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Sentencia Audiencia Provincial de Cuenca NO Clausulas abusivas préstamos hipotecarios respecto de empresas

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SENTENCIA

                En Cuenca, a 30 de Julio de dos mil trece.

     Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 340/2012, los autos de Juicio Ordinario nº 99/2011 y acumulado nº 193/2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca, iniciados por la mercantil x S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Ángeles Paz Caballero y asistida por la Letrada Dª Almudena Velazquez Cobos, contra la entidad BANCO x (antes CAJA x) representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosa María Torrecilla López y asistida por el Letrado D. Carlos Rubio Vallina sobre nulidad de condición general de la contratación y acción de resarcimiento, en virtud de recurso de apelación interpuesto por BANCO x, contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 4 de Junio de dos mil doce; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Solís García del Pozo.

Antecedentes de hecho 

    Primero.- Que por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca, de lo Mercantil, se dictó Sentencia, en fecha 4 de Junio de dos mil doce, en cuyo Fallo se estableció lo siguiente:

    "Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Dª Mª Ángeles Paz Caballero en nombre y representación de x contra la entidad BANCO x (antes Caja x) y acumulada a la misma la seguida como PO nº 193/2011 con los siguientes pronunciamientos:

a) declaro nula por vicio del consentimiento y contraria a la buena fe la cláusula que establece un límite mínimo a la variación del tipo de interés contenida en el contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes el 19 de diciembre de 2.005 y referido a las viviendas sitas en Carrera San Jerónimo nº 5, vivienda letra A, sita en planta quinta y vivienda letra B sita en planta quinta y derivado de la subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria de fecha 16 de noviembre de 2.005 (estipulación 5ª del contrato origen de la subrogación),

     b) declaro nula por vicio del consentimiento y contraria a la buena fe la cláusula que establece un límite mínimo a la variación del tipo de interés contenida en el contrato de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario a interés variable suscrito entre las partes en fecha 7 de febrero de 2.008 relativo al inmueble sito en la calle x, Madrid,

     c) declaro nula por vicio del consentimiento y contraria a la buena fe la cláusula que establece un límite mínimo a la variación del tipo de interés contenida en el anexo al contrato de póliza de crédito 2010-096-13897.6,

     d) se condena a la demandada a eliminar dicha cláusula de los referidos contratos,

     e) se condena a su vez a la demandad a la reintegración de las cantidades de 1.440,91 euros y de 35.922,66 euros pagadas en exceso en aplicación de la referida cláusula impuesta en los contratos de referencia.

     f) se condena a la demandada al abono de las cantidades que con posterioridad a la demanda se hayan abonado en aplicación de las cláusulas nulas, de conformidad con lo dispuesto en el FD. Séptimo.

     g) todas las referidas cantidades devengarán en el interés legal del dinero desde que efectivamente se cobraron indebidamente hasta la presente resolución y tras la misma tal interés se incrementará en dos puntos hasta su completo pago.

     h) Condenando a su vez a la demandada al pago de las costas causadas en esta instancia.

        Segundo.- Que notificada la anterior Resolución a las partes, por la representación procesal de BANCO x, se presentó recurso de apelación en el que en síntesis alegaba:

Que x, que intervino como testigo en su condición de administrador de la entidad vendedora x S.L. y sobre cuyo testimonio se fundó la sentencia la falta de conocimiento de la cláusula de limitación de intereses (cláusula suelo) es esposo de la administradora de la demandante x S.A y también administrador de la misma, por lo que a la fecha de la firma de la escritura de subrogación en el préstamo hipotecario tuvo que conocer la cláusula referida

   Que respecto a las cantidades reclamadas es la propia demandante la que manifiesta que no están abonadas las correspondientes cuotas del préstamo por lo que difícilmente puede condenarse al Banco x a devolver lo correspondiente con la nulidad de la cláusula de limitación del tipo de interés cuando no llegó nunca a percibir dichas cantidades.

 Que debe rechazarse la causa determinante de la sentencia, esto es una falta de información invalidante del consentimiento puesto que:

-  No son aplicables los preceptos en que funda para alcanzar dicha conclusión, en concreto los artículos  8.1 en relación con los artículos 5.1 y 7.a de la LCGC;

- La demandante conoció la cláusula de limitación de intereses pues el administrador de la mercantil vendedora lo conoció al menos, según manifestó, a la firma del contrato de préstamo hipotecario, siendo él mismo administrador de la compradora y esposo de la administradora que actuó en nombre de la recurrente

- No es de aplicación la Ley de Condiciones Generales de la Contratación pues el negocio en el que participó la demandante no fue la concesión de un préstamo sino una compraventa en la que no era obligatoria la subrogación en el préstamo.

     - El vicio del consentimiento que determinó la estimación de la demanda en ningún caso puede tener efectos, pues el error debe recaer sobre los elementos fundamentales del contrato, no teniendo esta condición la cláusula sobre limitación de intereses

     -  Que la clausula sobre limitación de intereses era clara y de fácil comprensión máxime para quien se dedica profesionalmente a la promoción inmobiliaria. 

- Que la cláusula suelo es un elemento esencial del contrato de préstamo en cuanto determina el precio del mismo y en consecuencia no puede considerarse una condición general de la contratación al faltar el carácter accesorio de las mismas.

Es improcedente la condena a Banco x al reintegro de 1.440,91 euros y 35.922,66 euros derivadas de la aplicación de la cláusula suelo, pues dichas cantidades, son la diferencia que resulta en el calculo de los intereses en 3 cuotas de amortización de los prestamos hipotecarios., cuando dichas cuotas (las correspondientes a los meses de agosto, septiembre y octubre de 2.009) nunca se llegaron a abonar por la demandante al Banco x tal y como la propia demandada manifiesta en su demanda.

Que la cláusula suelo – techo no puede ser considerada como una condición general al faltarle los requisitos de la predisposición e imposición a los que se refiere el art.  1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación al exigir la Orden Ministerial de mayo de  1994 obliga a las entidades a iniciar un iter negocial que asegura la información del prestatario y la plena formación de la voluntad, previendo la firma ante notario. Además dichas cláusulas forman parte del contenido esencial del contrato. En cuanto a la  imputación de abusividad de las mismas ha de considerarse que el desequilibrio al que se refiere el art. 82 de la LCU es un equilibrio jurídico, de derecho y prestaciones y no económico, siendo muy difícil establecer cuando entre el suelo y el techo pactado existe desequilibrio y cuando no. Además el contrato de préstamo es un contrato real y unilateral en cuanto tan solo crea obligaciones tras la entrega de la cosa a cargo del prestatario siendo la reciprocidad a la que se refiere la legislación de consumidores una reciprocidad obligacional propia de los contratos sinalagmáticos que no tiene cabida en los unilaterales como resulta del tenor literal del mencionado art. 82 de la LCU. Citando la recurrente en apoyo de dichos argumentos diversas sentencias de distintas Audiencias Provinciales.

Tras todo lo cual acababa el recurrente solicitando la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra desestimatoria de la demanda con imposición de las costas, tanto de la primera como de la segunda instancia, a la demandante.

     Tercero.- Que admitido a trámite el recurso de apelación, y dado el correspondiente traslado a la contraparte por la representación procesal de x S.A. se presentó escrito de oposición al recurso en el que tras alegar los fundamentos de hechos y de derecho que tuvo por convenientes en los que se venía a defender los fundamentos de la sentencia dictada en la instancia terminaba interesando la íntegra desestimación del recurso con expresa condena en costas a la parte recurrente.

        Cuarto.- Que recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, asignándole el número 284/2012. Se turnó la ponencia  y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16 de Abril de 2013.

Fundamentos de derecho 

       PRIMERO.- Se acumularon en las presentes actuaciones dos procedimientos ordinarios seguidos entre las mismas partes, X S.A., cuyo objeto social es, entre otros, la compraventa, promoción y arrendamiento de inmuebles, solares y viviendas de protección oficial y de renta libre; la construcción , planificación y ejecución de obras de arquitectura e ingeniería construcción de obra civil en general, publica y privada…y el Banco X., antes Caja X, como consecuencia de varios contratos de  prestamo. 

     De un lado, la Sociedad X S.A., representada por su Consejero Delegado D. X, concertó un préstamo garantizado con hipoteca con la Caja X por escrituras de 30/10/2003 y 16/11/2005 (de ampliación y modificación de la anterior), préstamo destinado a financiar una promoción de viviendas de la prestataria por un total de 2.038.000 euros a devolver en trescientas cuotas mensuales de 9.142,81 euros, importe que incluía un interés calculado al  2,50% anual durante los seis primeros meses, a partir de ese momento el tipo de interés será variable, revisable cada seis meses conforme al Euribor mas un diferencial de 0,8 puntos. Se pactaba finalmente que: "El tipo de interés revisado conforme a las reglas anteriores, no podrá ser superior al 9,00% nominal anual, ni inferior al 2,25% nominal anual durante el periodo de carencia, ni ser superior al 11,00% nominal anual, ni inferior al 3,00% nominal anual, durante el periodo de amortización".

     Por escritura de fecha 19/12/2005 X S.A., representada por su Consejera Delegada X, compró a X S.A., representada por su Consejero Delegado X, dos de las fincas hipotecadas, viviendas letras A y B en planta 5ª de la  X de Madrid, fincas registrales XX y XX del Registro de la Propiedad nº 2 de Madrid, subrogándose en parte del préstamo, sin novación y asumiendo la obligación personal dimanante del mencionado préstamo que con hipoteca gravaba dichas fincas, liberando a la vendedora de cuantas responsabilidades pudieran derivarse de la misma aceptando la Caja de  Ahorros de Castilla La Mancha la subrogación de la compradora en el préstamo con garantía hipotecaria 

    Como consecuencia del impago de tres cuotas del préstamo correspondientes a los meses de agosto, septiembre y octubre de 2009 la Caja X presentó demanda de Ejecución Hipotecaria cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Madrid bajo el nº de autos 282/2010, dictando el referido Juzgado auto con fecha 17/3/2010, admitiendo la ejecución presentada.

 

       De otro lado la sociedad X S.L. concertó un préstamo con garantía hipotecaria con la Caja X por importe de 985.000 euros mediante escritura otorgada el día 5/7/2007 con un interés variable revisable semestralmente conforme al Euribor mas un diferencial de 0,9 puntos del tipo de referencia estipulándose que "el tipo de interés máximo no será superior al 11% nominal anual, ni inferior al 4% nominal anual." Los cónyuges X y X se constituyeron en dicha escritura como fiadores solidarios de las obligaciones derivadas del contrato de préstamo.

     Por escritura de fecha 7/2/2008 X SA, representada por su Consejera Delegada solidaria, X, compró a X S.L., representada por su Administrador solidario X, la finca hipotecada, piso tercero izquierda de la casa nº 13 de la X Madrid, subrogándose en el préstamo hipotecario que la gravaba.

       Como consecuencia del impago de tres cuotas del préstamo correspondientes a los meses de agosto, septiembre y octubre de 2009 la Caja X presentó demandada de Ejecución Hipotecaria contra X S.A. que se sigue con el nº 262/2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid.

    Por último X SA para la construcción de un edificio concertó una póliza de préstamo nº XXXX intervenida  notarialmente por importe de 2.400.000 euros con la Caja X pactándose un interés variable con un interés del 5,5589% durante los tres primeros meses y transcurrido dicho plazo se pactó en cláusula adicional un interés variable, revisable trimestralmente marcándose como referencia E.1 A UL.DI mas un diferencial de 1,500 puntos así como que  "el tipo de interés revisado no podrá ser superior al 12%. El tipo de interés revisado no podrá ser inferior al 5%".

Como consecuencia del impago de tres cuotas del préstamo correspondientes a los meses de agosto, septiembre y octubre de 2009 la Caja X presentó demandada Ejecutiva en base a la póliza de préstamo contra X S.A. que se sigue con el nº 951/2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cuenca.

      SEGUNDO- X SA, presentó las demandas rectoras de las presentes actuaciones en las que ejercitaba la acción de nulidad, por abusivas, de la condición general de la contratación vulgarmente llamada cláusula suelo que con el tenor literal referido en el anterior fundamento aparecía incluida en cada uno de los tres contratos de préstamo que mantenía con el Banco X., acumulando a dichas acciones las de reclamación de cantidad de las diferencias pagadas de mas en concepto de intereses de calcularse estos sin aplicar la referida cláusula en los meses de agosto, septiembre y octubre de 2.009 y las diferencias que se vayan pagando hasta la resolución definitiva del pleito.

    La sentencia estimó la demanda y tras afirmar el carácter de condición general de contratación de la referida cláusula, concluyó  la nulidad de la "cláusula suelo" por existir vicio en el consentimiento prestado, pues la falta de información facilitada a la demandante y lo defectuoso de la trasmitida por la entidad bancaria impidió a la demandante conocer o poder llegar a conocer lo que estaba firmando, suscribiendo los contratos por la confianza en la entidad  bancaria y su personal, tal y como resultaba del testimonio de X, que entendía la sentencia, no había resultado contradicho por otra prueba alguna. La nulidad en cualquier caso, según la sentencia de instancia, derivaba también la falta de equilibrio económico entre las prestaciones reciprocas de limitación de intereses al comparar el suelo con el techo, lo que resultaba contrario a la buena fe contractual. La estimación de la pretensión accesoria de reclamación de cantidad se entendió por la sentencia una mera consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo imputando a la parte demandada que alegaba la falta de pago de las diferencias reclamadas su acreditación.

     Contra dicha sentencia se alzó el Banco X El recurso (al margen de dos consideraciones generales, sobre las que después se volverá relativas a la valoración de la prueba testifical de X y a la acreditación del abono de las cuotas de amortización del préstamo respecto de la que se reclaman diferencias derivadas de la no aplicación de la cláusula suelo que se impugna) se inicia impugnando la nulidad por error en el consentimiento motivo que ha de ser estimado pues lo que resulta de la prueba practicada es que la demandante conoció al momento de la suscripción de las diferentes operaciones de préstamo la existencia de la cláusula suelo, cuya redacción además era sencilla y clara, según sus respectivos tenores literales reproducidos mas arriba, tal y como resulta de las declaraciones que se contienen en las escrituras publicas de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario en las que la demandante manifestó expresamente conocer su contenido y aceptar todas  las cláusulas y condiciones contenidas en la escritura de constitución del gravamen, leyendo en el caso de la escritura de fecha 19/12/2005  el notario la mencionada escritura en voz alta y además los intervinientes y en el caso de la de fecha 7/2/2008 leyéndola los intervinientes, con consentimiento del Notario, aceptándolas y firmándolas. Respecto de la póliza de préstamo intervenida notarialmente consta la cláusula referida como un cláusula adicional, específicamente firmada por los intervinientes según se hace constar en la copia que presenta la parte demandada. Estas manifestaciones hechas en documento público por la demandante acreditan el conocimiento de las cláusulas de limitación de intereses que nos ocupan.

Abundando en lo dicho, debemos además considerar que las condiciones de la obligación garantizada con la hipoteca deben constar en el Registro de la Propiedad al formar parte de la escritura de constitución de la hipoteca, así se constata al folio 191 de las actuaciones respecto de uno de los inmuebles gravados, razón por la que la alegación de desconocimiento de lo que resulta de un registro publico, por parte de quien adquiere, voluntariamente, obvio es decirlo, el bien hipotecado y se subroga en la hipoteca, resultan cuanto menos sorprendentes, razón por la que la Sala no pueda admitir las afirmaciones de la sentencia de instancia en el sentido de que la actora ni conoció ni tuvo oportunidad de conocer la cláusula suelo. A lo anterior ha de añadirse, en relación al préstamo hipotecario constituido mediante escritura de fecha 5/7/2007, que la persona física que comparece en este pleito en nombre y representación de la actora suscribió dicha escritura como fiador solidario de las obligaciones derivadas del préstamo concertado, lo que añadido a la lógica constancia registral a la que hemos hecho referencia abunda en la certeza que la prueba genera en la Sala del perfecto y efectivo conocimiento de la cláusula objeto del pleito por parte de la actora.

      Las referida cláusulas de limitación del tipo de interés por la claridad y sencillez de su redacción eran objetivamente comprensibles para un ciudadano medio, siendo la demandada una sociedad dedicada profesionalmente a la compraventa y promoción de inmuebles, y a la construcción y ejecución de obra civil, publica y privada, lo que determina deba considerarse en ella un conocimiento de los productos de financiación bancaria, a los que habitualmente recurre, como muestra este procedimiento, muy superior a la de un ciudadano medio.

    Resultando además, en el caso de los contratos de compraventa de viviendas con subrogación en los prestamos hipotecarios que las gravaban, que quien actuó como vendedor subrogante en nombre de las respectivas sociedades, X, quien en su declaración testifical reconoció haber conocido las cláusulas referidas al tiempo de la firma de la escritura de constitución del préstamo hipotecario, es esposo de la persona que suscribió las escrituras de subrogación en el préstamo hipotecario en nombre de la demandada, estando además vinculado con esta sociedad, pues preguntada en juicio por esta relación la representante legal de la demandada manifestó su duda respecto a la misma, pero no respecto a si existía o no la vinculación sino respecto a si X era Administrador o Consejero Delegado de X S.A.. En cualquier caso y respecto a la comentada vinculación D. X era Consejero Delegado de la demandante al tiempo de otorgar los poderes para pleitos con los que dicha sociedad compareció a juicio.

    Dicho lo anterior no puede la Sala sino considerar una valoración ilógica y poco razonable de la prueba practicada la realizada en esta cuestión por la sentencia de instancia, pues consideró acreditada, en contra de las expresas manifestaciones hechas por la representante legal de la demandante en documento publico y el resto de la prueba practicada a la que se ha hecho referencia, la falta de conocimiento de la cláusula suelo, fundándose en una sola prueba,  la declaración testifical prestada en juicio por D. X, quien tiene interés en el pleito según resulta de la vinculación con la demandante, conforme a lo explicado mas arriba y que resulta además de sus propias manifestaciones en este sentido, al haber reconocido a las generales de la ley tener interés en X S.A..

     Ciertamente la sentencia funda también la nulidad por error en el incumplimiento de las obligaciones de información y transparencia que pesaban sobre el Banco, pero lo hace partiendo de la aplicación de la Ley 24/1988 de Mercados de Valores, norma que evidentemente no es de aplicación a los pactos de cláusulas suelo en un préstamo hipotecario entre una entidad bancaria y su cliente. Debiendo advertir al efecto que el ámbito de protección de quien en el ejercicio de su actividad empresarial, como la actora, concierta un préstamo hipotecario, no es tan extensa como la que merece el consumidor o la persona física en la concertación de estos contratos sobre viviendas en la regulación de los derechos de información y transparencia por parte de las entidades bancarias. Así ni es de aplicación la Ley 2/2009 de 3 de marzo por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, conforme resulta de su artículo 1º, ni la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los prestamos hipotecarios, ni por razones temporales la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios que sustituye a la anterior.  Son no obstante de aplicación las normas relativas a las condiciones generales de contratación pues así lo dispone el art. 2 Ley 7/1998, de 13 abril, si bien para este tipo de relaciones la LCGC prevé exclusivamente la aplicación de las normas de incorporación, ya que el control de contenido de las condiciones generales se rige, para los profesionales, exclusivamente por las reglas generales de la nulidad contractual, conforme resulta del art. 8.1 y 2 de dicha norma. Lo que en definitiva nos lleva, sin perjuicio de lo que después se dirá, a la aplicación de la reglas generales sobre contratación, lo que resulta de la equiparación del contenido del art. 8.1 de la LCGC y art. 6.1 del CC y a la aplicación de la normativa de condiciones generales sobre inclusión contenida en el art. 7 de la LCGC: "No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del art. 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato."

     Cuyas exigencias se cumplen conforme a lo razonado anteriormente sobre el conocimiento que tuvo la demandante a la suscripción de las escrituras públicas de subrogación y la póliza intervenida por el notario, la lectura y firma de dichos instrumentos públicos y sobre la claridad y precisión de la redacción de las cláusulas que  nos ocupan.

     TERCERO.- Se alza también la recurrente contra la declaración de nulidad por abusiva de la referida cláusula por cuanto de un lado entiende que no se trata de una condición general de la contratación al faltar la predisposición y la imposición propias de las mismas conforme al art. 1 de la LCGC y porque se refieren a un elemento esencial del contrato la determinar el precio del mismo conforme a la doctrina recogida en distintas resoluciones judiciales que cita en su recurso. De otro lado porque el desequilibrio al que se refiere el art. 82 de la Ley de Consumidores es un desequilibrio en las prestaciones no económica, siendo de otro lado muy difícil establecer a priori cuando existe un desequilibrio en el pacto sobre el suelo y el techo que limitan los intereses pactados. Finalmente funda alega que siendo el contrato de préstamo un contrato real y unilateral no es posible referir al mismo el desequilibrio al que alude la sentencia pues este es propio de de los contratos bilaterales.

    El recurso a juicio de la Sala ha de ser estimado pues como la propia sentencia de instancia señala al encontrarnos ante dos mercantiles el régimen de cláusulas abusivas no resulta aplicable. Así resulta del art. 8.2 de la LCGC que circunscribe la nulidad las condiciones generales que sean abusivas, a los contratos celebrados con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, preceptos que hoy deben entenderse referidos al art. 82 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, cuyo texto refundido fue aprobado por el RD Legislativo 1/2007 que considera cláusulas abusivas a todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Y en este sentido la Exposición de Motivos de la LCGC explicaba que: "El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas."

    A partir de la mencionada indicación la sentencia de instancia, pese a haber negado que el régimen de abusividad de la LCGC fuera aplicable a las condiciones generales de los contratos de préstamo suscritos entre profesionales, concluye la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los prestamos existentes entre las partes por entenderlas contrarias a la buena fe al beneficiar, según criterios económicos, tan solo al banco sin que exista un beneficio correlativo para el cliente generando un desequilibrio en las prestaciones en perjuicio del actor, todo ello por aplicación del art. 8.1 de la LCGC en relación con el art. 1258 CC.

Sin embargo a juicio de la Sala la conclusión de la sentencia de instancia ha de ser revocada pues declara la nulidad de una condición general de la contratación, en el ámbito de una relación entre profesionales, en virtud del desequilibrio económico de los límites suelo y techo de los intereses remuneratorios cuando la licitud de dichas cláusulas ha sido reiteradamente afirmada, con carácter general, por la normativa bancaria, sin establecer restricción alguna. Normativa bancaria que además establece como principio en esta materia la libertad de pactos, tal y como resulta del art. 1 OM 12 de diciembre de 1989, sobre Tipos de Interés y Comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de Crédito, vigente al momento de suscripción de los contratos objeto de este procedimiento  y el art. 4 de la vigente Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios: "Los tipos de interés aplicables a los servicios bancarios, en operaciones tanto de depósitos como de crédito o préstamo, serán los que se fijen libremente entre las entidades de crédito que los prestan y los clientes, cualquiera que sea la modalidad y plazo de la operación.". Debiendo recordar al respecto que el art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE, establece que: "La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible." Y aunque la STJCE de 3 de junio de 2010, que resolvía una cuestión prejudicial planteada por el  Tribunal Supremo español, indicaba que no se puede impedir a los Estados miembros que mantengan o adopten, en todo el ámbito regulado por la Directiva, incluido el artículo 4, apartado 2 , de ésta, normas más estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección, lo cierto es que la reciente STS de 9/5/2013 recuerda que: "195. En aplicación de tal doctrina esta Sala en las SSTS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007, apuntaron, más o menos obiter dicta dicho de paso] la posibilidad de control de contenido de condiciones generales cláusulas referidas al objeto principal del contrato. Esta posibilidad, sin embargo, fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010, que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las "contraprestaciones" -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio." Insistiendo posteriormente la referida sentencia, tras recordar la licitud de las cláusulas suelo en que: "257. No es preciso que exista equilibrio "económico" o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-.

258. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.

259. En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención--. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso.".

    Doctrina que aún procediendo de una sentencia que resolvía un asunto enmarcado en una relación entre empresario y consumidor, es perfectamente extensible a las relaciones entre profesionales en lo que se refiere a la improcedencia de establecer un control de abusividad sobre el equilibrio económico en las cláusulas de limitación de tipo de interés en el que se funda la sentencia de instancia para la declaración de nulidad  de dichas cláusulas.

      CUARTO.- En definitiva lo razonado determina que deba revocarse la sentencia en cuanto declaró la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo existentes entre las partes, lo que hace innecesario examinar el motivo de recurso relativo a la reclamación de diferencias que se fundaba en que no se habían llegado a abonar las cuotas cuyas diferencias se reclamaban, pues no concurriendo causa de nulidad de dichas clausulas suelo no puede siquiera considerarse su falta de aplicación a la relación entre las partes, ni en consecuencia la existencia de diferencias reclamadas por la demandante.

       QUINTO.- La estimación del recurso de apelación comporta que no se haga imposición de las costas en esta alzada conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 de la L.E.Civil y la estimación de la demanda derivada de la del recurso interpuesto por la demandada que las costas en la instancia deban ser impuestas a la parte demandada conforme al principio del vencimiento contenido en el art. 394 de la mencionada ley. Se ordena de otro lado la devolución de los depósitos constituidos por los apelantes para recurrir.

    Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallamos

     Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuestos por BANCO X (antes Caja X) contra la sentencia dictada el día 4/6/2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca, de lo Mercantil,  en los autos de Juicio Ordinario nº 99/2011, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la referida sentencia y en su lugar dictamos otra por la que se desestima íntegramente la demanda interpuesta por X S.A. a la que se condena al abono de las costas de la primera instancia. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada. Ordenando la devolución de los depósitos constituidos por las apelantes para recurrir.

          Póngase en conocimiento de las partes que, (en observancia de los Acuerdos de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 30.12.2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal), contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito.

    Así por esta nuestra Sentencia,  lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

   PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.


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Sentencia Audiencia Provincial de Cuenca Clausulas abusivas préstamos hipotecarios respecto de particulares

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SENTENCIA

                En Cuenca, a 30 de Julio de dos mil trece.

     Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 9/2013, los autos de Juicio Ordinario nº 53/2012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia y de lo Mercantil  nº 2 de Cuenca, promovidos a instancias de xxxxxxxxxxxxxxxxxxx, representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Prieto Martínez y defendidos por el Letrado D. José Rios Almela, contra la entidad BANCO xx representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosa María Torrecilla López y asistida por el Letrado D. Carlos Rubio Vallina sobre nulidad de condición general de la contratación por su carácter abusivo, en virtud de recurso de apelación interpuesto por BANCO x., contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 31 de Octubre de dos mil doce; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Solís García del Pozo.

Antecedentes de hecho 

    Primero.- Que por el Juzgado de Primera Instancia y de lo Mercantil nº 2 de Cuenca, se dictó Sentencia, en fecha 31 de Octubre de dos mil doce, en cuyo Fallo se estableció lo siguiente:

    "Que ESTIMANDO la demanda interpuesta a instancia de xxxxxxxxxxxxxxxx, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Prieto Martínez, contra BANCO xxxx, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Torrecilla López y, en consecuencia:

1.- DECLARO la nulidad por ser abusiva, de la condición general descrita en la demanda, es decir, la cláusula de los 27 préstamos a interés variable concertados entre las partes que establecen un tipo mínimo de interés o referencia.

2.- CONDENO a la entidad demandada a eliminar dicha condición general de la contratación de los contratos de préstamo hipotecario a interés variable que son objeto de demanda.

3.- CONDENO a la entidad demandada a devolver a los demandantes las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dichas cláusulas, con los intereses legales desde la fecha de cada cobre, que serán determinadas en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar los demandantes en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiera existido condenando a la demandada a reintegrar a los demandantes todo lo que hubiese obtenido en exceso en concepto de intereses, a amortizar en cada préstamo/crédito la cantidad que se determine y a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo/crédito hipotecario desde su constitución y que regirá en lo sucesivo hasta el fin del préstamo/crédito.

4- CONDENO a la entidad demandada a abonar el interés que recoge el art. 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia.

No ha lugar a expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

 

Segundo.- Que notificada la anterior Resolución a las partes, por la representación procesal de BANCO x, se presentó recurso de apelación en el que en síntesis alegaba:

Que las cláusulas de limitación de intereses no son de carácter accesorio al formar parte de los elementos esenciales del préstamo pues determinan lo que ha de pagar el prestatario, el precio que paga por el dinero prestado y en consecuencia no pueden constituir  condiciones generales de la contratación.

Que las referidas cláusulas fueron negociadas, pues siendo parte esencial del contrato, la fundamental para el prestatario, su aceptación es libre y voluntaria, fruto de su previo examen, análisis y estudio de la oferta vinculante, pudiendo el consumidor contrastarla con las de otra entidades bancarias y decidir libremente si acepta la oferta vinculante. Así resulta del iter  negocial que se contiene en la OM de 5/5/1994, que garantiza la libre formación de la voluntad del cliente descartando que dicha cláusula haya sido impuesta por el banco.

Los pactos sobre limitación de interés no son contrarios a la buena fe, pues están contemplados en la normativa sobre transparencia de la OM 5/5/1994 que asegura la trasparencia e información adecuada para el consumidor, sin que pueda existir un desequilibrio en los derechos y obligaciones derivados del contrato por falta de equivalencia o semejanza entre la limitación a la  baja y la limitación al alta, pues la reciprocidad a la que se refiere la Ley de Consumidores y Usuarios es una reciprocidad obligacional, no económica, no siendo estos límites máximo y mínimo obligaciones reciprocas. El pacto de limitación de intereses es un mecanismo para reducción del riesgo de variación de los intereses y siendo el préstamo un contrato real y unilateral tan solo existe una obligación la del prestatario de devolver el dinero.

En cualquier caso aún cuando los limites máximo y mínimo de los interese remuneratorios se consideraran obligaciones reciprocas resulta muy difícil establecer la existencia de un desequilibrio entre las mismas,  máxime con contratos de tan larga duración y mercados financieros tan cambiantes. Dicha cuestión que exigiría de un riguroso dictamen pericial, sin que su análisis pueda partir de la afirmación de hechos que se formulan como notorios pero que no lo son como la afirmación de la sentencia de que el límite máximo resulta irrealizable.

     Tercero.- Que admitido a trámite el recurso de apelación, y dado el correspondiente traslado a los  demandantes cuya representación procesal presentó escrito de oposición al recurso en el que tras alegar los fundamentos de hechos y de derecho que tuvo por convenientes en los que se venía a defender los fundamentos de la sentencia dictada en la instancia terminaba interesando la íntegra desestimación del recurso con expresa condena en costas a la parte recurrente.

        Cuarto.- Que recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, asignándole el número 9/2013. Se turnó la ponencia  y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14 de Mayo de 2013.

Fundamentos de derecho 

       PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de la sentencia recurrida, sin perjuicio de lo a continuación se dirá.

     Se alza el Banco x contra la sentencia de instancia que declaró nulas las cláusulas que fijaban un limite mínimo y máximo en la determinación semestral del interés variable pactado en los distintos contratos de préstamo suscritos por los demandantes con la entidad recurrente. El recurso viene a reiterar los argumentos que se sostuvieron por la parte demandada en su contestación a la demanda y a los que la sentencia de cumplida y extensa contestación llegando a una conclusión conforme con la  doctrina jurisprudencial que resulta de la reciente STS de la Sala 1ª en Pleno de fecha 9/5/2013.

     SEGUNDO.- En este sentido y en relación a la primera alegación del recurso la referida Sentencia del TS señala que "142. En nuestro sistema una condición general de la contratación puede referirse al objeto principal y, de hecho, para el empresario probablemente la mayor utilidad de las condiciones generales se halla precisamente en la definición de este. Cuestión distinta es determinar cuál es el grado de control que la ley articula cuando las condiciones generales se refieren a él y, singularmente, cuando los intereses en juego a cohonestar son los de un profesional o empresario y un consumidor o usuario, ante la necesidad de coordinar, por un lado, la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, que proclama el artículo 38 CE y, por otro, la defensa de los consumidores y usuarios que el artículo 51 CE impone a los poderes públicos, al exigir que garantice mediante procedimientos eficaces "los legítimos intereses económicos de los mismos"

    Concluyendo en el apartado 144 que "El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo."

        TERCERO.- De otro lado la referida sentencia contradice el argumento del recurrente que concluye el carácter negociado de las cláusulas suelo por formar parte del contenido esencial del contrato. Pues al margen de su carácter esencial o no y sin consideración del mismo, la referida Sentencia considera que estamos ante una cláusula impuesta por el empresario "…cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. Sin que pueda equipararse la negociación " con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario", "ni con la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios."

El carácter negociado tampoco lo garantiza el haber seguido el iter negocial que regula la OM de 5/5/1994, y ello pese a que en el caso que no ocupa, coincidiendo con la sentencia de instancia, no consta acreditado que dicho iter procedimental se haya seguido y cumplimentado, sin que en aquellos prestamos en los que existen indicios de que haber observado lo prevenido en dicha Orden, por hacer referencia la correspondiente escritura a algunos de sus trámites, no hay constancia de si se ha cumplimentado exactamente su contenido en relación a las cláusulas de cuya nulidad tratamos. Debiendo esta duda razonable perjudicar al empresario pues es él al que le incumbe probar que una que una cláusula determinada ha sido negociada individualmente, conforme resulta del art. 82.2 del TRLCU y 3.2 de la Directiva 93/13/CEE.

Debiendo añadir a lo anterior que la STS 9/5/3013 considera un hecho notorio que: "…que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a que alude artículo 9 del TRLCU. En él se cumple el fenómeno que una de las recurridas describe como "take it or leave it" -lo tomas o lo dejas--.

157. Entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados -el IC 2000 afirma que "[...] los servicios financieros son grandes «consumidores» de cláusulas contractuales", y, de hecho, la citada OM de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura.

158. Más aún, el IC 2000, precisa que "es ilusorio pensar que los contratos de consumo de masa puedan contener verdaderamente cláusulas negociadas individualmente que no sean las relativas a las características del producto (color, modelo, etc.), al precio o a la fecha de entrega del bien o de prestación del servicio, cláusulas todas con respecto a las cuales raramente se plantean cuestiones sobre su posible carácter abusivo."

159. En idéntico sentido el IBE afirma de forma expresiva en el apartado 3.1. --utilización de cláusulas limitativas a la variación- lo siguiente: "un análisis desagregado de estas prácticas muestra que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es, en general, una práctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus operaciones. Por otra parte, también se trata de una práctica que suele aplicarse por las entidades con bastante rigidez. Es decir, la decisión de aplicar o no estas cláusulas se adopta como política comercial de carácter general por la dirección central de cada entidad y se suele ligar a los productos hipotecarios con mayor distribución de cada una. De esta forma, los elementos finales de la cadena de comercialización del producto, normalmente los directores de sucursal, no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto. Aunque en algunos casos sí pueden modificar mínimamente alguna variable del mismo, lo mismo que ocurre con los diferenciales practicados sobre el índice de referencia correspondiente […] En definitiva, la aplicación de estas cláusulas obedece a decisiones individuales de cada entidad".

Pues bien la existencia de una normativa, como la invocada OM de 5/5/1994 que regula o mas bien se refiere a las cláusulas de limitación del tipo de interés tampoco excluye su consideración de condiciones generales de la contratación al no ser de aplicación la exclusión contenida en el art. 4.2 de la LCGC, pues "…la normativa sectorial se limita a imponer determinados deberes de información sobre la incorporación de las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario a que se refiere, pero no impone la existencia de cláusulas suelo, ni en defecto de pacto supone su existencia ni, finalmente, indica los términos en los que la cláusula viene expresada en el contrato.

175. En este sentido, la STS 75/2011, de 2 de marzo, RC 33/2003, declara que la finalidad tuitiva que procura al consumidor la Orden de 5 de mayo de 1994 en el ámbito de las funciones específicas competencia del Banco de España, en modo alguno supone la exclusión de la Ley 7/98 a esta suerte de contratos de consumidores, como ley general.

176. Así lo dispone el artículo 2.2 de la propia OM, según el cual "lo establecido en la presente Orden se entenderá con independencia de lo dispuesto en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como en las demás Leyes que resulten de aplicación". Sería, afirma la expresada STS 75/2011, de 2 de marzo, "una paradoja que esa función protectora que se dispensa a los consumidores, quedara limitada a una Orden Ministerial y se dejara sin aplicación la LCGC para aquellas condiciones generales que no están reguladas por normas imperativas o que reguladas han sido trasladadas de una forma indebida al consumidor".

CUARTO.-  Ciertamente en el presente asunto de entre los 26 demandantes, existe un caso, D. x, que tras concertar un préstamo con hipoteca el 22/9/2006, consiguió que el limite inferior de la cláusula de limitación del tipo de interés se redujera en medio punto, pasando del 4 inicialmente pactado al 3,50, folios 446 y 447 de las actuaciones. Sin embargo D. x, como  igualmente concluye la sentencia de instancia, no puede quedar al margen de lo que aquí se decida, pues la cuestión que se dilucida es si son nulas las cláusulas suelo por su carácter abusivo, no el hecho de que sea abusivo un determinado tope mínimo y no otro distinto, de hecho existen otros casos entre los otros 25 demandantes con topes mínimos menores que el fijado para D. x tras la negociación del suyo. Así resulta ser intrascendente para lo que se discute la negociación del concreto tope que logró D. Jesús Moreno Diez, puesta la misma en relación con la razón de determinante de la nulidad de la cláusula, como luego se verá y al no constar que la negociación existiera sobre la cláusula misma. En este sentido tanto debe recordarse que el art. 82.2 de la TRLCU establece que "el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato." Y en análogo sentido el art. 1.2 de la LCGC.

QUINTO.- Finalmente y dando con ello también respuesta a los últimos alegatos del recurso, hemos de referirnos al carácter abusivo de las cláusulas suelo en el sentido que declarado por el Pleno del TS en la referida sentencia que construye su conclusión de manera análoga a la sentencia recurrida aunque con apoyo diferente, lo que no impide su aplicación al presente caso pues de un lado y como resulta de los antecedentes de hecho de la sentencia se trata de cláusulas suelo integradas en contratos de prestamos de estructura análoga a los del presente caso, cuando no, en ciertos casos, con pactos sobre intereses muy similares tanto en su contenido como en el desarrollo expositivo del contenido de los pactos en las escrituras y porque de otro lado como la propia sentencia indica el  juez tiene facultades para apreciar de oficio el carácter abusivo de un cláusula. En este sentido la Sentencia del TS de 9/5/20013 establece que: "…como declaramos en la STS 401/2010, de 1 de julio de 2010, RC 1762/2010, las reglas del mercado se han revelado incapaces por sí solas para erradicar con carácter definitivo la utilización de cláusulas abusivas en la contratación con los consumidores. Por esta razón es preciso articular mecanismos para que las empresas desistan del uso de cláusulas abusivas, lo que nada más puede conseguirse si, como sostiene la Abogado General, en sus conclusiones de 28 de febrero 2013, Duarte Hueros, C-32/12, punto 46, a las empresas no les "trae cuenta" intentar utilizarlas, ya que "de lo contrario, al empresario le resultaría más atractivo usar cláusulas abusivas, con la esperanza de que el consumidor no fuera consciente de los derechos que le confiere la Directiva 1993/13 y no los invocara en un procedimiento, para lograr que al final, pese a todo, la cláusula abusiva prevaleciera" Puedes citar una sentencia en vez de unas conclusiones de abogado general, por ejemplo:

STJUE de 26 octubre 2006 (asunto C-168/05, caso Mostaza Claro), "27 A la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha considerado que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva --impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva--, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores (sentencias Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, antes citada, apartado 28, y de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, C-473/00, Rec. p. I-10875, apartado 32)".

111. La posibilidad de la intervención del juez, incluso de oficio, se revela así como una herramienta imprescindible para conseguir el efecto útil de la Directiva 1993/13. En este sentido ya el IC 2000 indicaba que "[...] la sanción prevista en el apartado 1 del artículo 6 de la Directiva «implica atribuir a las disposiciones de la Directiva el carácter de norma "imperativa", de "orden público económico", que tiene que reflejarse en los poderes atribuidos a los órganos jurisdiccionales nacionales". Lo que ha sido recogido por la STJUE ya citada de 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 23, según la cual "el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula".

112. Más aún, el principio de efectividad del Derecho de la Unión no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a este el deber de intervenir. Así lo afirma la STJUE ya citada de 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 32, según la cual "el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva", para lo que debe intervenir cuando sea preciso ya que "el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello" (SSTJUE ya citadas de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt, apartado 23, 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, apartado 43, y 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 32).

113. Precisamente, por tratarse de una intervención de oficio, no necesita que el consumidor presente una demanda explícita en este sentido, ya que "semejante interpretación excluiría la posibilidad de que el juez nacional apreciara de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual en el marco del examen de la admisibilidad de la demanda de la que conoce y sin petición expresa del consumidor con tal fin" (STJUE ya citada de 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 24).

114. En definitiva, como ha reiterado el TJUE "el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual" (SSTJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08, apartado 32, 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 (LA LEY 70591/2012), apartado 42+43 y 21 febrero 2013, Caso Banif Plus Bank Zrt 23)."

SEXTO.- Pues bien la STS empieza afirmando, a partir de lo dispuesto en el considerando Decimonoveno de la Directiva 93/12 u el art. 4.2 de la misma, que las cláusulas suelo por referirse al objeto principal del contrato, no admiten, como regla general, que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula se extienda al del equilibrio de las "contraprestaciones" -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio conforme ya declaró el Alto Tribunal en su Sentencia nº 406/2012 de 18 de junio.

  Ahora bien, lo anterior no excluye, sin embargo a dichas cláusulas de un doble control de transparencia. El primero de estos controles de transparencia es el control de incorporación al que se refiere el art. 7 de la LCGC ("no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato […]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles […]"). Control que entiende el Supremo superan las cláusulas suelo examinadas pues la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor. En nuestro caso como ya se dijo no se ha probado que se haya seguido el proceso establecido en la referida Orden al menos en lo referente a las cláusulas de limitación del tipo de interés, apareciendo en consecuencia dudoso hasta la superación del control de incorporación, salvo en el caso de D. Jesús Moreno Diez por las especiales circunstancias concurrentes en él y a las que se hizo referencia. En este sentido no consta el contenido de la oferta vinculante y si en la misma se hacía referencia a la cláusula de limitación de intereses, constando, por los que obran en autos,  que los folletos informativos sobre hipotecas de la entidad demandada no incluían información sobre dichas cláusulas, y que cuando hay constancia de una comunicación sobre las condiciones financieras de la operación entre la entidad bancaria y un posible cliente, se trata de D. Daniel de la Vieja que a la postre concertó la hipoteca, como la que resulta del documento nº 41 de la demanda en ella se omite cualquier referencia a la cláusula limitativa del interés. .

 Sin embargo, continua exponiendo la STS,  las cláusulas de limitación del interés que examinan no superan el segundo control de transparencia previsto para los contratos con consumidores por el 80.1 TRLCU que dispone que "en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente […], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa […]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Se trata de un control de comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo razonable del contrato, teniendo por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. Concluyendo el Alto Tribunal que las cláusulas examinadas no superan este segundo control de transparencia, el de la claridad, pues:

"a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor."

Circunstancias todas ellas que concurren también en las cláusulas que el Banco x (antes Caja x) incluyó en los contratos de préstamo hipotecario que son objeto del presente procedimiento y  así, además de lo ya dicho respecto a ellas anteriormente, basta con observar las escrituras de préstamo que se acompañan con la demanda en las que las cláusulas suelo se sitúan al final de las estipulaciones financieras del contrato, después de cláusulas de importancia secundaria en el funcionamiento básico del contrato como la tan habitualmente incluida del tipo bonificado en función de los servicios y productos bancarios suscrito o domiciliados con C, sin que conste, en los contratos suscritos, ni tampoco en la información previa a la contratación la existencia de una información y advertencia clara y comprensible sobre el coste de la cláusula en comparación con otras modalidades de préstamo de la entidad, ni por supuesto una evaluación razonable del previsible comportamiento del tipo de interés al tiempo de contratar, ni, claro está, simulaciones de escenarios diversos de los efectos de la cláusula.

SEPTIMO.- No acaba aquí sin embargo el análisis del Alto Tribuna, pues una vez que se ha concluido que las referidas cláusulas no superan el control de doble control transparencia, por fracasar en el de su claridad, se abre la puerta que permite el control de su carácter abusivo, aquella que quedó inicialmente cerrada por referirse dichas cláusulas al objeto principal del contrato. En este sentido el Tribunal Supremo recuerda que el control de claridad, el segundo control de transparencia al que hemos aludido en el anterior fundamento, parte de lo establecido en el vigésimo considerando de la Directiva 93/13 en el indica que " […] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas […]", y en el artículo 5 dispone que "en los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible". Además el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato […] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". Normas, la última citada fundamentalmente, cuya interpretación conduce al Tribunal Supremo a considerar que: "207. La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible." Así este segundo examen, el de la transparencia documental resulta ser, en el caso de las cláusulas examinadas, insuficiente para impedir el examen del contenido de las misma y en concreto para impedir que se analice si se trata de cláusulas abusivas: "229. Que una cláusula sea clara y comprensible en los términos expuestos no supone que sea equilibrada y que beneficie al consumidor. Lo que supone es que si se refiere a cláusulas que describen o definen el objeto principal del contrato en los términos expuestos no cabe control de abusividad -este control sí es posible en el caso de cláusulas claras y comprensibles que no se refieren al objeto principal del contrato--. De forma correlativa, la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor." Y para dejar clara la cuestión y que no haya equívocos insiste el Alto Tribunal en la sentencia referida: "255. Antes de entrar en el examen del carácter abusivo de las cláusulas impugnadas, conviene rechazar la pretensión de las recurrentes a fin de evitar equívocos.

256. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio."

El análisis del carácter abusivo de las cláusulas, tratándose de condiciones generales en contratos con consumidores, parte del artículo 8.2 LCGC que remite a la legislación especial: "en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuario" y artículo 3.1 de la Directiva 93/ 13 que dispone que "las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato". A su vez el artículo 82.1 TRLCU dispone que "se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

Así pues el análisis de las normas transcritas permite concluir al Tribunal Supremo que constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes:

a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada.

b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato.

c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor -en este extremo, en contra de lo que insinúa el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario--."

Explica a continuación el Alto Tribunal que: "240. Para juzgar sobre el equilibrio de las condiciones incorporadas a contratos con consumidores hay que atender a la naturaleza de los bienes o servicios objeto de las cláusulas contractuales.

241. Así lo impone el considerando décimoctavo de la Directiva 93/13 según el cual "la naturaleza de los bienes o servicios debe influir en la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales", y el tenor del art. 4.1 "sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato […]".

242. También el artículo 82.3 TRLCU dispone que "el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato […].

Finalmente el Alto señala que: "251. El artículo 3 de la Directiva delimita tan sólo de manera abstracta los elementos que confieren carácter abusivo a una cláusula contractual que no ha sido negociada individualmente (SSTJUE de 7 de mayo de 2002, Comisión/Suecia apartado 17, C-478/99, Freiburger Kommunalbauten, C-237/02, apartado 19, y las ya citadas Pannon GSM apartado 37, VB Pénzügyi Lízing, apartado 42 y Aziz apartados 67).

252. Tampoco la norma española contiene especiales precisiones de que qué debe entenderse por desequilibrio importante contrario a la buena fe, por lo que, atendida la finalidad de las condiciones generales -su incorporación a pluralidad contratos con consumidores- y de su control abstracto, no es posible limitarla a la esfera subjetiva.

253. Antes bien, es necesario proyectarla sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido. Máxime tratándose de préstamos hipotecarios en los que es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto.

254. En este sentido apunta la ya citada STJUE de 14 de marzo de 2013, Aziz, que, al tratar el desequilibrio contrario a la buena fe, en el apartado 68 afirma que "[…] tal como la Abogado General indicó en el punto 71 de sus conclusiones, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido […], y en el apartado 69 que "en lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, en atención al DÉCIMOsexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual".

257. No es preciso que exista equilibrio "económico" o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-.

258. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.

259. En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención--. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso."

263. Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas -contratos de préstamos hipotecarios a interés variable--, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto. Prescindiendo de los casos concretos en los que, como apunta el IBE "[…] depende de las expectativas que existan sobre la evolución y volatilidad del correspondiente índice, y esas expectativas, como las que giran sobre cualquier variable financiera, son continuamente cambiantes".

264. Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas--, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen--, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como "variable". Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza."

Doctrina que aplicada al caso que nos ocupa conduce a estimar la nulidad por abusivas de las cláusulas de los préstamos a interés variable concertados entre las partes que establecen un tipo mínimo de interés o referencia, tal y como concluyó en el presente caso la sentencia de instancia que en consecuencia ha de ser confirmada en su integridad.

        QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Banco de Castilla La Mancha S.A. determina su condena al abono de las costas causadas por el mismo en esta segunda instancia  conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 de la L.E.Civil, así como la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir. Condenando igualmente a la parte recurrente a la devolución de los depósitos constituidos por los apelantes para recurrir.

    Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallamos 

     Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuestos por el BANCO X. contra la sentencia dictada el día 31/10/2012 por el Juzgado de Primera Instancia y de lo Mercantil nº 2 de Cuenca, en los autos de Juicio Ordinario nº 53/2012, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la referida sentencia en su integridad. Condenando a la parte apelante al abono de las costas causadas en la instancia XXX. 

          Póngase en conocimiento de las partes que, (en observancia de los Acuerdos de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 30.12.2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal), contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito.

    Así por esta nuestra Sentencia,  lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sentencia en apelación. Cantidades entregadas a cuenta en promociones inmobiliarias. No responsabilidad entidad bancaria

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SENTENCIA Nº 194/13

                En Cuenca, a 25 de Junio de dos mil trece.

     Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 46/2012, los autos de Juicio Ordinario nº 324/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca sobre reclamación de cantidad seguidos a instancia de x representados por el Procurador D. José Antonio Nuño Fernández y dirigidos por el Letrado D. Miguel Ramírez Pons contra x S.L. representada por la Procuradora Dª María José Herraiz Calvo y dirigida por el Letrado D. Miguel Ángel Martín Ruiz y CAJA x, representada por la Procuradora Dª Yolanda Araque Cuesta y asistida por el Letrado D. Francisco Javier Saguar Quer, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BREMONT S.L., contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 20 de Septiembre de dos mil once; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Solís García del Pozo.

                                Antecedentes de hecho

    Primero.- Que por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha 20 de Septiembre de dos mil once, en cuyo Fallo se estableció lo siguiente:

    "Que estimando la demanda promovida por el Procuradora D. José Antonio Nuño Fernández en nombre y representación de D. Fausto Jiménez Martín e Isabel Sebastian Navarro y otro debo condenar y condeno a x S.L. a que abone a x 24.408,87 euros , x la de 25.705,30 euros, a x Y x la de 25.705,30 euros, a x Y x la de 25.180,70 euros, a D. x Y x la de 25.705,30 euros, a x Y x la de 23.324,01 euros, a x Y x la de 24.131 euros, a x la de 29253,80 euros, a x Y x la de48.263 euros, a x Y x la de 24.131,50 euros, a x la de 24951,30 euros, a x Y x la de 24.951,80 euros , a x Y x la de 26.036,66 euros, a x Y x la de 24.531,50 euros, a x Y x la de 24.656,10 euros, a x Y x la de 25.705,30 euros, a x la de23.324,01 euros, a D. xR la de 24.600 euros, a x la de 25.705,30 euros, a x la de 25.704,80 euros, a x Y x la de 25.705,30 euros, a x la de 24.131,50 euros, a x la de 21.508,50 euro, a x Y x 24.131,50 euros, a x la de 29.771 euros, a x la de 24.136 euros, a x Y xO la de 23.830,78 euros, a x S.L. la de 23.365,80 euros, a x S.L. la de 23.866,47 euros, a x Y x la de 22.800,58 euros, a x Y x la de 24.130,50 euros, a x 23.324,01 euros, a x Y x la de 24.076,76 euros, a x Y Dª xA la de 24.651,04 euros y ello con el interés legal desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la de la presente sentencia y desde la misma hasta la del total pago interés legal incrementado en dos puntos. Se imponen las costas causadas a Bremont S.L.

     Desestimando la demanda promovida por el Procurador D. José Antonio Nuño Fernández en nombre y representación x e Ix y otros debo absolver y absuelvo a Caja x de las pretensiones comprendidos en la demanda acumulada. Se impone las costas causadas en la demanda acumulada a la parte actora."

 

         Segundo.- Notificada la anterior Resolución a las partes, por la representación procesal de x S.L. preparó e interpuso contra la misma recurso de apelación. En dicho recurso, tras invocarse los alegatos que se estimaron de aplicación, se solicitaba de esta Sala que:

    "… con estimación del presente recurso de apelación declare la nulidad de la sentencia 86/2.011 de primera instancia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca en fecha 20 de septiembre de 2.01, por la causa señalada de prejudicialidad penal del artículo 40.2 y 3 de la LEC, y ordenando la retroacción del procedimiento al momento procesal anterior a dictarse aquella y la suspensión hasta la acreditación de la finalización del proceso penal en cuestión con las consecuencias que en Derecho se deriven de la posterior reanudación, todo ello con expresa imposición de las costas de este recurso a las partes que se opusieran al misma por su temeridad y mala fe."

  Que admitido a trámite el recurso de apelación, y dado el correspondiente traslado del escrito de interposición, por CAJA x se presentó escrito de oposición al recurso  con el objeto de que por la Audiencia se declare que no ha lugar al mismo con expresa condena a la parte apelante en las costas de la apelación.

       Tercero.- Así mismo contra la referida sentencia interpuso recurso de apelación por x. En dicho recurso, tras invocarse los alegatos que se estimaron de aplicación, se solicitaba de esta Sala que:

"…revocando la sentencia dictada en Primera Instancia en los presentes Autos, declara la responsabilidad de CAJA x respecto de aquellos importes y cantidades que hayan sido ingresados o abonados, por el concepto de cantidades anticipadas a cuenta por la compra de tales viviendas por p arte de los hoy recurrentes en la cuenta corriente nº  y, consecuentemente con tal pronunciamiento se condene a dicha entidad financiera al efectivo pago a mis mandantes, hoy recurrentes, de las siguientes cantidades:

            - En favor de x y x  en la cantidad de 24.056,10 euros.

            - En favor de x y x en la cantidad de 22.482,30 euros.

            - A favor de x y x en la cantidad de 23.006,90 euros.

Así mismo Caja x deberá ser condenada al pago de los intereses legalmente previstos devengados por tales cantidades hasta su efectiva entrega e igualmente al pago de las costas procesales devengadas en primera instancia, tomando como base para ello exclusivamente las cantidades reclamadas a dicha entidad  bancaria por los aquí recurrentes, y sin hacer expresa imposición en costas de las devengadas en esta alzada."

Que admitido a trámite el recurso de apelación, y dado el correspondiente traslado del escrito de interposición, por CAJA x se presentó escrito de oposición  e IMPUGNACIÓN del referido recurso solicitando en cuanto a la oposición el dictado de una sentencia por la que se declare que no ha lugar al mismo con expresa condena a la parte apelante en las costas de la apelación.

     En relación a la Impugnación del recurso se solicitaba que en la sentencia a dictar por esta Audiencia se declare la prescripción de la acción dirigida contra CAJA x, confirmando en todo caso la sentencia recurrida si bien por otros fundamentos. 

 Que admitido a trámite la impugnación del recurso de apelación por CAJA ESPAÑA y dado el correspondiente traslado del mismo por parte de x se presentó escrito de oposición al recurso con el objeto de que  se dicte sentencia en la que se mantenga la desestimación de la mencionada prescripción con imposición de las costas devengadas a CAJA x.

       Cuarto.- Que recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, asignándole el número 46/2012. Se turnó la ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 2 de Octubre de 2012.

 

FUNDAMENTOS JURIDICOS

         PRIMERO.- Dª x, como accionista mayoritaria de x S.L. y algunos de los compradores demandantes, en concreto x se alzan contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca que declaró resueltos los contratos de compraventa de viviendas unifamiliares suscritos entre los demandantes y x S.L., condenando a esta mercantil a abonar a los actores las cantidades que entregaron anticipadamente a cuenta por la compra de tales vivienda y desestimó la pretensión dirigida a que se declarase la responsabilidad de Caja x respecto a aquellas cantidades pagadas como anticipo por la compra que fueron ingresadas o abonadas en la cuenta  corriente nº x abierta en la sucursal de Cuenca de dicha entidad financiera.

      Antes de abordar los concretos motivos de recurso ha de indicarse que esta Sala acordó dar audiencia a las partes para que alegaran sobre una posible nulidad de actuaciones (Auto TS de 27/4/2010), dejando las partes transcurrir el plazo conferido sin realizar alegación ninguna, lo que, a falta de la articulación de un motivo de nulidad en los recursos de las partes, impide a este Tribunal conforme a los artículos 227.2 de la LEC y 240.2 de la LOPJ  hacer un pronunciamiento de nulidad de actuaciones por razón de la desaparición como parte del proceso de la demandada ( y por cierto única condenada), x S.A. y la admisión al mismo de un tercero no demandado, carente de legitimación y responsabilidad en el proceso.

 

   SEGUNDO.- La representación procesal de Dª x funda su recurso en la desestimación de la solicitud de suspensión contenida en su escrito de contestación a la demanda por cuanto a su juicio la no suspensión de esta causa civil como consecuencia de la tramitación de las Diligencias Previas 145/2007 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cuenca infringe lo establecido en el art. 10.2 de la LOPJ y 40.2 y 3 de la LEC. Recurso que ha de ser rechazado pues, como recuerda la SAP  de Barcelona de 23/1/2008, la prejudicialidad penal, por su naturaleza y exigencias, impone una interpretación restrictiva en orden a la suspensión que implica su aceptación, en el sentido de que ésta debe estar vinculada a la imposibilidad de prescindirse de la cuestión penal para la debida decisión de la cuestión planteada en el proceso civil o de que ésta venga condicionada directa y necesariamente por el contenido de aquella, es decir, que la causa penal tenga tal influencia en la resolución de este pleito que haga imposible el fallo sin conocer antes la decisión final en la vía penal, a fin de evitar la división de la continencia de la causa y la posibilidad de sentencias contradictorias de tribunales de diferente jurisdicción. En este sentido el artículo 40.2 de la LEC que invoca la recurrente establece que para que pueda acordarse la suspensión del procedimiento civil por existir prejudicialidad penal es necesario que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil y que la decisión del Tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil. Sin que ninguno de los requisitos expresados se den en el presente caso pues de un lado las Diligencias Previas se siguen por un presunto delito de apropiación indebida contra determinadas personas que ostentaron bien cargos de administración, bien la condición de accionistas o son familiares de estos porque presuntamente extrajeron importantes cantidades de las cuentas de x S.L. que hicieron suyas, mientras que en la causa civil se ejercita acción de resolución de los contratos de compraventa de viviendas contra x S.L. por incumplimiento contractual con el abono de las cantidades adelantadas y acción de responsabilidad contra Caja x por incumplir las obligaciones que le imponía el art. 1 de la Ley 57/1968 respecto a las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta corriente abierta a x S.L. sin que la existencia o no de la apropiación indebida de cantidades de las cuentas de x S.L. sea un hecho que pueda fundar las acciones ejercitadas en esta causa civil, siendo un hecho inocuo a los efectos de considerar la existencia de incumplimiento contractual o del cumplimiento por la entidad bancaria de sus obligaciones respecto a las cantidades destinadas a la compra de viviendas en las cuentas abiertas a x S.A.

 

         TERCERO.- El recurso de x se dirige contra la desestimación de la acción de responsabilidad que se dirigió contra Caja x con el objeto de que pagase a los demandantes las cantidades que abonaron a cuenta del precio pactado de las viviendas en construcción en la cuenta nº x abierta por x S.L. en la sucursal de Cuenca de Caja x. El recurso se funda en la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de Instancia pues, a su juicio, lo que acredita la prueba en el procedimiento es que la referida entidad financiera tenía cabal conocimiento de que dicha cuenta, cualquiera que fuera su denominación, funcionaba en la practica y en la realidad bancaria como una cuenta especial en el sentido al que se refiere con tal denominación la Ley 57/1968 de 27 de junio. En segundo lugar se denuncia la infracción del art. 1 de la mencionada ley en cuanto a la responsabilidad que predica de la entidad bancaria en la que se abre la cuenta especial, derivada de la falta de exigencia de la constitución del aval o garantía de las cantidades ingresadas en dicha cuenta por  los compradores como parte y a cuenta del precio de las viviendas adquiridas.

      Tampoco a juicio de la Sala puede prosperar el mencionado recurso manteniéndose en esta cuestión también el criterio y la conclusión del Juez de Instancia pues el art. 1 de la mencionada Ley 57/1968 de 27 de junio reza: "Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenidoTéngase en cuenta la disp. adic. 1ª.c) Ley 38/1999 de 5 noviembre, que establece que el interés a aplicar será el legal del dinero y no el 6 % como se señala en este precepto..

Segunda.- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior."

  Precepto de cuya literalidad lo que resulta es que es la promotora la que debe constituir las garantías de las cantidades entregadas como anticipo de la compra y aperturar la cuenta corriente especial para percibir las mismas y es en este caso, al proceder a la apertura de dicha cuenta con el carácter especial, cuando la entidad bancaria tiene la obligación, como requisito de dicha apertura y bajo su responsabilidad de exigir las garantías de la devolución de dichas cuentas. La responsabilidad de la entidad bancaria pues sólo surge si al aperturar la cuenta especial no exige la constitución de las garantías o la apertura sin constatar su existencia. Pero su obligación no llega calificar como especial o no las cuentas o depósitos de sus clientes, ni se le impone la carga de sustituir la declaración y voluntad de los mismos en este sentido. La responsabilidad de la entidad bancaria parte del cumplimiento previo por parte del promotor de la apertura de la cuenta o constitución del depósito con el carácter especial determinado por el destino de los fondos y solo cuando el promotor, cliente de la entidad bancaria, ha atribuido este carácter especial a la cuenta abierta puede surgir la responsabilidad de la entidad bancaria por no exigir que la devolución de dichos fondos o depósitos se avalen o garanticen y ello al  margen del conocimiento que la entidad bancaria puede tener del origen y destino de los fondos de sus clientes, conocimiento al que ni siquiera alude la ley.

    Evidentemente el presupuesto de la acción que se ejercitó por los recurrentes no coincide con el de la responsabilidad que predica le ley, pues la que exigen los demandantes se funda, no en la falta de exigencia por la entidad bancaria del aval o garantía de las fondos en cuentas especiales o depósitos constituidos con dicho carácter, sino en la falta de diligencia de la entidad bancaria que conociendo el origen y finalidad de algunas de las cantidades ingresadas en una concreta cuenta corriente abierta a nombre de x S.L. que la mencionada promotora no abrió como cuenta especial, ni exigió el correspondiente aval o garantía de dichas cantidades. La apertura de la cuenta es decisión exclusiva del promotor no existiendo en la ley un deber de advertencia por la entidad bancaria a los adquirentes que realizaron ingresos en concepto de anticipo por la compra de la vivienda de la falta de garantía de dichas cantidades conforme a la ley, ni tampoco la ley impone a la entidad bancaria la obligación de exigir a la promotora la apertura de una cuenta especial destinada a recibir los ingresos por pago anticipado del precio. Además en el presente caso no consta tampoco que la entidad bancaria tuviera participación en el contrato de compraventa de las viviendas, ni por lo tanto asumiera ninguna obligación y que en concreto  pueda exigírsele responsabilidad por lo pactado  en la estipulación sexta de los contratos por la que la entidad promotora se comprometía a disponer de las cantidades ingresadas en la cuenta x para los fines legalmente establecidos y a garantizar el cumplimiento de esta obligación mediante aval solidario constituido con Caja x o por cualquier otra entidad de seguros de acreditada solvencia. (En este mismo sentido SS AP Asturias Sec. 7ª 20/5/2010 y Alicante Sec. 6 4/7/2012 entre otras muchas.)

 La desestimación del recurso de apelación interpuesto por los compradores hace innecesario el examen de la impugnación del recurso por parte de Caja x que se interponía para el caso de que el recurso de los compradores fuera estimado, subsidariedad que resulta de su propio contenido pues se vuelve a plantear la cuestión de la prescripción de la acción de responsabilidad que se ejercitó contra la impugnante, cuestión que carece de sentido una vez desestimada la misma.

         CUARTO.- Pese a la desestimación de los recursos de apelación interpuestos no se hará imposición de las costas causadas con ocasión de los mismos por entender la Sala que todos ellos comportaban dudas serias de hecho o de derecho en las cuestiones que planteaban, todo ello de conformidad con lo establecido en el art. 398.1 de la L.E.Civil en relación con el art. 394.1 del mismo Texto Legal. Sin perjuicio de lo cual se condena a los apelantes a la perdida de los depósitos que constituyeron para recurrir según establece la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J..

    Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

                                         Fallamos

     Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª x, el interpuesto por x y la impugnación interpuesta por Caja x contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca el día 20/9/2011, en el Procedimiento Ordinario nº 324/2010, del que dimana el Rollo de Apelación nº 46/2012, declaramos que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE LA SENTENCIA RECURRIDA; sin hacer expresa imposición de las costas causadas por los recursos en esta instancia.

      Se declara la pérdida del depósito de 50 € efectuado por la parte  recurrente para la apelación; al cual se le dará el destino legal.

    Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación.

    Así por esta mi Sentencia,  lo pronuncio, mando y firmo.

Sentencia nulidad clausulas abusivas consumidor persona jurídica. Ord 99/2011.

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SENTENCIA nº 38 (mercantil)

En Cuenca, a cuatro de junio de 2012.

     Vistos por mí, D. Alfredo Elias Mondeja, Magistrado del Juzgado de Instancia e Instrucción, con competencias exclusivas en materia mercantil, número Dos de los de esta Ciudad y su partido judicial, los autos de juicio ordinario 99/11 y acumulados a los mismos los autos 193/2011, sobre nulidad de condición general de la contratación y devolución de cantidad que se han seguido ante este Juzgado, a instancia de “x S.A.”, representados por el Procurador Dª. Mª ANGELES PAZ CABALLERO y asistida del Letrado Dª. ALMUDENA VELAZQUEZ COBOS, contra la entidad BANCO x (antes CAJA x), representada en autos por el Procurador Dª. ROSA MARIA TORRECILLA LOPEZ y con la asistencia del letrado D. CARLOS RUBIO VALLINA, en nombre de SM EL REY, se procede al dictado de la presente Sentencia conforme a los siguientes,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.

Con fecha de 21 de febrero de 2011 se registró en este Juzgado escrito de demanda presentado por el antedicho Procurador Dª. Mª ANGELES PAZ CABALLERO, en nombre y representación de “X S.A.”, interesando la declaración de nulidad de la condición general de la contratación y acción de devolución de cantidad, y en consecuencia, interesaba la condena de la demandada a eliminar dicha condición así como a la devolución de la cantidad de 1.440,91.-€ y las que con posterioridad a la demanda se hayan abonado en virtud de la aplicación de la referida cláusula, incluidos intereses de demora, con intereses devengados. Todo ello con expresa condena en costas al demandado.

SEGUNDO.

Admitida a trámite la demanda mediante  Decreto de 21 de marzo de 2011, se dio traslado a la entidad demandada con emplazamiento para que contestase en el plazo legal de veinte días, lo que vino a hacer en fecha 13 de mayo de 2011, oponiéndose a la misma e interesando su íntegra desestimación con expresa imposición de las costas.

 

TERCERO.

Por Diligencia de ordenación de 19 de mayo de 2011 se tuvo por contestada la demanda, citándose a las partes al acto de audiencia previa a celebrar el 5 de julio de 2011, a las 12 horas de su mañana.

Por escrito de fecha 7 de junio de 2011, la representación de la demandada, BANCO X, vino a solicitar la acumulación al presente procedimiento de juicio ordinario nº 99/2011 de los autos seguidos ante este mismo juzgado al número 193/2011.

Por Diligencia de ordenación de fecha 29 de junio de 2011 se ordenó dar traslado a la contraparte de la solicitud de acumulación, a la vez que por Providencia de fecha 5 de Julio de 2011 se acordó suspender la audiencia previa en tanto se tramitaba la solicitada acumulación.

No habiéndose mostrado oposición a la acumulación solicitada por Auto de fecha 8 de septiembre de 2011 se acordó acumular al procedimiento 99/2011 el seguido ante este Juzgado al número 193/2011, toda vez que por diligencia de ordenación de fecha 7 de octubre de 2011 se convocó a las partes al acto de la audiencia previa a celebrar el 19 de noviembre de 2011.

CUARTO.

La audiencia previa se celebró, en el día señalado, compareciendo ambas partes y solicitando los medios de prueba que consideraron aptos para la defensa de sus intereses tras cuya aceptación de aquellos que se declararon pertinentes fueron las partes citadas al acto de la vista a celebrar el 10 de abril de 2012 en que ha tenido lugar y en el que tras la práctica de la prueba propuesta y admitida las partes efectuaron sus conclusiones quedando los autos vistos para sentencia..

QUINTO.

En el presente procedimiento se han respetado las prescripciones legales, salvo en lo que se refiere al cumplimiento de algunos plazos, debido a la carga de trabajo que soporta este juzgado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se ejercita por la parte actora, en el procedimiento 99/2011, una acción de nulidad de la condición general de la contratación de la cláusula del contrato de préstamo con garantía hipotecaria (en el que la actora se subrogó al adquirir por compraventa dos viviendas sitas en la Cerrera de San Jerónimo sobre las que pesaba el indicado préstamo hipotecario otorgado por la Caja X a la mercantil promotora y vendedora) e interés mínimo, cláusula que establece un interés mínimo que deja inoperante la variabilidad del índice elegido por el cliente,  a su vez y en relación al procedimiento ordinario 193/11, acumulado al presente, se ejercita por la actora una acción de nulidad de la condición general de la contratación de la cláusula Tercera bis del contrato de préstamo a interés variable XXXX que establece un tipo mínimo de referencia y que se corresponde con la compra de un inmueble sito en planta tercera izda. de la calle Colegiata 13 de Madrid, para cuya compra a su vez se subrogó en el préstamo del anterior propietario, constituyéndose garantía hipotecaria, y de la cláusula Adicional al Anexo de la póliza de crédito XXXXX, todo ello por afirmar la actora que tal cláusula posee un carácter abusivo.

Se parte de una clara confusión en los documentos aportados que hace compleja la comprensión de los hechos o mejor: la prueba de los mismos y así se constata que en el procedimiento ordinario acumulado al presente se aporta documental (al número cinco) que se refiere a la del presente procedimiento. No obstante se completa la prueba de los hechos tanto por cuanto que las relaciones entre partes en ningún momento han sido negadas –no siendo objeto de debate en consecuencia la existencia de tales relaciones ni su contenido- y la documental a su vez aportada por la demandada viene a completar el complejo procedimiento ahora tratado. Junto a ello si bien se constata que la actora se refiere en ambos procedimientos al documento nº cinco si bien el mismo solo trae causa en uno de ellos. Pese a lo expuesto, la actora justifica su derecho subsanando el error y aportando el documento contractual en fecha 5 de mayo de 2011.

Por la parte actora se fundamentan las pretensiones alegando que se trata de una condición general de la contratación –en todos los supuestos- que debe ser declarada nula por abusiva dado que se trata de una cláusula predispuesta por el banco demandado, impuesta y no negociada con los actores y que ocasiona un desequilibrio entre las prestaciones de las partes en perjuicio del actor.

Frente a ello la demandada alega el perfecto conocimiento de la situación y/o mercado crediticio visto el objeto de la mercantil actora (construcción y promoción de inmuebles) por lo que no cabe entender producido desconocimiento alguno. Alega a su vez la existencia de libertad de contratación e indica que no resulta de aplicación las normas relativas a las condiciones generales de contratación visto que nos encontramos ante dos mercantiles y por ello el régimen de cláusulas abusivas no resulta aplicable. A la vez que afirma no encontrarnos ante una condición general de contratación por no reunir los requisitos del art. 1 de la LCGC.

SEGUNDO.- No cabe duda de que nos hallamos ante unos contratos en el que lo que se pretende aplicar son unas "condiciones generales de la contratación", remisión que para la parte demandada resulta de imposible aceptación por cuanto que la acción se entabla entre “profesionales”. Ello nos remite al texto de la Ley 7/98, de 13 de abril  sobre "Condiciones Generales de la Contratación ", que tiende -precisamente- a regular los efectos de este modo de contratación "en masa", sin importar que estemos ante consumidor o persona jurídica, tal y como determina el art. 2 de la norma que indica:

 

Artículo 2. Ámbito subjetivo.

1. La presente Ley será de aplicación a los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional -predisponente- y cualquier persona física o jurídica -adherente-.

2. A los efectos de esta Ley se entiende por profesional a toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada.

3. El adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad.

Lo que no va a caber es aplicar al caso el supuesto del art. 8.2 que se refiere “en particular” a las nulidades cuando las condiciones sean abusivas y el contrato se haya celebrado con un consumidor, lo que no es el caso.

Lo que se pretende en definitiva, es que el adherente haya conocido y aceptado el clausulado predispuesto por la otra parte, de tal manera que exista una correcta configuración de su consentimiento contractual (art. 1 y 2 L.C.G.C.). Son, precisamente, los arts. 5 y 7 de dicha Ley los que especifican las condiciones mínimas que ha de reunir un condicionado general para que vinculen al adherente. Entre tales requisitos está la información sobre la existencia de ese clausulado y la entrega de un ejemplar de las mismas. Para la eficacia del contrato, a la Ley 7/98, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación, exige un conocimiento expreso de las mismas por parte del adherente y la firma del contrato, así como de la recepción expresa de ese condicionado general al que se "adhiere" (arts. 5-1 y 7 -a)".

En su artículo 8 declara nulas de pleno derecho las condiciones generales abusivas cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, lo que no ocurre en el caso de autos puesto que la parte demandada no era destinataria final, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primero de la Ley 26/1984.

     En consecuencia si bien resultará de aplicación al caso la expresada LCGC ello lo será aplicando lo dispuesto en el artículo 8 el cual refiere la nulidad indicando, en su apartado 1º, que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, y junto a ello será de aplicación lo dispuesto a su vez en el art. 9 de la citada norma el cual dispone que la declaración de nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual, cual es el caso. Toda vez que, en su caso, la declaración de nulidad de las citadas cláusulas no determinará la ineficacia total de contrato.

     Previo a entrar a resolver sobre el fondo del asunto decir que la demandada niega que nos encontremos ante unas condiciones generales por cuanto que estima no reúne los requisitos del art. 1 de la LCGC, ello no cabe aceptarlo ya que dicho precepto establece que “1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. 2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.” Ante tal redacción que duda cabe que los contratos bancarios de crédito, si bien alguna parte de ellos, puede ser negociada –la mínima- es claro que el resto es impuesto por la entidad crediticia por cuanto que posee la potestad de denegar el crédito (o no iniciar siquiera los trámites) caso de que el cliente se opusiera a cualquier cláusula y ello resulta de general conocimiento, en consecuencia no se ha producido una negociación individualizada de las cláusulas y ello supone encontrarnos ante la referida condición general (las propias sentencias que a modo de instructa aporta la demandada consideran las cláusulas de dichos contratos como condiciones generales impuestas).

     A mayor abundamiento el informe del Banco de España emitido a solicitud de la Dirección General del Tesoro y Política financiera en relación con la moción 66/73 aprobada por el Pleno del Senado, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el 7 de mayo de 2010,  establece que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es, en general, una práctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus operaciones.

     En segundo lugar, la cláusula de suelo es una condición impuesta, en este caso por la entidad demandada, entendiendo por tal aquella sobre la que no existe negociación alguna, de manera que incluida en el contrato de que se trate el contratante tiene la opción de adherirse o no al mismo, no pudiendo entenderse que ha existido negociación individual sobre una cláusula en base a que el hoy actor, en este caso el prestatario, pudo optar por otras ofertas existentes en el mercado hipotecario, pues se entiende que una cláusula no es impuesta en los casos en los que el prestatario ha tenido opción de contratar con el empresario sin tener que asumir forzosamente la condición, caso contrario hay que concluir que se trata de una cláusula impuesta. Lo contrario equivaldría a dejar sin aplicación la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pues el cliente en este caso siempre tiene la posibilidad de optar por no contratar con el empresario que incluya este tipo de condiciones, lo que no significa que si opta por contratar estas condiciones sean fruto de una negociación individualizada que expresa la libre autonomía de la voluntad de las partes, reconocida en el art. 1.255 del Código Civil.  En este sentido se pronuncia el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1, Cáceres, en su sentencia de 18 de octubre de 2011 y el Juzgado de lo Mercantil nº 9, Madrid, en su sentencia de 8 de septiembre de 2011.

   TERCERO.- No habiendo discusión alguna sobre la existencia de los contratos (relaciones entre partes), se centra el debate en determinar si las cláusulas que impugna la actora deben ser declaradas nulas e indicando que si bien en determinados momentos la actora cita normas propias del derecho de consumidores (clásusulas abusivas) lo cierto es que en sus fundamentos se encuentran aquellos propios de los contratos recogidos en el C. Civil y por encima de todo debe ser el juzgador quien determine la norma aplicable al caso concreto, sin que se vea sometido expresamente a aquellas que citen las partes.  

Atendiendo a lo expuesto, y en cuanto a la pretendida nulidad de los contratos suscritos por las partes, la cuestión central a analizar no resulta ser sino la concurrencia del vicio de consentimiento que debiera conllevar tal sanción, como cuestión esencial planteada al margen de la incompatibilidad de la suscripción de tales contratos con la cláusula suelo que figura en los préstamos hipotecarios. Para analizar tal cuestión se estima ha de partirse de recordar que entre los requisitos esenciales de todo contrato que establece el art 1261 del CC   se halla el consentimiento de los contratantes que se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato, conforme al art 1262 del CC , y que será nulo, según establece a su vez el art. 1265 de dicho texto legal, si se hubiere prestado por error, violencia, intimidación o dolo. La formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cual es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio y si ello es así al tiempo de celebrar cualquier tipo de contrato, con mayor razón si cabe ha de serio en el ámbito de la contratación bancaria, todo ello puesto en relación con la normativa aplicable a tales supuestos. Ha de añadirse asimismo que para que el error invalide el consentimiento el mismo debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, de modo que se revele paladinamente su esencialidad, que no sea imputable a quién lo padece, y la existencia de un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular" (Sentencias 14  y 18 febrero 1994, y 11 mayo 1998 ), debiendo ser apreciada la excusabilidad valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente. En cuanto al dolo como vicio de consentimiento ha de indicarse que, como recuerda la STS de 11 de julio de 2007, el dolo abarca (arts. 1269 y 1270 CC ) no sólo la maquinación directa (conducta insidiosa, con propósito de engaño) que lleva a la prestación del consentimiento por ella viciado, sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente al otro contratante, sin que lo invalide la confianza o ingenuidad de la parte afectada ( SSTS de 15 de junio de 1995, 23 de julio  y 31 de diciembre de 1998). Habrá, pues, dolo negativo o por omisión siempre que exista un deber de informar de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato según la buena fe o los usos del tráfico ( SSTS de 19 de julio  y 11 de diciembre de 2006 , 11 de mayo de 2007), doctrina que evidentemente ha de aplicarse con especial rigor cuando ese deber de información viene impuesto de forma expresa por la ley. Como expositivo de todos ellos puede mencionarse la SAP de Madrid de 10 de julio de 2009 cuando indica que "En cuanto al error como vicio del consentimiento, esta Sección en sentencia de fecha 27 de noviembre de 2007 ha declarado "uno de los motivos que da lugar a la nulidad del contrato por defectos del consentimiento es el error, tal como establece el artículo 1261 del Código Civil, pero para que el error invalide el consentimiento tal como establece el artículo 1266 del Código Civil, es necesario que recaiga sobre la sustancia del objeto, del contrato o sobre las condiciones esenciales de la misma. Siendo la doctrina legal recogida en la STS 10/4/99 de 6 de febrero, en cuanto al error como vicio del consentimiento, dice la Sentencia de esta Sala de 18 abril 1978  que "para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el Art. 1265 del Código Civil es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración -Art. 1266.1° y Sentencias de 16 octubre 1 , 923 y 27 octubre 1964  - que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar - Sentencias de 1 julio 1915 y 26 diciembre - que no sea imputable a quien lo padece - Sentencias de 21 octubre 1932 y 16 diciembre 1957 - y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado - Sentencias de 14 junio 1943 y 21 mayo 1963  -"; de otra parte, como recoge la Sentencia de 18 febrero 1994, según la jurisprudencia para ser invalidante el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable, requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los requisitos de auto responsabilidad y buena fe, este último consagrado hoy en el Art. 7 del Código Civil. Finalmente, ha de señalarse que, como establece la Sentencia de 30 mayo 1991, la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio; apreciación que tiene un sentido excepcional muy acusado ( Sentencias de 8 mayo 1962 y 14 mayo 1968 , antecedidas y seguidas por otras en el mismo sentido); ya que el error implica un vicio del consentimiento y no una falta de él". El dolo como vicio del consentimiento es definido en el artículo 1.269 del Código civil tomando en consideración el comportamiento del contratante que se sirve de él. El precepto lo identifica con el empleo de palabras o maquinaciones insidiosas. Ello implica un comportamiento positivo, pero es posible también un dolo negativo o por omisión. Expresivamente, entre otras, así lo viene a señalar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de octubre de 1981 , determinando que el concepto de dolo que da el artículo 1.269 del Código Civil, no sólo comprende la insidia directa e inductora de la conducta errónea del otro contratante, sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente. En este sentido no debe haber inconveniente en admitir que el denominado dolo omisivo (la reticencia que señala STS 27 noviembre de 1998 ( RJ 1998, 9324)  ), como vicio invalidante del contrato, admite diversas manifestaciones, de las cuáles una (que aquí nos interesa) es el silencio, el cual merecerá tal calificación cuando además de ser deliberado o intencional, exista un deber de informar, se cumplan los requisitos que imponen los artículos 1.269 y 1.270. 1 del Código civil  y, además, la norma no señale una sanción específica distinta para la omisión. Asimismo es de recordar que la jurisprudencia, entre otras la STS de 8 de junio de 1995, señala que el dolo debe ser probado de modo pleno y cumplido, y que, la carga de hacerlo, incumbe a quien lo alega. Si bien el citado artículo 1.269 Código civil no lo indica expresamente, el dolo tiene un componente subjetivo o intencional (animus decipiendi), consistente en el propósito de engañar, aún cuándo no se repute necesaria, la intención de causar daño. Sí indica la norma, explícitamente, el efecto que las palabras o maquinaciones (que deben abarcar la omisión), producen en la voluntad de su destinatario, por cuanto señala que, por medio de las mismas, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no se hubiera celebrado. La inducción de común se traducirá en un engaño, esto es, una suerte de error inducido o reforzado por el engaño. Ese engaño debe de ser determinante de la voluntad (dolus causam dans). Tal exigencia implica que el error en que se hizo incurrir al declarante haya efectivamente determinado su declaración. Por último indicar que esa conducta artificiosa ha de revestir la suficiente entidad o importancia para justificar la inducción al otorgamiento de la declaración".

Expuesto lo anterior ha de indicarse asimismo que en el presente supuesto el vicio del consentimiento que se sostiene como determinante de la nulidad de los contratos suscritos por los demandantes se fundamenta en la ausencia de efectiva información acerca de la exacta naturaleza y alcance del producto contratado y cuya efectiva realización corresponde a la entidad demandada, unida a la propia redacción de los contratos suscritos, determinando la concurrencia de error en la prestación del consentimiento. Al efecto ha de indicarse que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible, recordando como, en relación a los contratos celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley 47/2007, el art 79 de la LMV., en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.), Sin olvidar que el RD. 629/1.993  concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia, siendo así que la Ley 47/2.007 de 19 de Diciembre, por la que se modifica la Ley del mercado de valores y aplicable a los contratos de litis celebrados con posterioridad a su entrada en vigor, continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente; reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servidos e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información, si bien frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (art 79, bis n° 3, 4 y 7). Acerca del alcance de tal deber de información se pronuncia, entre otras muchas dictadas en supuestos como los presentes de frecuente planteamiento en la actualidad, la SAP de Asturias de 10 de junio de 2011, de 29 de octubre, y 10 y 16 de diciembre de 2.010, 18 de febrero de 2.011  y 24 de mayo de 2.011, entre otras, y ya en la primera de las citadas decía que "Para resolver el thema decidendi, hemos de partir del deber de información que se predica y exige en la relación de una entidad financiera y su cliente, bien para llevar a cabo cualquier tipo de inversión, bien para suscribir un negocio jurídico, como el que nos ocupa, en el que es inherente la aleatoriedad y el riesgo, -expresión aplicable al caso- como veremos. En este sentido, ya señaló entre otras, en la sentencia de 18 de Junio de 2010, que “para resolver la cuestión objeto de debate, hemos de hacerlo sobre la base de exigir la diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de información riguroso y adaptado a las características de la operación a contratar y de la persona a quien se dirige...". Recordando no obstante que estamos ante un contrato lícito al amparo del art. 1.255 CC. y 50 del C. Comercio, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

Podemos afirmar que las cláusulas de los contratos de autos se encuentran teñidos de evidentes notas de aleatoriedad si bien protegidas para una de las partes cuando tal aleatoriedad supone una reducción en los beneficios de la parte que impone la cláusula y que considera “excesiva” la pérdida o descenso desinterés, siendo a su vez, también y en cierta medida, especulativo, que comporta un desequilibrio claro entre partes pues las consecuencias de las fluctuaciones del mercado financiero (tipos de interés) siempre beneficiaran a una de las partes en tanto que la otra verá limitado su beneficio en función de la cláusula que le impone la otra parte, quien, no se olvide, decide unilateralmente cual es el techo y suelo.

De igual manera ha de señalarse ya desde ahora, que la obligación de información, en relación a la citada cláusula, corresponde a la entidad demandada quien debe acreditar que la misma ha tenido lugar, pudiendo mencionar al respecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 7 de abril de 2010  cuando señala que "De partida, en relación con el "onus probandi" del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, es de señalar que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (en tal sentido sentencia AP Valencia, de fecha 26-4-2006)".

Ha de concluirse asimismo que tal falta de información previa no se subsana al firmar el contrato, pues del contenido del mismo antes expuesto resulta que no aparece en los contratos una información adecuada sobre el riesgo que comporta una evolución a la baja del tipo de interés variable de referencia, pues dicha información no solo resulta insuficiente sino que resulta inexistente. De la prueba practicada, en especial resulta de interés las respuestas que efectúa en su interrogatorio D. MATEO SANTIAGO SAHUQUILLO quien fue en su momento Consejero Delegado de 4 R REPARACIONES y quien indicó se encontraba interesado en que la sentencia resultara favorecedora de la demandada, manifestó que conoció las condiciones cuando fue a firmar en la notaría, antes no. Que solicitó las condiciones pero siempre se le negó su entrega con anterioridad a la firma a la vez que afirmó se firmaba “con prisas” y que se le indicaba que la cláusula suelo “era la normal en todas las escrituras”, desconociendo lo que dicha cláusula significaba. Afirmando finalmente que nunca negoció. Por su parte en el interrogatorio del actor éste manifestó la existencia de confianza en la entidad.

Tales pruebas nos muestran por un lado la negativa a facilitar información previa a la firma y firma “con prisas” y con afirmaciones que viciaban el consentimiento del contratante quien “confiaba” en la entidad. En consecuencia no se ha acreditado por la demandada que hubiera procedido con la diligencia exigida, más allá de velar por sus propios intereses, a la vez que se constata la falta de información del significado, contenido y consecuencias de la cláusula y a ello se une el abuso de confianza que se produce hacia el cliente.

Por tanto no existió advertencia alguna sobre las consecuencias de la cláusula y la indicación efectuada de “normalidad en toda escritura” suponen o se limitan a ilustrar sobre lo obvio, esto es, que, como es que se establecen como límite a la aplicación de la disminución del tipo fijo a un mínimo impuesto por la entidad, el cual nunca podrá ser alterado con independencia de cual sea el tipo variable pactado o la referencia a indeterminado índice. Por el contrario, la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada, y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial, las posibilidades de situar el mismo por encima del que correspondería caso de no pactarse tal “suelo”. Sólo así el cliente puede valorar "con conocimiento de causa" si la oferta del Banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestas, satisface o no su interés".

A ello ha de unirse que tal omisión no se íntegra con el resto de cláusulas contractuales pues, al margen de la indicación de suelo, nada al respecto se concreta o valora, lo que por demás alcanza mayor importancia cuando el mismo se vincula a conceptos como la evolución del mercado y del tipo de interés, circunstancias sobre las que los clientes no han de disponer de conocimientos específicos a diferencia de los empleados de las entidades bancarias, ni nada se indica respecto a la trascendencia del perjuicio económico que dichas variaciones puede conllevar para los mismos.

CUARTO.- Es decir, nos hallamos tanto ante un contenido contractual cuanto a una información suplementaria, si cabe aún más importante ante lo inespecifico de aquél, por completo contrarios al deber de información antes comentado que resulta exigible de la entidad bancaria para que el cliente forme válidamente su consentimiento, provocando error en el mismo. Tal infracción debe reputarse como de suficiente entidad para determinar la nulidad absoluta de las cláusulas, puesto que según el Art. 1266 CC para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, es decir sobre un elemento esencial del negocio y que sea excusable. Y atendiendo a las circunstancias de la contratación mencionadas anteriormente, la falta de información mencionada ha de considerarse en el presente caso como invalidante del consentimiento puesto que afecta a elementos esenciales del objeto del contrato, cual es el riesgo asumido, materializado en las importantes contraprestaciones económicas en caso de escenarios negativos.

El demandante ni conoció ni pudo conocer lo que estaba firmando con la información que se le ofreció, claramente insuficiente y que, al igual que al inicial contratante  firmó las subrogaciones sin más, confiando en la demandada, sin oferta vinculante y conociendo las condiciones de la subrogación en el mismo acto de firma ante notario (su declaración no ofreció dudas a este juzgador y debe tenerse por cierta toda vez que en modo alguno la demandada ofreció prueba que viniera a desvirtuar lo afirmado ni, como se ha indicado anteriormente, probó haber informado al cliente, cual era su obligación. Sin olvidar, como se ha expuesto, que la información le fue negada cuando la solicitó dado su perfil y la naturaleza del producto y con las afirmaciones de “cláusula normal en todas las escrituras”, actuando confiado en el incorrecto asesoramiento que se le proporcionó por la entidad financiera, de modo que aprecia fue inducido a error y dicho vicio del consentimiento ha de comportar, como se ha dicho, la nulidad de las cláusulas de los contratos. Pero es mas, de la lectura del documento seis (de  la demanda), escritura de subrogación, se pone de manifiesto que en el mismo se afirma exclusivamente que se subroga y asume las obligaciones, aceptando todas las cláusulas y condiciones contenidas en la escritura de constitución del gravamen… “cuyo contenido declara conocer en su integridad”, lo que confirma cuanto se ha expuesto del desconocimiento o falta total de información.

Por último no cabe olvidar que la buena fe, como principio general del derecho, ha de informar todo contrato y obliga a un comportamiento humano objetivamente justo, leal, honrado y lógico ( STS de 26 de octubre de 1995), que no guarda relación con la conducta del demandado, quien, amén de aceptar la subrogación del préstamo y de la garantía hipotecaria (en relación a una de las solicitudes de nulidad), viene a afirmar que la hoy actora conocía plenamente las condiciones del contrato en el que se subrogaba, no se apreciándose que su proceder se haya acomodado a la buena fe, la cual exige, en el ejercicio de los derechos, la observancia de una conducta ética significada por los valores de honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre pueda provocar en el ámbito de la confianza ajena ( STS de 21 de septiembre de 1987), por lo que cabe afirmar que la relación entre partes no ha sido presidida por la buena fe en lo referente a la entidad crediticia. 

QUINTO.- De la lectura de las demandas se desprende que el actor acumula varias acciones: de una parte, pide se declare la nulidad, por tratarse de una cláusula abusiva, de la condición general de la contratación (si bien como se dijo se aprecia la nulidad en función del vicio de consentimiento antes aludido) o cláusula contenida en los préstamos hipotecarios a tipo variable; de otra, solicita la condena de la demandada a: en su demanda que trae causa en los presentes autos 99/2011, devolver la suma de 1.440,91.-€ por la aplicación de la referida  cláusula y al abono de las que por dicha causa se generen hasta la resolución del pleito; a la vez que en la demanda cuyo origen se encuentra en los autos 193/2011 solicita (junto a la nulidad referida) se condene a la demandada a la devolución de 35.922,66.-€ cobrados en virtud de dicha cláusula y a las que se pudieran generar hasta la resolución de la presente causa.

La acción por la que se pide sea declarada la nulidad de la condición general de la contratación que la demandada viene introduciendo en los contratos de préstamos a tipo variable, es una acción declarativa y en la medida que el art. 8.1 LCGC dispone que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en dicha Ley –7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación– o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, cabe instar y declarar la nulidad de una cláusula contractual que constituya una condición general de la contratación conforme al art. 1.1. LCGC por ser contrarias a la propia ley y/o a normas imperativas (art. 8), a la vez nada impide estimar la posibilidad de acumulación a la misma, como peticiòn accesoria, la de devolución de lo indebidamente cobrado por cuanto que tal devolución resulta ser, como se ha afirmado, una petición accesoria o subordinada a la estimación de la pretensión principal y no parece lógico que si en el supuesto del art. 12.2.II LCGC se permite expresamente acumular a la acción de cesación, como petición accesoria, la de devolución de las cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia no pueda permitirse su acumulación cuando lo solicitado es de mayor transcendencia que la propia cesación, esto es: la nulidad.

El desequilibrio alegado se basa en que la cláusula de suelo se ha activado en diversas ocasiones, dada la bajada del euribor, desde la formalización del contrato, mientras que la cláusula de techo no se ha activado, ni lo hará, dado que el límite establecido no se ha alcanzado nunca, y resulta improbable que se alcance en un futuro.

Así, atendiendo a la evolución del euribor desde su creación hasta la fecha resulta que el máximo alcanzado ha sido del 5,5%, por lo que el tramo existente entre ese máximo y el fijado en el contrato de préstamo, es considerablemente mayor que el tramo existente entre dicho máximo alcanzado y el mínimo del tipo de interés establecido en el contrato de préstamo.

Como consecuencia del desequilibrio que el demandado produce al incluir esta cláusula en el contrato de préstamo, se evidencia que su actuación es contraria a la buena fe, puesto que el desequilibrio causado no queda justificado.

Se constata y no se ha puesto en duda que los contratos suscritos presentaban una cláusula suelo de:

En relación al presente procedimiento (Ordinario 99/2011):

1.- Préstamo hipotecario constituido en fecha 19 de diciembre de 2005, por subrogación, sobre dos viviendas = 3 %. (Doc. seis de la demanda con remisión al doc 5)

A su vez y en relación al procedimiento 193/11:

1.- Préstamo con garantía hipotecaria 2040-xxx = 4 % (Doc aportado en fecha 4 de mayo de 2011, subsanando en error sufrido en la demanda que aportaba contrato distinto).

2.- Póliza de crédito 2040-xxxx = 5 % (Doc. nº seis de la demanda).

Por su parte la demandada no ha puesto en duda, ni ha negado, que los créditos referidos contemplaran tales porcentajes o cláusulas suelo, pero es que a su vez tampoco ha afirmado en ningún momento que no fueran  ciertos tanto el tipo de interés pactado y el diferencial como el resultado obtenido por la aplicación del porcentaje del 3, del 4 o del 5 que como tope mínimo fue aplicado. Ciertamente si el tipo pactado, el diferencial o incluso el resultado no se correspondiera con la realidad todo ello habría sido negado, no habiéndolo hecho debe entenderse como válidos los cálculos efectuados, en base a todos ellos, por la actora y ello en aplicación de lo dispuesto en el art. 405.2 de la LEC tanto por no haberse opuesto o negado lo afirmado por la actora como por aplicación del inciso final que permite al juzgado considerar el silencio como admisión de los hechos. Y es que frente a todo lo alegado (en relación a la solicitud de abono de lo percibido por el exceso de interés) frente a todo ello se limita a afirmar que considera absurdo que pese a haber sido ejecutado el hoy actor reclame la suma que obtiene por la indebida aplicación de los tipos de interés, hecho que en modo alguno tiene trascendencia a efectos de este procedimiento. Si la demandada entiende que la actora la adeuda cantidad alguna debió formular la correspondiente demanda y no pretender que tal alegación sirva para la desestimación de la petición.

Reiteradamente el TS ha manifestado que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (entre otras, SSTS de 9 de febrero de 1994  y 30 de julio de 1999); y el Tribunal Constitucional, en sentencia número 227/1991, ha declarado que, cuando las fuentes de prueba se encuentren en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso (artículo 118 de la CE) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad; igualmente, en SSTC números 98/1987   y 14/1992, afirma que los Tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al artículo 24.1 de la CE, por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa; y, finalmente, aparte de otras, en SSTC de 17 de enero de 1994, 17 de julio de 1995, 28 de febrero de 1997 y 26 de julio de 1999, ha manifestado que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, no pueden repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza. Ello aplicable al presente supuesto supone que la entidad crediticia si consideraba que las diferencias reclamadas no se correspondían con la realidad debió aportar justificante de ello pues los abonos efectuados por la actora nadie mejor que la demandada podría haberlos demostrado, lo que no hace y por todo guarda silencio al respecto con lo que cabe indicar que (siguiendo la S. del TS núm. 50/2011 de 22 febrero) resulta previsto en el artículo 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes, las respuestas ambiguas, las insinuaciones, el silencio o la falta de negación de la demandada sobre determinados extremos de hecho, no relevan de la carga de probar, al no constituir "plena conformidad de las partes" como se deduce de lo dispuesto en el artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que deja al arbitrio de los tribunales considerar el silencio o las evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales, “…sin perjuicio de que la falta de la contestación expresa pudiera ser entendida por el tribunal como asentimiento a los hechos afirmados por la demandante, lo que es una facultad judicial, no una obligación establecida legalmente (artículo 405. 2 LEC )”.  (Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) Sentencia núm. 50/2011 de 22 febrero).

En consecuencia, no existiendo oposición a las cuantías de las diferencias conforme señala la actora y considerando el silencio en los términos descritos por aplicación del art. 405.2 de la LEC procede entender los mismos como ciertos (ello sin perjuicio de que la parte actora aporta a autos documentación suficiente que acredita tanto el importe de los créditos, como el interés pactado, el diferencial y aquellos que impugna y que fueron aplicados como cláusulas suelo).

     SEXTO.- Pues bien, en resumen y entendiendo que la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés mediante el establecimiento de un mínimo supone que el prestatario deberá abonar una cantidad fija para el caso de que el índice de referencia descienda por debajo de un determinado umbral, lo que equivale a que en dichos supuestos, el prestatario deberá abonar por la misma prestación más de lo inicialmente acordado por las partes, y todo con el objeto de que la entidad financiera tenga cubiertos los costes mínimos del préstamo hipotecario. Esto significa que la entidad financiera mediante este tipo de cláusulas traslada al prestatario el riesgo de que la operación de préstamo no sea rentable para ella en determinados momentos de la vida del préstamo hipotecario.

     Esto aplicado al presente supone, significa que la demandada considera que en el caso de que el Euribor, índice de referencia, se sitúe por debajo de los mínimos que establece (3, 4 ó 5 %), no estarían cubiertos los costes mínimos de la operación, y a fin de evitar que tal eventualidad se dé, dispone que el índice de referencia aplicable no podrá ser en ningún caso menor de 3, 4 ó 5%, a lo que habrá de sumarse el diferencial pactado, para determinar el tipo de interés mínimo aplicable durante un periodo concreto. Por tanto, en los momentos en los que el Euribor ha estado por debajo del tales mínimos, la actora ha pagado más por la misma prestación con la única justificación de evitar un perjuicio para BCM, consistente en que la entidad no cubra los costes mínimos del préstamo hipotecario en esos momentos. De lo que cabe concluir que esta cláusula se establece en perjuicio de la actora y en beneficio de la demandada.

     Por otra parte, y haciendo referencia a algo no discutido, las limitaciones de las variaciones del tipo de interés mediante la fijación de un máximo, cláusula de techo, responden al interés del consumidor, pues en los supuestos en los que el tipo de interés supere un determinado límite, se aplicará el tipo de interés máximo que se haya fijado evitando que el prestatario deba pagar más por la misma prestación.

     Lo que aplicado a este caso supone que en el caso de que el tipo de interés aplicable en un determinado periodo supere el 11% (o 12% en el caso de la Póliza) éste será el máximo aplicable en dicho periodo.

     En consecuencia, no cabe más que concluir que dichas cláusulas de suelo y de techo deben ser consideradas recíprocas en relación a los derechos y obligaciones de las partes del contrato, dado que ambas limitan los derechos de las mismas, así la cláusula de suelo limita el derecho del consumidor a que la cuota a abonar descienda por debajo de determinado límite, y por ende se le obliga a pagar más por la misma prestación, en beneficio de la entidad financiera; y la cláusula de techo supone una renuncia de la entidad financiera a su derecho de obtener más beneficios en determinados supuestos, a fin de no perjudicar al consumidor.

     En este sentido establece el informe del Banco de España que "En las entrevistas con las entidades, puso de manifiesto que la causa básica del establecimiento de las cláusulas que establecen limitaciones al descenso de los tipo de interés (incluso en muchos de los casos que también incorporan un techo para dicha variación) es mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones."

     No es ya solo que la limitación mínima de la variación del tipo de interés supone una limitación de derechos del actor en su perjuicio, sino que en el presente supuesto dicha limitación es claro que tiene su correlativo en la limitación máxima de la variación del tipo de interés, por lo que cabe entrar a analizar si existe equilibrio entre ambas cláusulas en el sentido que afectan a las obligaciones y derechos que se derivan de las relaciones entre partes.

     En este caso, atendiendo a que el límite mínimo del tipo de interés se fija en 3, 4 ó 5% (sin perjuicio del diferencial)  y que el límite máximo se establece en un 11 ó 12 %, resulta evidente que esto produce un desequilibrio entre las prestaciones a cargo de cada una de las partes, pues por una parte mientras que la cláusula de suelo se ha activado en varias ocasiones durante la vida del préstamo, no así la cláusula de techo, quedando la misma muy lejos del máximo alcanzado por el índice de referencia, el Euribor, el 5,5%, y siendo improbable que dicho máximo se alcance. No siendo comparable la actual situación económica, con la existente anteriormente, puesto que desde la entrada de la moneda única es el Banco Central Europeo, quien fija los tipos de interés, atendiendo a criterios distintos de la situación económica nacional como sucedía en los momentos en los que los tipos de interés alcanzaron cotas más elevadas.

     Por otra parte, el propio BCM se ha debido de representar como más que improbable estas subidas del Euribor, puesto que de ser así, y antes de que se alcanzase el máximo fijado, es evidente que la cuota alcanzaría tales niveles que el actor difícilmente podrían hacer frente a la misma, de manera que en el caso de que el tipo de interés subiese hasta alcanzar el 12%, de poco serviría la protección del máximo a la actora si no pueden abonar la cuota resultante. Y en el caso de que pudiesen atender los pagos de cuotas tan elevadas, la cláusula de techo, en cierto modo también protege a la entidad financiera, pues al evitar la subida de la cuota sin límite, se asegura que la misma no alcanzará una cantidad que no pueda ser atendida por los prestatarios.

     Por último, el propio Banco de España en su informe dice que "En todo caso y sean cuáles sean las causas y explicaciones que subyacen en la determinación de los umbrales o acotaciones, lo cierto es que, en la mayoría de los casos, no ofrecen una protección efectiva para los clientes particulares del riesgo de subida de los tipos, debido a los altos niveles que alcanzan los techos.[...]En consecuencia, las acotaciones al alza, pese a alcanzar una parte significativa de la cartera, no tienen, en general, virtualidad como mecanismo de protección real y efectiva frente a incrementos de tipos de interés. De hecho, muchas de las entidades que aplican límites simultáneos, también ofrecen a la clientela otros productos específicos para la cobertura de ese riesgo."

     De lo expuesto resulta que existe un claro desequilibrio entre las prestaciones de las partes derivadas del contrato como consecuencia de la inclusión de la cláusula de suelo, y es precisamente, la inclusión de esta cláusula por parte de la entidad demandada la que determina que, aún cuando hubiera cumplido con los deberes de información y transparencia, legalmente impuestos, su actuación sería contraria a la buena fe contractual, pues dicha cláusula se incluye tan solo en su propio beneficio sin que exista un beneficio correlativo para el cliente en compensación, a sabiendas del desequilibrio entre las prestaciones en perjuicio del hoy actor que su aplicación ocasiona. Además, se constata no solo la falta de información (aseverando lo contrario) si no el conocimiento de la existencia de tal cláusula el día de la firma de la escritura y no se facilitó dicha información con anterioridad a dicho momento, lo que evidencia que la actuación de la entidad demandada no fue acorde con los dictados de la buena fe.

     Dado que las cláusulas de suelo contenida en los contratos referidos tiene el carácter de condición general de la contratación, que la misma ha sido impuesta a los actos al no haber negociación individualizada sobre la misma, que ocasiona un desequilibrio en perjuicio de los actores de las prestaciones de las partes derivadas del contrato, que vicia el consentimiento, que su inclusión es fruto de una actuación contraria a la buena fe, estimándose la demanda, se declara dicha cláusula nula, debiendo ser eliminada de los contratos objeto de la presente litis.

     SEPTIMO.-Dada la estimación del pedimento principal de la demanda, al declararse nulas las cláusulas de límite mínimo de la variación del tipo de interés, procede la estimación de la petición accesoria, por lo que se condena a la entidad demandada, BCM, a abonar a la actora la cantidades reclamadas, incrementadas en el interés legal devengado desde que los excesos de cuota fueron cobrados hasta la presente resolución, incrementados en dos puntos tras el dictado de la presente sentencia.

     Igualmente, BCM deberá abonar a los actores las cantidades que se hayan cobrado de más en aplicación de la cláusula declarada nula, desde la interposición de la demanda hasta la presente resolución, con los intereses que se hayan devengado desde sus respectivos cobros hasta la fecha de la presente. Bien entendido que dichas cantidades se determinan por la diferencia entre lo abonado en aplicación de la cláusula de suelo y lo que se debió abonar de no aplicarse la misma.

     OCTAVO.- Con respecto a las costas, las mismas se impone a la parte demandada, en aplicación de lo dispuesto en el art. 394 de la LEC, dada la estimación de la demanda.

     Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO

     Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D. Dª. Mª ANGELES PAZ CABALLERO en nombre y representación de “X S.A.” contra la entidad Banco BANCO X (antes CAJA X), y acumulada a la misma la seguida como P.O. nº 193/2011, con los siguientes pronunciamientos:

a)  declaro nula por vicio del consentimiento y contraria a la buena fe la cláusula que establece un límite mínimo a la variación del tipo de interés contenida en el contrato de préstamo hipotecario celebrado entre partes el 19 de diciembre de 2005 y referido a las viviendas sitas en X nº 5, vivienda letra A, sita en planta quinta y vivienda letra B sita en planta quinta y derivado de la subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria de fecha 16 de noviembre de 2005 (estipulación 5ª del contrato origen de la subrogación),

b)  declaro nula por vicio del consentimiento y contraria a la buena fe la cláusula que establece un límite mínimo a la variación del tipo de interés contenida en el contrato de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario a interés variable suscrito entre partes en fecha 7 de febrero de 2008 relativo al inmueble sito en calle X 13, 3º izda, Madrid

c)  declaro nula por vicio del consentimiento y contraria a la buena fe la cláusula que establece un límite mínimo a la variación del tipo de interés contenida en el anexo al contrato de póliza de crédito X.

d)  se condena a la demandada a eliminar dicha cláusula de los referidos contratos,

e)  se condena a su vez a la demandada a la reintegración de las cantidades de 1.440,91.- euros y de 35.922,66.- euros pagadas en exceso en aplicación de la referida cláusula impuesta en los contratos de referencia.

f)  se condena a la demandada al abono de las cantidades que con posterioridad a la demanda se hayan abonado en aplicación de las cláusulas nulas, de conformidad con lo dispuesto en el F.D. Séptimo.

g)  todas las referidas cantidades devengarán en el interés legal del dinero desde que efectivamente se cobraron indebidamente hasta la presente resolución y tras la misma tal interés se incrementará en dos puntos hasta su completo pago.

h)  Condenando a su vez a la demandada al pago de las costas causadas en esta instancia.

     Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia cabe recurso de apelación que, en su caso, deberá de interponerse en un plazo de VEINTE DÍAS contados desde la notificación de la presente resolución, mediante un escrito que deberá reunir los requisitos previstos en el art. 458 de la Ley 1/2001, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, debiendo ser resuelto, en su caso, por la Ilma. Audiencia Provincial de Cuenca.

     Así, por esta mi Sentencia, de la que se librará testimonio para incorporarlo a las actuaciones, llevándose el original al Libro de Sentencias, la pronuncio, mando y firmo juzgando definitivamente en primera instancia.

     MAGISTRADO                            SECRETARIO

 

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Magistrado que la suscribe.- Doy fe.

 

RECURRIDA

Sentencia en apelación. Concurso culpable

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S E N T E N C I A  NUM.   130/2013

         En la ciudad de Cuenca, a  veintitrés de Abril de dos mil trece.

         Vistos en trámite de recurso de apelación, procedente del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cuenca y su partido. los autos  dimanantes del Procedimiento Concursal num. 264/2011, a instancia de la Administración concursal, representada por la Procuradora Sra. Martínez Herraiz y asistida por la Letrada Sra. Díaz de Magdalena, y El Ministerio Fiscal,  contra TABIQUES Y PROYECTOS S.L. Y X,  representados por la Procuradora Sra. Herraiz Calvo y asistidos del letrado Sr. Ayerza y en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha treinta y uno de Octubre de dos mil doce; habiendo sido ponente el Ilmo. Sr.  Don Ramón Ruiz Jiménez.

ANTECEDENTES DE HECHO 

         PRIMERO.- En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha   treinta y uno de Octubre de dos mil doce, cuyo fallo era del siguiente tener literal: "Que estimando íntegramente la propuesta de calificación formulada por la Administración concursal y el Ministerior Fiscal, condeno a la parte demandada a los siguientes pronunciamientos:

         1.- Declarar CULPABLE el concurso de TABIQUES Y PROYECTOS S.L.

         2.- Declarar PERSONA AFECTADA  por la calificación a JOSE X.

          3.- Imponer a JOSE X  la INHABILITACIÓN para administrar  bienes ajenos y para representar o administrar a cualquierotra persona por tiempo de 7 años.

         4.- Condenar a JOSE X  a la perdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concusal o de la masa.

         5.- Condenar a JOSE X a pagar los créditos concursales y contra  la masa que los acreedores no cobren en la fase de liquidación, con un importe máximo de 378.248,62 euros, con devengo de intereses procesales previstos en el artículo 576 LEC desde la fecha de  la sentencia.

         6.- Pagar las costas causadas en esta  instancia. ."

         SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso por la Procuradora Doña María Josefa Herraiz Calvo, en nombre y representación de D. X y la Mercantil  Tabiques y Proyectos SL, recurso de apelación. en tiempo y forma, el cual se tuvo por interpuesto por  Providencia de fecha dieciséis de Enero de dos mil trece, dándose traslado del recurso a las demás partes personadas a fin de que pudieran presentar escrito de oposición al recurso o impugnar la sentencia en aquellos extremos que pudieran resultarles desfavorables

         Con fecha treinta y uno de Enero de dos mil trece, Doña María Jose Martínez Herraiz, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Doña Carmen Díaz de Magdalena, Administradora Judicial,  presento escrito oponiéndose al recurso de apelación.

          El Ministerio Fiscal presento escrito  impugnando el recurso de apelación e interesando la integra confirmación de la sentencia, por entender la totalmente ajustada a derecho.

         TERCERO.-   Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha veintidós de Marzo de dos mil trece, se procedió a formar el correspondiente rollo de apelación, asignándosele el número 94/2013, turnándose ponencia y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el  día   nueve de Abril de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por medio de Auto de 2 de junio de 2011 se declaró en concurso a TABIQUES Y PROYECTOS S.L. con domicilio social en la calle Fermín Caballero 2 de Cuenca, calificado de voluntario, se dio por terminada en su momento la fase común y se abrió la fase de calificación. La sentencia que ahora pende de la Sala,  estima la propuesta de calificación formulada por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal y declara culpable el concurso de TABIQUES Y PROYECTOS S.L, declara persona afectada por la calificación a José X, a quien impone la inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por tiempo de siete años, y a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como  acreedor concursal o de la masa, y a pagar los créditos concursales y contra la masa que los acreedores no cobren con un importe máximo de 378.248,62 euros, y pagar las costas. Se recurre la sentencia por la representación de X y de la mercantil en liquidación Tabiques y Proyectos S.L. bajo la misma representación y defensa.

          SEGUNDO.- Se motiva el recurso en primer lugar en la nulidad de la calificación instada por la administración concursal por falta de requisitos que causa indefensión a la parte.

          La sentencia parte de que concurren los presupuestos del 164.2.1º y 165.1 y 2,  según el cual 2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

Por su parte el art. 165. 1 y 2 establece que Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

          En el recurso de apelación se solicita en primer lugar la nulidad de actuaciones por infracción de normas o garantías procesales; señalando además que no existió incumplimiento de deberes contables y que la presentación fuera de plazo de las cuentas anuales no constituye incumplimiento, argumentando la inexistencia de actos jurídicos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia, solicitando se declare fortuito el concurso y subsidiariamente para el supuesto en que se declare culpable se acuerde una reducción de la inhabilitación a 2 años y la absolución de D. X respecto de las demás pretensiones deducidas contra él.

Descansa el recurso, en primer lugar en falta de requisitos exigidos en la demanda. El art. 169, establece :

1.      Dentro de los quince días siguientes al de expiración de los plazos para personación de los interesados, la administración concursal presentará al juez un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución. Si propusiera la calificación del concurso como culpable, el informe expresará la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores.

          Descansa la valoración que hace la parte en clara discrepancia con la sentencia, no se sustenta sino en la pretensión de la parte de que prevalezca su criterio valorativo, que por otra parte está ayuno de prueba. La lectura de la sentencia, en particular el fundamento tercero,  recoge las irregularidades cometidas por la concursada, de las que nada dicen los ahora recurrentes. Se pone así mismo de relieve que el fondo de maniobra se tornó negativo en 2010 y 2011, la falta de pago de las cotizaciones y otras, que dan explicación bastante de la razón de que se califique de culpable el concurso. La remisión a la sentencia toda que hace la Sala, releva de reseñar los distintos aspectos de la misma, que la apelante pretende contradecir. El apelante, se enfrenta a la sentencia, pero para cuestionar la base en que descansa la calificación sin que frontalmente se enfrente a los hechos que se describen generadores de la calificación dicha.

          Desde luego en ningún momento se señala en qué momento se produce  la indefensión que alega, y que sería imprescindible para sustentar la pretendida nulidad. Y resulta significativo que sea en este escrito de interposición del recurso, cuando por primera vez se alude a ella.

          El art. 164.2.1º, a que se ha hecho referencia anteriormente, impone la directa calificación de concurso culpable ante la concurrencia de ciertas irregularidades contables, siempre y cuando existiese deber legal de llevar tal contabilidad, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 25 y ss. Cco. No obstante, dentro de la existencia tipificada de irregularidad contable no basta cualquier defecto en la llevanza de contabilidad, sino un incumplimiento sustancial de tal deber. El concepto normativo de la sustancialidad en la irregularidad ha de ser colmado mediante una interpretación sistemática, en primer lugar, poniendo en relación tal requisito con los comportamientos sancionados en el art. 165.3º LC, no formulación de cuentas anuales, no auditación o no depósito de las mismas en el Registro Mercantil, supuesto legalmente considerados de menor gravedad, por el efecto jurídico a ello aparejado, que los recogidos en el precepto comentado. En segundo lugar, se ha emplear un criterio interpretativo finalista, atendiendo a la finalidad de protección de la norma que impone el deber de llevar ordenada contabilidad, consistente en obtener según el art. 34.2 Cco  " una imagen clara y fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa ". Cuando se altere relevantemente esa claridad y fidelidad en la imagen del curso de la actividad económica empresarial se estará incurriendo tipo normativamente previsto en el art. 164.2.1º LC. En tercer lugar, puede emplearse un último criterio de interpretación como es literal, para arrojar luz sobre el alcance de la sustancialidad que ha de exigirse al comportamiento del concursada para la calificación, siguiendo la línea de gravedad marcada por los tres comportamientos específicamente allí tipificados, como son la directa y total omisión de toda contabilidad, la llevanza de una doble contabilidad, una real y otra oficial ficticia, y en tercer término, la irregularidad relevante que habrá, cuando menos, de poderse equiparar en cuanto a su antijuridicidad a los anteriores comportamientos. Finalmente, para graduar aquel concepto normativo, se ha de poner en conexión la gravedad exigible en los hechos para su apreciación con la relevancia del efecto jurídico que genera tal apreciación, como es la inmediata calificación del concurso como culpable, con presunción iuris et iure de la causalidad en la insolvencia y de la culpa grave o dolo en el comportamiento. El alcance de tal efecto jurídico, el cual además es indefectible, ya que el art. 164.2 señala que concurrirá "en todo caso", ha de quedar cubierto por la gravedad que se requiera para colmar el requisito de la esencialidad en la irregularidad contable, esta presupone la existencia de una irregularidad contable clara, de acuerdo con las normas de contabilidad, y que además sea relevante en cuanto impida una comprensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad. SAP Madrid, sección 28,7-5-2012,  y la que SAP Barcelona Sec 15 29 marzo de 2007).

          Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

          A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal, que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave.

          La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal, que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que "en todo caso" el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal, ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de "supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza", tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

          Por su parte,  las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012, la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164, la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad.

          En cuanto a la falta de colaboración que la sentencia recoge, unido a lo expuesto hasta ahora, el juzgador se justifica en la prueba documental y testifical, amén de los informes, y contra ello, la parte, asimismo solo pretende prevalezca su criterio.

          Como se dice en la SAP Madrid 7-11-2012, "sobre la valoración de la prueba,  conviene poner de manifiesto con carácter general que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador "a quo" hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez "a quo" y no a las partes (STS 7-10- 97) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses (STS 1- 3-94). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93), en valoración conjunta ( STS 30-3-88), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

          Según jurisprudencia consolidada "el Juzgador que recibe la prueba, puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS 15-II-1999 y 26-I-1998 por todas).

          En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable".

          La apelante, valora la actitud de la administración concursal, dándole un sentido a la misma – cuando se refiere a la prórroga para presentar el informe, sin referencia a obstáculos-, pero la lectura de la sentencia y la prueba que la justifica, refiere ausencia de colaboración, y ha de mantenerse esa valoración del juzgador.

          Finalmente, en cuanto a la presentación tardía del concurso, si bien con lo recogido hasta ahora bastaría para mantener la calificación, se refiere el recurrente a que no se han cuantificado las deudas, lo que ni se precisa ni desdice el hecho mismo que la sentencia toma para ahondar en la calificación del concurso.

Como quiera que en suplico solo se pide la declaración de fortuito del concurso, y en cumplimiento del art. 465.5 LEC, rechazados los argumentos de la parte, solo cabe confirmar la sentencia.

          TERCERO.- La desestimación del recurso comporta la condena a la apelante en las costas del mismo ( arts. 398 y 394 LEC).

Por lo expuesto,

FALLAMOS

DESESTIMAR EL RECURSO INTERPUESTO POR TABIQUES Y PROYECTOS, S.L. Y X, CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO NUM. 2 DE CUENCA, A QUE SE REFIEREN ESTAS ACTUACIONES CONFIRMANDO LA MISMA. SE IMPONEN AL APELANTE LAS COSTAS DEL RECURSO.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

             Se declara la pérdida del depósito de 50 € efectuado por la parte  recurrente para la apelación; al cual se le dará el destino legal.

            Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sentencia en apelación. Acción reivindicatoria

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SENTENCIA  Nº 122/2013.

En Cuenca, a 23 de Abril de dos mil trece.

     Vistos por el Ilmo. Sr. D. José Eduardo Martínez Mediavilla, Presidente  de la Audiencia Provincial de Cuenca, en trámite de recurso de apelación nº 45/2013, los autos de Juicio Verbal nº 31/2012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Clemente, promovidos por Dª. X, representada en la primera instancia por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Belén Molero Ortiz, ostentando su representación en esta alzada la Procuradora de los Tribunales Dª. María Ángeles Paz Caballero,  y asistida por el Letrado D. Ramón León León, frente a Dª. X, representada en la primera instancia por la Procuradora de los Tribunales Dª. Beatriz Cepeda Risueño,  ostentando su representación en esta alzada el Procurador de los Tribunales D. Enrique Rodrigo Carlavilla, y asistida por el Letrado D. Lázaro Pozas Iglesias, (sobre acción reivindicatoria; habiéndose fijado la cuantía del pleito en 3.304 €), en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. X contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 25 de Julio de dos mil doce, (subsanada por Auto de 02.01.2013).

Antecedentes de hecho 

    Primero.- Que por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Clemente se dictó Sentencia, en fecha 25 de Julio de dos mil doce, en cuyo Fallo se decidió, de forma literal, lo siguiente:

    "ESTIMO íntegramente la demanda formulada por Dª X, representada por la Procuradora Sra. Molero Ortiz, contra Dª X, representado por la Procuradora Sra. Cepeda Risueño y en consecuencia DECLARO a Dª X como legítima propietaria de la parcela C) de la Escritura de división y adjudicación de herencia de Dª. X, otorgada en fecha doce de febrero de dos mil siete, con los límites que se fijan en el Informe de Identificación de Lotes, aportado como documento nº 5 de la demanda, CONDENANDO a la demandada, D. X a que reintegre a la demandante, la posesión de los 1.530 metros de porción de terreno que pertenece a la actora y que ha sido indebidamente poseído por la demandada, mediante la colocación de una nueva línea de aspersores, condenándola a estar y pasar por las anteriores declaraciones y ordenándole se abstenga en el futuro de perturbar y desposeer a su legítima propietaria.

    Con expresa condena en costas al demandado, D. X".

    El referido Juzgado dictó Auto, el 02.01.2013, en cuya Parte Dispositiva se estableció, de forma literal, lo siguiente:

    Segundo.- Que, notificada la anterior Resolución a las partes, por la representación procesal de Dª. X se interpuso contra la misma recurso de apelación. En tal recurso, tras invocarse las alegaciones que se estimaron oportunas, se interesaba la revocación de la Sentencia de instancia; con estimación íntegra de la demanda en su día planteada.

    Dicho recurso se basa, en síntesis, en lo siguiente:

    1. Error en la valoración de la prueba. Y al respecto se hace constar que:

    -la interpretación del documento aportado como nº 3 junto a la demanda se funda en la testifical de D. X. Pues bien, éste se lleva mal con la demandada, (teniendo otros procedimientos entre ambos por la partición de los bienes heredados de sus padres), razón por la cual no puede tenerse en cuenta ni su testimonio ni el del personal que él contrató;

    -incorrecta interpretación del documento nº 3 de la demanda. El sistema de riego sólo se tomó como referencia para ubicar las fincas resultantes. Si la voluntad de la madre, con las mejoras del sistema de riego, hubiera sido partir la finca para el reparto futuro, se habrían hecho seis partes y no cuatro;

    -Dª. X viene pagando los impuestos y diversos gastos por una extensión de 6,6 hectáreas, (no de 66.000 metros menos los 1.530 que se reivindican), de donde se deduce que ella no se ha apropiado metro alguno;

    -la parte actora no ha realizado medición total de la finca matriz ni de la suya propia; siendo dichos extremos imprescindibles a la hora de determinar las fincas objeto de procedimiento y los metros supuestamente usurpados.

    2. Error en la aplicación del Derecho. Y sobre el particular se manifiesta lo siguiente:

    -no está acreditada una ocupación ilícita;

    -se desprecian tanto los datos físicos reales y obrantes en el Registro de la Propiedad, lo que es contrario a derecho, como la presunción de exactitud de dicho Registro;

    -existe una confusión de títulos;

    -para que prosperase la demanda era imprescindible que la finca de la actora quedase determinada por los cuatro puntos cardinales; requisito no cumplido al tomarse en consideración dos descripciones distintas;

    -el informe pericial en que se sustenta la demanda sólo hace supuesto de la cuestión; y ello al dar como cierta, sin mayor análisis, la medida de superficie hecha constar en la escritura que accedió al Registro de la Propiedad, sin comprobar su correspondencia sobre el terreno en todos sus vientos.

    3. Subsidiariamente se recurre la imposición de costas en la primera instancia. Se manifiesta al respecto que no puede ser de aplicación el criterio del vencimiento; y ello debido a las especiales circunstancias que se dan en los presentes autos, pues la oposición a la reclamación de la parte actora se ha basado en los datos obrantes en el Registro de la Propiedad, y por tanto no puede entenderse que haya existido una oposición indebida.

    Tercero.- Que admitido a trámite el recurso de apelación, y dado el correspondiente traslado del escrito de interposición, la representación procesal de Dª. X presentó escrito de oposición al mismo; interesando la íntegra confirmación de la Sentencia de instancia, con imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.

    Cuarto.- Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, la Sala procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, (asignándole el número 45/2013). Se turnó la ponencia y se señaló para su resolución el 23.04.2013.

Fundamentos de derecho

     Se aceptan los razonamientos jurídicos de la Sentencia que se revisa en este trámite; debiendo tenerse por íntegramente reproducidos en la presente Resolución.

     Primero.- Antes de examinar el recurso de apelación debe hacerse mención a un extremo planteado en el escrito de oposición al mismo. Pues bien, en dicho escrito de oposición se manifiesta que la parte recurrente alega que las parcelas propiedad de la demandante y de la demandada no se encuentran deslindadas; argumento que no fue esgrimido en el juicio y, por tanto, debe rechazarse de plano por tratarse de una pretensión nueva.

     Tal alegato debe decaer; y ello por lo siguiente:

     -fue la propia parte demandante la que con las manifestaciones plasmadas en el hecho cuarto del escrito rector del pleito, (véanse los folios 3 y 4 de las actuaciones), vino a introducir en el proceso el dato relativo a la delimitación de las fincas, (por lo que es evidente que la postura de la parte demandada negando tal circunstancia ya está englobada en aquel argumento incluido por la actora), y de hecho la Juzgadora de instancia ya analizó en la Sentencia tal extremo, al indicar, (en la parte final del segundo de los fundamentos de derecho; véase el folio 177 las actuaciones), que "…las dos parcelas……están deslindadas…".

      Segundo.- El primer motivo de recurso debe rechazarse; y ello por lo siguiente:

      Según reiterado y constante criterio Jurisprudencial, y de esta Sala, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, pero en forma alguna tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador "a quo" y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, (SSTS de 26.01.1998 y 15.02.1999). Pues bien, sabido es que la obligación que el artículo 120.3 de la Constitución, en relación con el artículo 24.1 del mismo Texto, impone a los Tribunales de motivar debidamente las Resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su Jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos, permite, según ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional, (Sentencias del T. Cons., por ejemplo, 231/97, 116/98 ó 187/2000), como de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, (Sentencias, por ejemplo, de 2 y 23 de Noviembre de 2001), la motivación por remisión a una Resolución anterior, cuando la misma se estime adecuada, y precisamente porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentaban la decisión adoptada, ya que no cabe duda que en tales supuestos, y como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, por ejemplo, de 20.10.1997, subsiste la motivación de la Resolución puesto que se asume explícitamente por el otro Juzgado o Tribunal. Y en el caso de autos asumo explícita e íntegramente las argumentaciones de la  Juzgadora de instancia; considerando por ello que la valoración de la prueba llevada a cabo por la misma ha sido correcta, máxime teniendo en cuenta que:

     A. La parte recurrente viene a pretender que se niegue credibilidad tanto  a la declaración del testigo D. X como a lo manifestado por el personal contratado por él. Pues bien, ya se viene estableciendo por los Tribunales que la valoración de la prueba que efectúa el Juzgador de instancia debe prevalecer sobre la que pretende la parte, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los testigos, partes o cualquier otro elemento probatorio, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del Juzgador sentenciador en la primera instancia; y en tal sentido se pronuncia, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3ª, de 22.02.2012, recurso 164/2011, cuyo criterio comparto.

     B. No es incompatible la idea inicial de Dª. X, (pretendiendo, -con el encargo de mejora del riego que figura en los folios 46 a 56 de las actuaciones-, dejar la parcela 62 del Polígono 4 dividida en 6 sectores iguales de riego; y ello pensando en futuras particiones, como consta en el reverso del folio 47 de las actuaciones), con una ulterior y diferente división y adjudicación de bienes, (decidiendo los herederos dividir dicha parcela en 4 lotes, con las correspondientes adjudicaciones; como resulta del folio 57 de los autos).

     C. Se viene sosteniendo por los Tribunales que actuaciones como el pago del IBI o similares no significan ni acreditan la titularidad dominical; y en tal sentido se pronuncia, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Les Illes Balears, Sección 5ª, en Sentencia de 15.10.2009, recurso 320/2009, cuyo criterio comparto.

     D. La parte actora sí ha verificado una medición tanto de la integridad de la Parcela 62 como de cada una de las cuatro fincas en que la misma quedó dividida; y así se constata con el informe pericial aportado por la parte demandante, (en concreto, véanse los folios 73 y 74 de las actuaciones). Pero es más, la medición referida por la parte apelante incluso sería irrelevante, pues la Sala 1ª del Tribunal Supremo ya estableció, por ejemplo en Sentencia de 16.10.1998, recurso 1659/1994, (doctrina que se sigue observando por las Audiencias Provinciales; por ejemplo, Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª, de 06.03.2009, recurso 65/2007, cuyo criterio también comparto), que la mayor o menor cabida de un inmueble no empece la identidad por ser la medida superficial un dato secundario para la identificación. Y partiendo de lo anterior, resulta que lo determinante no es la específica cabida de la finca, (como parece venir a sostener la parte recurrente), pues lo realmente determinante es que se pruebe cumplidamente que el espacio de terreno que se reivindica se halla ínsito en la finca, (ya la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Cuenca de 09.06.2010, recurso 44/2010, establece que "…esta Sala ha tenido ocasión de reiterar que en el marco de las acciones reivindicatorias, especialmente cuando las mismas se emprenden entre colindantes, es llano que el título de dominio de la finca propiedad de los actores, no se alcanza para acreditar la propiedad sobre cualquier espacio de terreno, siendo preciso probar cumplidamente en estos supuestos que éste se halla ínsito en aquél…"; agregando la Sentencia de esta misma Sala de Cuenca de 20.02.2009, recurso 107/2008, que lo que debe acreditarse es "…que las superficies reivindicadas pertenezcan a la actora, esto es, que se encuentren integradas en el título de dominio del actor…"), y con el informe pericial de la parte demandante sí se acredita que la porción de terreno reivindicada se encuentra integrada en el título de la parte actora. Y debe tenerse presente que al haberse tomado en consideración dicho informe pericial, (de la parte demandante), sí se cumple con los parámetros jurisprudenciales referentes a la interpretación y aplicación de la prueba pericial, ya que la ponderación de los dictámenes periciales es competencia de los Juzgadores de instancia, sin que pueda ser alterada salvo que su conclusión haya sido absurda, arbitraria o alejada de las normas que rigen el razonamiento humano; y considero que ninguna de dichas circunstancias se dan en el caso que nos ocupa, (y ello a la vista de la concreta y contundente argumentación expuesta por la Juzgadora a quo al respecto en la Sentencia),

     Tercero.- El segundo de los motivos de recurso también debe rechazarse; y ello por todo lo siguiente:

     -con el informe pericial aportado por la parte demandante, (que es el que ha tomado en consideración la Juzgadora a quo y que, por las razones expuestas en la parte final del anterior fundamento de derecho de la presente Sentencia, es el que debe prevalecer; de ahí que deban decaer todos los argumentos expuestos por la parte apelante sobre la pericial en el segundo de los motivos de recurso), se deduce sin ningún género de dudas una ocupación ilícita por parte de la demandada de un espacio de 1.530 metros pertenecientes a la actora, (véase, por ejemplo, el folio 80 de los autos);

      -ya se ha venido señalando desde hace tiempo por la Sala 1ª del Tribunal Supremo, (por ejemplo, en Sentencia de 06.07.1992, recurso 1085/1990), que la superficie de la finca cae fuera de la garantía que presta el Registro de la Propiedad; de ahí que resulten irrelevantes todos los argumentos de la parte apelante relativos a los datos físicos obrantes en el Registro de la Propiedad y a la presunción de exactitud del mismo;

      -también se ha venido indicando desde tiempo atrás por la Sala 1ª del Tribunal Supremo, (por ejemplo, en Sentencia de 12.04.1980, nº 143/1980, referencia EL DERECHO 1980/823), que para la identificación de una finca se requiere que la misma se determine por los cuatro puntos cardinales; debiendo venir éstos determinados exactamente y con toda precisión.  Pues bien, tal exacta y precisa determinación de la finca de la actora entiendo que sí concurre en el caso que nos ocupa; y ello a la vista tanto de la escritura de división y adjudicación de herencia otorgada el 12.02.2007, (folios 14 a 45 de las actuaciones; en particular, folio 27), como del documento firmado por todos los herederos y que se aportó como nº 3 junto a la demanda, (folio 57 de las actuaciones), ya que ambos documentos en realidad vienen a ser complementarios, (como se deduce del informe pericial aportado por la parte demandante), no excluyentes, (en contra de lo que parece pretender la parte apelante), y de ahí que también deban decaer los alegatos de la parte recurrente sobre la confusión de títulos o descripciones distintas de las fincas.

      Cuarto.- El tercero de los motivos de recurso debe igualmente rechazarse; y ello por lo siguiente:

      1. Con la entrada en vigor de la actual L.E.Civil, el principio general en  materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley actual, precepto, no obstante, que, al igual que el derogado artículo 523.1 de la L.E.Civil de 1.881, introduce un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio, y da cierto margen al arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, haciendo la salvedad de que el Tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el citado artículo 523.1 de la L.E.Civil de 1.881, pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier circunstancia excepcional y la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas serias y objetivas sobre la solución del litigio.

    2. Pues bien:

    -en la vertiente jurídica el carácter dudoso vendrá determinado por los problemas jurídicos motivados por los constantes cambios legislativos, o por los cambios de líneas de interpretación y de criterios jurisprudenciales, que dificultan el encaje entre hechos y derecho; y ello no ha ocurrido en el caso que analizamos, ya que en realidad la discusión se ha centrado en un análisis ordinario de acciones de dominio;

    -en la vertiente fáctica el carácter dudoso vendrá determinado por las dificultades probatorias sobre la existencia y manera de ser de los hechos constitutivos de la pretensión; y en el supuesto que nos ocupa ciertamente  ha bastado el examen y contraste global de la prueba, como viene a ser exigible en base al art. 218.2 de la L.E.Civil, para dar al traste con los intereses de la parte demandada, y en eso no ha habido ningún esfuerzo considerable, (ya que es actuación ordinaria de los Órganos Judiciales).

    En consecuencia, y en base a todo lo razonado, debe desestimarse  íntegramente el recurso de apelación formulado.

     Quinto.- Al desestimarse en su integridad el recurso, y al amparo de los artículos 398.1 y 394 de la L.E.Civil, procederá imponer las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

     Al desestimarse el recurso, y en atención a lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J., se declarará la pérdida del depósito de 50 € que la parte recurrente verificó para la apelación.

     Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

     Que desestimo en su integridad el recurso de apelación interpuesto por Dª. X, representada en la primera instancia por la Procuradora de los Tribunales Dª. Beatriz Cepeda Risueño y ostentando su representación en esta alzada el Procurador de los Tribunales D. Enrique Rodrigo Carlavilla, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Clemente en fecha 25 de Julio de dos mil doce, (subsanada por Auto de 02.01.2013), en el Juicio Verbal nº 31/2012, del que dimana el Rollo de Apelación nº 45/2013, y, en consecuencia, CONFIRMO ÍNTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA; imponiendo a la parte apelante las costas procesales devengadas en la presente alzada.

     Se declara la pérdida del depósito de 50 € que la parte recurrente verificó para apelar; al cual se le dará el destino legal.

     Notifíquese esta Sentencia a las partes; haciéndoles saber que es firme y que frente a ella no cabe recurso, sin perjuicio de que si cualquiera de las partes pudiera entender que existe interés casacional pudiese plantear recurso de casación, por razón de interés casacional, que se presentaría, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito.

     Así por esta mi Sentencia,  lo pronuncio, mando y firmo.



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