, (y considerando que en el supuesto que nos ocupa ni siquiera concurre una hipotética identidad de razón que en cualquier caso debería apreciarse respecto de las causas de exclusión legalmente recogidas), deben prosperar los alegatos planteados por la parte recurrente sobre el particular, (sintetizados en el apartado 1º B del primero de los Fundamentos de Derecho de la presente Sentencia), razón por la cual se declarará la nulidad, (por contrariar la Ley), del párrafo del artículo 24 bis de los Estatutos que establece lo siguiente: "La comisión de dos faltas podrá dar lugar a la expulsión del socio correspondiente, sin perjuicio de las sanciones económicas a imponer por las mismas".

     Por tanto, y en base a todo lo expuesto, el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. XXX será estimado parcialmente; y ello en el único sentido de declarar la nulidad exclusivamente del párrafo que acaba de transcribirse del artículo 24 bis de los Estatutos.

     Quinto.- De conformidad con lo previsto en los arts. 398.2 y 394 de la L.E.Civil, (ante la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto y, consiguientemente, al derivarse por ello una estimación parcial de la demanda), no procede realizar pronunciamiento sobre las costas de la presente alzada ni de la instancia.

     Por otro lado, la estimación parcial del recurso comportará la devolución a la parte apelante del depósito de 50 € que ella verificó para recurrir, (Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J.).

     Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

                                      Fallamos

     Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. XXXXX contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca en fecha 26.04.2011, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la Resolución recurrida, DECIDIENDO EN SU LUGAR estimar parcialmente la demanda en su día interpuesta por la representación procesal de D. XXXXX, anulando, dejando sin efecto, el párrafo del artículo 24 bis de los Estatutos que establece lo siguiente: "La comisión de dos faltas podrá dar lugar a la expulsión del socio correspondiente, sin perjuicio de las sanciones económicas a imponer por las mismas", con todas las consecuencias inherentes a dicha nulidad, y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en primera instancia ni en la presente alzada.

     Se acuerda la devolución a la parte recurrente del depósito de 50 € que ella verificó para apelar.

     Notifíquese esta Sentencia a las partes; haciéndoles saber que es firme y que frente a ella no cabe recurso.

   Así por esta nuestra Sentencia,  lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Durante la tercera semana de abril 10 expertos turcos, especialistas en ejecución, visitarán la Nueva Oficina Judicial en Cuenca con el objetivo de analizar su funcionamiento y organizar talleres de trabajo en materia de ejecución civil. A tal efecto está previsto el desarrollo de seminarios a cargo del Secretario Judicial Coordinador Provincial, el Secretario Judicial Director del Servicio Común de Ejecuciones, el Secretario Judicial Director del Servicio Común General, así como por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil, y un saluda del Juez Decano.

Dicha visita está enmarcada dentro de un proyecto de cooperación jurídica internacional entre el Ministerio de Justicia español y el Gobierno de Turquía, amparado por el Consejo de Europa (CEPEJ).